Constitucionalismo del sur global [1 ed.] 9586653307, 9789586653305

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Constitucionalismo del Sur Global

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Constitucionalismo del Sur Global

Daniel Bonilla Maldonado (Editor académico)

Bonilla, Daniel Constitucionalismo del Sur Global / Daniel Bonilla Maldonado, Manuel Iturralde, Libardo Ariza et al.; traductor Carlos Morales de Setién Ravina. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015. 496 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades) 1. Derecho constitucional - Colombia 2. Derechos económicos y sociales - Colombia 3. Control de constitucionalidad - Colombia I. Iturralde, Manuel A. II. Ariza, Libardo III. Morales de Setién Ravina, Carlos, traductor IV. Tít. V. Serie. 342 cd 21 ed. A1469142 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Título original: Daniel Bonilla (ed.), Constitutionalism of the Global South, Cambridge University Press, New York, 2013. By permission. © Daniel Bonilla Maldonado La presente edición, 2015 © De la traducción de los capítulos 1, 2, 4, 5, 7 y 8, Carlos F. Morales de Setién Ravina © Siglo del Hombre Editores Cra 31A n.º 25B-50, Bogotá D. C., Colombia PBX: (57-1) 337 77 00, fax: (57-1) 337 76 65 www.siglodelhombre.com Carátula Alejandro Ospina Armada electrónica Ángel David Reyes Durán ISBN: 978-958-665-330-5 Impresión Carvajal Soluciones de Comunicación S.A.S. Calle 17 n.º 69-85, Bogotá D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

Índice

Prólogo. Hacia un constitucionalismo del Sur Global. ......................................................... Daniel Bonilla

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Introducción........................................................................ 13 1. Tres tribunales del Sur Global...................................... 36 2. Estructura del libro....................................................... 46

I. Derechos sociales y económicos Capítulo 1. El constitucionalismo, el Sur Global y la justicia económica............................................ David Bilchitz

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Introducción........................................................................ 57 1. El ideal: constitucionalismo y justicia económica........ 61 2. Traducir el ideal en realidad: la cuestión del contenido................................................................ 76 3. Repensar el constitucionalismo: estructuras e ideales......................................................................... 103 4. Conclusión.................................................................... 121

Capítulo 2. Los negociadores inherentes. Los jueces de los tribunales superiores de la India y los derechos socioeconómicos...... 125 Shylashri Shankar Introducción........................................................................ 125 1. El Tribunal Supremo y los derechos socioeconómicos........................................................... 139 2. El patrón de proceso judicial sobre salud y educación.................................................................... 142 3. Mecanismos adoptados por los jueces......................... 156 4. Comprender el comportamiento judicial..................... 159 5. Conclusión.................................................................... 165 Capítulo 3. Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano..............

169

Libardo José Ariza

Introducción........................................................................ 169 1. El desarrollo del debate local-regional sobre la exigibilidad judicial de los derechos económicos y sociales........................................................................ 177 2. Conclusión.................................................................... 201

II. Diversidad cultural Capítulo 4. Diversidad cultural, “derecho vivo” y derechos de las mujeres en Sudáfrica............... 207 Catherine Albertyn Introducción........................................................................ 207 1. El contexto constitucional............................................ 211

2. Entre el texto y el contexto: los valores objeto de disputa y la posibilidad de interpretaciones sudafricanas “nativas”.................................................. 215 3. La diversidad cultural en el contexto de las múltiples desigualdades en Sudáfrica.......................... 220 4. Las luchas jurídicas en torno a la cultura y la costumbre: una jurisprudencia compleja de diversidad cultural basada en el “derecho vivo”.......... 231 5. Los tribunales, las comunidades y el derecho vivo...... 263 Capítulo 5. Mantener la fe: la legitimación de la democracia mediante prácticas judiciales.....................................................................

269

Gurpreet Mahajan

Introducción........................................................................ 269 1. La peculiaridad del caso indio...................................... 275 2. La regulación del Estado y la comunidad mayoritaria.................................................................... 282 3. La representación del hinduismo y el proceso posterior de homogenización....................................... 289 4. Las minorías y el Tribunal Supremo............................. 293 5. El acto equilibrante....................................................... 301 Capítulo 6. Autogobierno e identidad cultural. La Corte Constitucional colombiana y el derecho a la consulta previa......................... 305 Daniel Bonilla Introducción........................................................................ 305 1. El contexto legal y práctico.......................................... 313 2. La Corte Constitucional colombiana y el derecho a la consulta previa................................... 317 3. Consideraciones finales................................................. 357

III. acceso a la justicia Capítulo 7. Los tribunales y la pobreza estructural en Sudáfrica: ¿Hasta qué punto el Tribunal Constitucional expandió el acceso a los pobres y las medidas judiciales para ellos?......... 361 Jackie Dugard Introducción........................................................................ 362 1. Las dimensiones y las consecuencias de la pobreza estructural.............................................. 368 2. Acceso a la justicia........................................................ 375 3. Conclusión.................................................................... 399 Capítulo 8. El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (y la autoprotección) del Tribunal Supremo. ............................................. 405 Menaka Guruswamy y Bipin Aspatwar Introducción........................................................................ 405 1. El Tribunal Supremo de la India y su autopercepción...................................................... 408 2. El acceso a la justicia y la Constitución de la India...................................................................... 414 3. Las demandas judiciales de interés público y la expansión de la legitimación procesal................... 422 4. Mejorar el acceso judicial en relación con las demandas judiciales ordinarias........................ 437 5. Conclusión.................................................................... 440 Capítulo 9. Acceso a la justicia constitucional en Colombia: oportunidades y retos para la transformación social y política. ................... 443 Manuel Iturralde

Introducción: la jurisdicción constitucional y la transformación del campo jurídico colombiano.......... 443 1. Acceso a la justicia constitucional: el funcionamiento de la jurisdicción constitucional.... 456 2. El activismo de la Corte Constitucional y la lucha entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo jurídico................................................ 478 3. El impacto social de las sentencias de la Corte Constitucional: del activismo judicial expansivo al activismo basado en principios................................. 488 4. La Constitución como herramienta de cambio social: los retos pendientes........................................... 492

Prólogo Hacia un constitucionalismo del Sur Global Daniel Bonilla

Introducción La gramática del constitucionalismo moderno determina la estructura y los límites de los principales componentes del discurso jurídico y político contemporáneo. Esta gramática constituye una parte importante de nuestra imaginación jurídica y política. Determina cuáles son las preguntas que nos hacemos sobre nuestros sistemas políticos y el rango de sus posibles respuestas. Esta gramática se compone de una serie de reglas y principios sobre el uso apropiado de conceptos como pueblo, autogobierno, ciudadanos, derechos, igualdad, autonomía, nación y soberanía popular.1 Las preguntas sobre la relación normativa entre el Estado, la nación y la diversidad cultural, los criterios que deberían usarse 1

Véase James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge University Press 1997), pp. 62-79.

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para determinar la legitimidad del Estado, qué individuos pueden considerarse miembros del cuerpo político, las distinciones y límites entre las esferas privada y pública, y las diferencias entre comunidades políticas autónomas y heterónomas tienen sentido para nosotros puesto que surgen de las reglas y principios del constitucionalismo moderno. Sin duda, hay diversas respuestas ante esas preguntas. Las diferentes tradiciones de interpretación existentes en el constitucionalismo moderno, como el liberalismo, el comunitarismo y el nacionalismo, entre otras, compiten para controlar la forma en que estos conceptos se comprenden y se ponen en práctica.2 Sin embargo, esas cuestiones y sus respuestas no pueden violar los límites conceptuales establecidos por el constitucionalismo moderno. Si lo hacen, se considerarían ininteligibles, irrelevantes o inútiles. Por ejemplo, hoy sería difícil aceptar que es relevante la pregunta sobre la relación entre la legitimidad del Estado y el carácter divino del rey. Sería también muy difícil tener estima por la idea de que los derechos fundamentales de los ciudadanos deberían depender de la raza o del género. El carácter secular del constitucionalismo moderno, así como también su impulso igualitario, relegarían problemas de esa clase a los márgenes del discurso político y jurídico. Los orígenes del constitucionalismo moderno se pueden ­vincular a las obras de un grupo relativamente pequeño de filósofos.3 Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau, Charles Montesquieu, Immanuel Kant y John Stuart Mill, entre otros, han contribuido a la creación de las reglas y principios básicos que regulan el constitucionalismo moderno. Estos autores son referencias inevitables para comprender los problemas políticos y jurídicos fundamentales de los sistemas políticos modernos y contemporáneos. Problemas como la relación entre el consentimiento y la legitimidad, el derecho y la política, la voluntad y 2

Véase ibid., p. 36.

3

Véase ibid., pp. 42, 59-60, 79-80; Charles Howard McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern (Cornell University Press 1940), pp. 3-24.

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la razón, la relación entre el individuo y el Estado, y la libertad y la diversidad, no se pueden comprender sin estudiar la obra de estos teóricos políticos. El contractualismo, el individualismo y el racionalismo del constitucionalismo moderno, por ejemplo, se conectan con uno o varios de estos autores. Una genealogía de la imaginación política y jurídica modernas no puede completarse sin estudiar la obra de estos pensadores. Las reglas y principios fundamentales del constitucionalismo moderno desarrolladas por esos autores se interpretan y reinterpretan continuamente hoy, igual que en el pasado. Para que esas normas proporcionen herramientas conceptuales específicas con las cuales comprender, evaluar y solucionar los retos esenciales de los Estados contemporáneos hace falta darles un significado más específico. Sin embargo, el número de intérpretes legítimos de esta gramática es relativamente pequeño. Solo unas pocas instituciones, como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional alemán, se consideran sujetos y agentes de referencia a la hora de interpretar las reglas y principios básicos del constitucionalismo moderno.4 Estas instituciones jurídicas son las que

4

En 2003, el International Journal of Constitutional Law publicó un número especial monográfico sobre los préstamos constitucionales. Los artículos publicados en ese número analizan principalmente casos sobre préstamos de tribunales o Constituciones occidentales (Estados Unidos, Alemania o Francia, por ejemplo). La inmensa mayoría de los casos estudiados son de instituciones no occidentales que realizan préstamos de instituciones occidentales. Véase D. M. Davis, “Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experience”, 1 Int’l. J. Const. L 181. (2003); Lee Epstein y Jack Knight, “Constitutional Borrowing and Nonborrowing”, 1 Int’l. J. Const. L. 196 (2003); Yasuo Hasebe, “Constitutional Borrowing and Political Theory”, 1 Int’l. J. Const. L. 224 (2003); Wiktor Osiatynski, “Paradoxes of Constitutional Borrowing”, 1 Int’l. J. Const. L. 244 (2003); Carlos F. Rosenkrantz, “Against Borrowings and Other Nonauthoritative Uses of Foreign Law”, 1 Int’l. J. Const. L. 269 (2003); Kim Lane Scheppele, “Aspirational and Aversive Constitutionalism: The Case for Studying Cross-constitutional Influence through Negative Models”, 1 Int’l. J. Const. L. 296 (2003).

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determinan el uso paradigmático de sus normas fundamentales,5 y son las responsables de definir y solucionar problemas políticos y jurídicos contemporáneos centrales, al darles un contenido específico a las reglas y principios del constitucionalismo moderno. La mayoría de las comunidades jurídicas consideran que las respuestas que estas instituciones dan a preguntas como: cuáles son los límites de la actividad judicial en la revisión de actos administrativos, cuál es el significado del principio de separación de poderes, si los derechos sociales y económicos son auténticos derechos o aspiraciones políticas, cómo deberían las minorías culturales reconocerse y aceptarse en la sociedad, si la seguridad puede anteponerse a los derechos individuales, o cuáles son los derechos de los inmigrantes, son las que permiten conectar de forma fundamental el constitucionalismo moderno con las realidades de los sistemas políticos contemporáneos. Sus respuestas a esas preguntas se convierten en inevitables referencias para otras instituciones jurídicas y políticas del mundo. La jurisprudencia de estas instituciones es leída y citada ampliamente por académicos e instituciones jurídicas de muchas partes del globo. En el mismo sentido, el trabajo de los principales filósofos políticos contemporáneos, como John Rawls, Robert Nozick y Charles Taylor, por nombrar solo a algunos, se considera también una referencia con autoridad para comprender, transformar y actualizar los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Las obras de estos autores actualizan y a veces modifican la gramática de este constitucionalismo. La “posición original” y “el velo de la ignorancia” de Rawls, por ejemplo, han sido fundamentales en los debates sobre los fundamentos de un sistema liberal moderno.6 Su “consenso superpuesto” ha sido esencial

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Véase, en general, 1 Int’l. J. Const. L. 181 (2003), en el que se analizan varios aspectos de los préstamos constitucionales, al mismo tiempo que limita enormemente los análisis de los préstamos a las instituciones occidentales.

6

Véase John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, ed. rev., 1999), pp. 15-24.

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para la reflexión sobre cómo acomodar la diversidad y tomar decisiones sobre las normas que deberían gobernar un sistema político pluralista.7 La defensa que hace Nozick de un Estado mínimo como forma de proteger la autonomía ha sido crucial para imaginar la estructura que debería tener un Estado para proteger uno de los valores más importantes del constitucionalismo moderno.8 La historia del yo moderno ofrecida por Taylor ha contribuido notablemente a la comprensión de la forma como pensamos el sujeto, en general, y el sujeto jurídico, en particular.9 Como es obvio, por debajo de este primer nivel de intérpretes de referencia y muy reconocidos, hay otros niveles de intérpretes institucionales y académicos del constitucionalismo moderno. Hay un número incontable de académicos e instituciones que interpretan y usan ese mismo lenguaje. El número de publicaciones sobre teoría política y derecho constitucional es enorme en todo el mundo. Del mismo modo, un gran número de instituciones alrededor del globo usan el constitucionalismo moderno para comprender y abordar problemas políticos esenciales en sus comunidades políticas; sin embargo, la mayoría de ellos ocupan una posición inferior en el diálogo que busca darle contenido y utilizarlo. La política del conocimiento jurídico y político sobre temas constitucionales tiene una jerarquía no escrita pero firmemente arraigada. En esta jerarquía, la investigación y las obras jurídicas creadas por el Sur Global10 ocupan una posición especialmente baja. 7

Véase ibid., pp. 387-388.

8

Véase, en general, Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (Basic Books 1974), quien defiende un Estado mínimo para la mejor protección de los derechos individuales.

9

Véase, en general, Charles Taylor, Sources of the Self: The Making of the Modern Identity (Harvard University Press 1989), en donde se indaga sobre la naturaleza de la identidad y la humanidad en el Occidente moderno.

10 Uso las expresiones “Sur Global” y “Norte Global” como sinónimos, respecti-

vamente, de las expresiones “países en vías de desarrollo” y “países desarrollados”, con el objeto de que la carga peyorativa sea menor.

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Es insólito oír el nombre de un académico o de una institución jurídica del Sur Global en ese diálogo. La jurisprudencia de los tribunales del Sur Global apenas se menciona en la literatura especializada cuando se discute el significado de los principales conceptos del constitucionalismo moderno. Es muy raro ver un curso de derecho constitucional comparado en una universidad norteamericana o europea occidental que incluya una sección sobre el derecho constitucional de un país del Sur Global. Hay muchas razones que explican esa ausencia. En primer lugar, el derecho de los países del Sur Global, históricamente, se ha considerado un elemento secundario de alguna de las principales tradiciones jurídicas del mundo.11 La mayoría de los sistemas jurídicos del Sur Global, conforme con ese argumento, reproducen el derecho europeo o angloamericano, o proceden de ellos.12 Latinoamérica es un miembro débil de la tradición civil (en concreto, del derecho francés, alemán, español e italiano);13 África es un participante joven e ingenuo de la tradición angloestadounidense o de la tradición civilista;14 Europa del Este es una mezcla entre el derecho socialista obsoleto y las importaciones recientes procedentes del derecho angloamericano o europeo occidental;15 y hoy la mayor parte del derecho de Asia es una re11

Véase Boaventura de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law: The Frontier, the Baroque and the South”, 29 Law & Soc’y Rev. 569 (1995), pp. 579-582; Mark van Hoecke y Mark Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law”, 47 Int’l. y Comp. L.Q. 495 (1998), pp. 498-499.

12

Véase de Sousa Santos, supra nota 12, pp. 579-582; Ugo Mattei, “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”, 45 Am. J. Comp. L. 5 (1997), pp. 10-12; van Hoecke y Warrington, supra nota 11, pp. 498-499.

13

Véase Jorge L. Esquirol, “The Fictions of Latin American Law (Part I)”, 1997 Utah L. Rev. 425, (1997), pp. 427-428; Jorge L. Esquirol, “Continuing Fictions of Latin American Law”, 55 Fla. L. Rev. 41 (2003), p. 42; Jorge L. Esquirol, “The Failed Law of Latin America”, 56 Am. J. Comp. L. 75 (2008), pp. 94-95.

14

Véase Kwame Nkrumah, “Law in Africa”, 6 African L.J. 103 (1962), p. 105.

15

Véase René David y J. E. Brierley, Major Legal Systems in the World Today (Simon and Schuster, 2ª ed., 1978), pp. 222-224.

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producción del derecho de los poderes coloniales que dominaron políticamente la región.16 Sin duda, el derecho oficial coexiste en muchos casos con uno o más sistemas jurídicos “nativos”. Sin embargo, el derecho nativo se subordina al derecho oficial de origen extranjero o se considera de calidad inferior. Al mismo tiempo, el diálogo dominante está caracterizado por suponer que la efectividad del derecho del Sur Global es por lo general muy baja. Se considera que el derecho no es un instrumento principal del control social en dicha región del mundo y se afirma que otras clases de normas, como por ejemplo las normas morales y políticas, son las que mantienen el orden y la cohesión social. Desde esta perspectiva, el subdesarrollo social, económico y político de estas regiones del mundo está directamente relacionado con su subdesarrollo jurídico. No parece útil, por consiguiente, estudiar esa débil producción académica, que reflexiona sobre un conjunto de normas que son únicamente de papel y subproductos de otras tradiciones jurídicas. En el mejor de los casos, el derecho del Sur Global, o más bien su ineficacia y falta de originalidad, puede ser de interés para los sociólogos, los antropólogos y los profesores de Derecho interesados en cuestiones de justicia social y en las reformas necesarias para conseguirla.17 Estos científicos sociales, académicos del derecho y activistas pueden encontrar un objeto de estudio interesante en las normas sociales que regulan efectivamente las vidas de aquellos que viven en la región. En el mismo sentido,

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Este derecho heredado o importado de las ciudades coloniales coexiste con las tradiciones jurídicas religiosas en muchos países de la región, especialmente con las islámicas o las budistas. Véase Lama Abu-Odeh, “The Politics of (Mis) recognition: Islamic Law Pedagogy in American Academia”, 52 Am. J. Comp. L. 789 (2004), pp. 806-808.

17

Véase Brian Z. Tamanaha, The Primacy of Society and the Failures of Law and Development (St. John’s Univ. Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 09-0172, 2009), p. 6, disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1406999; Jorge L. Esquirol, “Writing the Law of Latin America”, 40 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 693 (2009), pp. 706, 731.

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intentar explicar y evaluar la viabilidad del derecho en los países del Sur Global, así como también proponer y poner en práctica reformas que solucionen los problemas que se enfrentan en la región, puede ser un campo fértil de investigación y acción para los académicos del Norte Global. Para los juristas del Norte, el objeto atractivo de estudio en el Sur Global no es el derecho, o siquiera la producción académica local que lo estudia, sino más bien el fracaso de los ordenamientos jurídicos de la región.18 En segundo lugar, la visión de que el derecho de los países del Sur Global es simplemente una réplica de la producción jurídica de otras comunidades jurídicas se ha consolidado gracias a la influencia que han tenido en la región el derecho y los académicos del derecho estadounidenses durante las últimas décadas.19 La repercusión de las leyes y obras de derecho estadounidenses durante las pasadas décadas ha sido destacable. Hay varios países de la región, por ejemplo, que han importado el sistema penal acusatorio de los Estados Unidos,20 y otros han importado leyes laborales liberales neoclásicas, inspiradas en el modelo estadounidense, con el propósito de flexibilizar los mercados labora-

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Véase Esquirol, ibid.

19

Véase John Henry Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (Stanford University Press, 2007), pp. 57, 60; R. Daniel Kelemen y Eric C. Sibbitt, “The Globalization of American Law”, 58 Int’l Organization 103, pp. 103-136; John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline, and Revival of the Law and Development Movement”, 25 Am. J. Comp. L. 457 (1977), pp. 484-489; Kerry Ritttich, “The Future of Law and Development: Second-Generation Reforms and the Incorporation of the Social”, en D. Trubek y A. Santos (eds.). The New Law and Economic Development (Cambridge University Press, 2006), pp. 203-252.

20

Véase Pilar Domingo y Rachel Sieder, “Rule of Law”, en Pilar Domingo y Rachel Sieder (eds.). Latin America: The International Promotion of Judicial Reform (2001); Andrés Torres, From Inquisitorial to Accusatory: Colombia and Guatemala’s Legal Transition (Law and Justice in the Americas Working Paper Series, Paper no. 4, 2007), disponible en http://lawdigitalcommons.bc.edu/ ljawps/4.

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les.21 Además, el modelo de educación jurídica estadounidense ha sido extremadamente influyente en muchos países asiáticos, latinoamericanos, africanos y de Europa del Este.22 El trabajo de académicos del derecho, como Ronald Dworkin, Lawrence Tribe y Cass Sunstein, es hoy familiar para un número importante de estudiantes y profesores de derecho del Sur Global.23 La influencia de los académicos estadounidenses de corrientes de pensamiento como el análisis económico del derecho y derecho y desarrollo es fuerte en muchas facultades de Derecho de esta región del mundo. La consecuencia es que los académicos del Norte Global tienden a suponer que no hay gran cosa de valor en el derecho del Sur Global. Para comprender y evaluar el sistema criminal acusatorio o la teoría jurídica y política liberal —nos dice esa forma de pensamiento— no es necesario mirar hacia el Sur. Para formular los criterios normativos que deberían guiar la transformación de las facultades de Derecho no es útil explorar las experiencias de las facultades de Derecho latinoamericanas, asiáticas o africanas. Para conseguir esos fines, se piensa que solo es necesario concentrarse en la producción académica y la práctica jurídica de los Estados Unidos: después de todo, ahí está la fuente original de la doctrina y la teoría que han alimentado los

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Véase María Victoria Murillo, “Partisanship Amidst Convergence: The Politics of Labor Reform in Latin America”, 37 Comparative Politics 441, pp. 441-443; Graciela Bensusán, “La efectividad de la legislación laboral en América Latina”, Instituto de Estudios Laborales, pp. 13-22, Organización Internacional del Trabajo (2007), disponible en http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inst/ download/dp18107.pdf.

22

Véase Haim Sandberg, “Legal Colonialism—Americanization of Legal Education in Israel”, 10 Global Jurist 2 (Topics), artículo 6.

23

Véase Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383 (2003), p. 447; Ugo Mattei, “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law”, 42 Am. J. Comp. L. 195 (1994); Wolfgang Wiegand, “Americanization of Law: Reception or Convergence?”, en Lawrence M. Friedman y Harry N. Scheiber (eds.), Legal Culture and the Legal Profession (Westview Press 1996), p. 137.

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cambios en el derecho de los países del Sur Global durante las pasadas décadas. En tercer lugar, la indiferencia de los académicos del Norte Global hacia el derecho del Sur Global se vincula con el formalismo del Sur Global.24 La idea de que el derecho es un sistema cerrado, completo, coherente y unívoco ha dominado la forma como se piensa y se practica una parte importante del derecho en el Sur Global.25 En una parte significativa de Latinoamérica,26 África,27 Asia28 y Europa del Este,29 el pensamiento académico sobre el derecho está dominado todavía por varias formas de formalismo jurídico. No hay duda de que el concepto formalista del derecho no es muy iluminador o útil; muchos académicos del Sur Global así lo han argumentado.30 Sus debilidades des24

Véase Carlos Peña González, “Characteristics and Challenges in Latin American Legal Education”, Conference of International Legal Educators 1 (2000), pp. 1-3, disponible en http://www.aals.org/2000international/.

25

Véase Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del Derecho (Astrea 1984), pp. 36-37.

26

Véase Merryman y Pérez-Perdomo, supra nota 19, p. 66.

27

Véase, en general, Martin Chanock, The Making of South African Legal Culture 1902-1936: Fear, Favour and Prejudice (Cambridge University Press 2001); Samuel C. Nolutshungu, “Constitutionalism in Africa: Some Conclusions”, en Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven C. Wheatley (eds.), Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World (Oxford University Press 1993).

28

Véase, en general, Tom Ginsburg y Albert H. Y. Chen (eds.), Administrative Law and Governance in Asia (Routlege 2009); Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (Cambridge University Press 2003), p. 42.

29

Véase, por ejemplo, Marcin Matczak, “Judicial Formalism and Judicial Reform: An Example of Central and Eastern Europe” (25 de julio de 2007) (artículo no publicado presentado en la reunión anual de The Law and Society Association, Berlin, Germany), en donde se describe la persistencia de las decisiones marcadas por el formalista en Polonia.

30

Véase, en general, Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos (Astrea 2003) (Arg.); Eugenio Bulygin, El positivismo jurídico (Fontamara 2006); Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Astrea 1974); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal

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criptivas y normativas son bien conocidas: la teoría mecánica de la decisión judicial que promueve el formalismo no describe la forma como los jueces realmente deciden los casos que llegan a sus despachos. En la práctica, el silogismo es solo una de las muchas herramientas que usan los jueces para tomar decisiones. La distancia entre los conceptos, las normas y los hechos tiene que superarse mediante la voluntad de los jueces. No hay ninguna conexión natural entre los conceptos del derecho, las decisiones y la realidad social. La supuesta unidireccionalidad de la mayoría de las normas jurídicas defendida por los formalistas del derecho contrasta con la ambigüedad y vaguedad que caracterizan muchas de estas normas. La supuesta coherencia del sistema jurídico está en tensión con las contradicciones que se encuentran en los sistemas jurídicos contemporáneos. Como forma de comprender el derecho, el formalismo es análogo al pensamiento jurídico clásico que predominó durante la segunda mitad del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX en los Estados Unidos.31 Esta es una perspectiva teórica que se debilitó radicalmente debido al ataque que sufrió por parte del realismo jurídico.32 Para un número significativo de los académicos estadounidenses del derecho, por consiguiente, los sistemas jurídicos del Sur Global son solo útiles para estudiar o ilustrar el fracaso del derecho.33 Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation (Cambridge University Press 2002). 31

Véase, por ejemplo, Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897), quien expresa los fundamentos antiformalistas por los cuales se terminó por conocer el realismo jurídico.

32

Véase, por ejemplo, John Dewey, “Logical Method and the Law”, 10 Cornell L. Q. 17 (1924); Karl Llewellyn, “Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound”, 44 Harvard Law Review 1222 (1931). Véase también Brian Leiter (ed.), Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy (Oxford University Press 2007); Brian Leiter, “Legal Formalism and Legal Realism: What Is the Issue?”, 16 Legal Theory 111 (2010).

33

Véase, en general, Jorge L. Esquirol, “Fictions of Latin American Law (Part 1)”, 1997 Utah L. Rev. 425 (1997), en donde estudia cómo el fracaso del derecho se

23

Se piensa que el derecho de los países del Sur Global no es un objeto útil de estudio cuando la finalidad es comprender las principales cuestiones de la teoría, la doctrina y la práctica del derecho contemporáneas. En cuarto lugar, las comunidades académicas del Norte son más sólidas que las comunidades académicas del Sur. La cantidad y la calidad de los productos académicos34 son mucho mayores en las facultades de Derecho del Norte que en las del Sur. Igualmente, el nivel de rigor académico y de crítica es mucho más alto en la primera región que en la segunda. El número de libros y de revistas especializadas producidas por los académicos del derecho en el Norte, y también su riqueza y complejidad, es mucho mayor que el número producido en el Sur, por ejemplo. De igual forma se piensa que si bien la dinámica y el ritmo de la producción y publicación están consolidados y estandarizados en el Norte, en el Sur apenas comienzan a estructurarse y difundirse. El número y la clase de productos generados cada año académico, la estabilidad de las revistas especializadas y el control de calidad institucional reconocida por la comunidad académica, entre otros factores, son temas que apenas comenzarían a discutirse o interiorizarse en muchas comunidades académicas del Sur Global. En quinto lugar, el carácter cerrado y provincial de la esfera académica jurídica estadounidense, junto con la apertura selectiva de la esfera académica jurídica en Europa occidental, desalienta cualquier diálogo con las instituciones de derecho del

ha usado para comprender el derecho latinoamericano, y destaca las corrientes antiformalistas en el derecho de esta región. 34

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Me refiero a los productos académicos creados tanto por los profesores de materias teóricas y dogmáticas como por los consultorios jurídicos. Aunque hay diferencias destacables entre un artículo publicado en una revista académica y algunos de los productos típicos de los consultorios jurídicos, como una demanda o un informe de derechos humanos, por ejemplo, quiero destacar en este ensayo que ambos productos son el resultado del trabajo intelectual que se produce en las facultades de Derecho.

Sur Global.35 A pesar de las fortalezas evidentes de las facultades de Derecho estadounidenses en asuntos como la calidad y el número de publicaciones, los recursos humanos cualificados y los recursos económicos disponibles, por ejemplo, esas facultades tienden a ver el derecho como un fenómeno fundamentalmente nacional. Las facultades de Derecho que se concentran en educar a los estudiantes para la práctica del derecho no consideran demasiado valioso el derecho comparado. Los profesionales jóvenes no necesitan conocer normas jurídicas, doctrina o teorías extranjeras para ser competitivos en la práctica del derecho. Las facultades de Derecho más “académicas” parecen creer que la mayoría de los temas importantes de estudio se pueden encontrar en la comunidad jurídica estadounidense. Los sistemas jurídicos extranjeros y la doctrina producida en otros sistemas políticos, no son muy atrayentes para los profesores estadounidenses de derecho. El mundo académico del derecho de Europa occidental podría considerarse más abierto al derecho comparado. Sin embargo, incluso allí los sistemas jurídicos considerados valiosos para este tipo de proyecto tienden a pertenecer a Europa o Norteamérica. Los académicos o los sistemas jurídicos del Sur Global rara vez son invitados al diálogo sobre el derecho comparado. Estos cinco argumentos no solo explican la posición marginal que los académicos y las instituciones del Sur Global tienen en la interpretación, el uso y la transformación del constitucionalismo moderno, sino que son también la fuente de un conjunto de normas que regulan la producción, la circulación y el uso del conocimiento jurídico. En general, estas reglas siguen siendo implícitas: no se discuten a menudo abiertamente entre los académicos del derecho y otros participantes del mundo jurídico, como los jueces o los abogados practicantes. Sin embargo, regulan firmemente la relación entre las comunidades jurídicas en el Norte y el Sur Globales. Determinan, entre otras cosas, 35

Véase Ugo Mattei, “An Opportunity Not to Be Missed: The Future of Comparative Law in The United States”, 48 Am. J. Comp. L. 712 (1998).

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el diálogo sobre la interpretación y el uso de la gramática del constitucionalismo moderno. La primera regla que se deriva de estos cinco argumentos es la que desearía llamar el argumento del “pozo de producción”, según el cual el único contexto para la producción de conocimiento es la academia jurídica del Norte. La producción intelectual del Sur se considera una reproducción del conocimiento generado en el Norte, una forma de difusión o una simple aplicación local de este. Se argumenta que si el mundo académico y las instituciones del derecho del Norte crean productos académicos e instituciones originales, en el Sur solo se elaboran productos derivados de otras fuentes; mientras la primera región abre nuevos caminos descriptivos, críticos y normativos, la segunda región sigue los caminos ya abiertos por las comunidades epistemológicas del Norte Global. En segundo lugar, los argumentos presentados hasta ahora generan lo que llamaría la regla de la “denominación de origen calificado”. Según ella, todo el conocimiento producido en el Norte merece respeto y reconocimiento per se, dado el contexto en el que se genera. Incluso antes de haberse leído y evaluado, el mero origen del producto académico genera cualificaciones positivas. Igual que el vino de Burdeos se considera un buen vino, un artículo escrito en inglés por un profesor estadounidense y publicado en una revista académica de una universidad norteamericana se considera de buena calidad, aun antes de haberse leído. El conocimiento jurídico generado en el Sur solo es legítimo cuando los académicos del Norte Global le dan su aprobación. Los productos jurídicos del Sur están marcados (negativamente) por su origen; ese sello solo se puede levantar cuando los representantes del pozo de producción de conocimiento jurídico los legitiman. La calificación positiva de un producto académico del Sur por parte de los académicos del Sur es, en el mejor de los casos, un indicio de su calidad: los profesores del Norte deben confirmar esa calificación. El argumento del pozo de producción es distinguible analíticamente del argumento de

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la denominación de origen calificado; no obstante, en la práctica las dos reglas se entrelazan. En tercer lugar, los dos argumentos descritos anteriormente producen lo que llamaré la regla específica del “operador efectivo”. Esta regla señala que los académicos y las instituciones de derecho del Norte están mucho mejor formadas para hacer un uso efectivo y legítimo del conocimiento jurídico que los académicos y las instituciones jurídicas del Sur. Desde esta perspectiva, el uso de productos académicos tiene consecuencias éticas. No atender o violar las reglas que guían el uso del conocimiento jurídico o cuestionar los valores morales que la comunidad académica comparte puede afectar negativamente a terceros y amenazar la legitimidad de los productos intelectuales. Para ilustrar esta regla, puede ser útil recurrir a la educación jurídica que se realiza en los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho. La regla del “operador efectivo” es particularmente conflictiva en el entorno de los consultorios jurídicos universitarios. Los consultorios, como proyectos educativos, tienen una misión política explícita, ya que usualmente se dirigen a grupos vulnerables y afectan directamente su vida. Por consiguiente, el uso impropio del conocimiento jurídico tendría consecuencias negativas para los clientes de los consultorios y también para la legitimidad de esos proyectos. Los profesores de los consultorios en el Norte tienen el saber académico36 para hacer un uso apropiado de los productos académicos allí creados. En ese mismo sentido, tienen acceso a redes y espacios de poder que les permiten hacer un uso efectivo de ese conocimiento. Por otro lado, la inexperiencia, la falta de conocimiento o la ingenuidad de los profesores de los consultorios en el Sur con respecto al uso del conocimiento jurídico puede causar el fracaso de los proyectos que tienen los consultorios, o eso se piensa. De nuevo, los profesores del Norte 36 De

este saber académico acumulado forma parte la familiaridad con las reglas éticas que deberían guiar el uso del conocimiento jurídico y la aplicación de esas reglas.

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son los que deben tomar las principales decisiones con respecto al uso del conocimiento que se crea en los proyectos de los consultorios o que es relevante para esos proyectos. Los factores anteriores explican el lugar marginal del Sur Global en la discusión sobre el contenido y la estructura del derecho y las reglas que gobiernan los intercambios entre las comunidades jurídicas del Norte Global y el Sur Global. Estos factores tienen dos aspectos: uno que ilumina la realidad y otro que la oscurece. Por un lado, describen y caracterizan apropiadamente una parte de la realidad de las comunidades académicas del derecho del Norte y del Sur Global. Por ejemplo, es cierto que muchos sectores del mundo jurídico del Sur Global han tendido a reproducir el conocimiento jurídico y no a crearlo.37 Muchas de las normas jurídicas que se producen, las doctrinas que las interpretan y las teorías que las fundamentan, evalúan o contextualizan, son una aplicación local del conocimiento creado en comunidades jurídicas extranjeras. En ese mismo sentido, es cierto que el formalismo jurídico ha controlado parte de la conciencia jurídica del Sur Global y que ese es un concepto pobre del derecho. Muchos académicos del derecho del Sur Global así lo han argumentado.38 Sin embargo, también es correcto decir que una buena parte del mundo académico del Norte Global está centrado en sí mismo y no está muy interesado en saber qué es lo que ocurre más allá de sus fronteras, especialmente si cruzarlas implica ocuparse de un sistema jurídico del Sur Global.39

37

Véase, en general, César Rodríguez y Mauricio García (eds.), Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos (ILSA 2003).

38

Véase, en general, Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos (Astrea 2003); Eugenio Bulygin, El positivismo jurídico (Astrea 2006); Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Astrea 1974); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation (Cambridge University Press 2002).

39

Véase Ugo Mattei (1997), “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal System”, 45 Am. J. Comp. L. 5, p. 7.

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No obstante, estos argumentos son cuestionables tanto desde un punto de vista descriptivo como normativo. Por un lado, estos argumentos, junto con las tres reglas que los generan, homogenizan una realidad que está llena de sombras y matices. Así, en primer lugar, estos argumentos pasan por alto la heterogeneidad de las comunidades académicas del derecho. No hay duda de que las facultades de Derecho del Norte Global, en especial en Norteamérica, han construido en conjunto comunidades académicas más sólidas que las del Sur Global. Sin embargo, hay debilidades internas en ambos contextos, y también matices y excepciones a las reglas existentes en cada una. El mundo académico del derecho del Norte ofrece una amplia variedad de facultades de Derecho, con distintos niveles de calidad. Por ejemplo, una facultad de Derecho ubicada en los primeros lugares de las diversas clasificaciones de universidades que existen en los Estados Unidos, Canadá o el Reino Unido no es la misma cosa que una facultad situada en la zona media de esas clasificaciones, ni que otra situada en los últimos puestos.40 Las diferencias son incluso 40

Las dos publicaciones más conocidas en las que se clasifican las facultades de Derecho en Estados Unidos son U.S. News y Law School 100. Véase Best Law Schools, U.S. News and World Report, http://grad-schools.usnews.rankingsandreviews.com/best-graduate-schools/top-law-schools (visitado por última vez el 2 de febrero de 2012). Para las clasificaciones de las facultades de Derecho canadienses, véase Ranking Canada’s Law Schools, Macleans.ca, http://www2. macleans.ca/2009/09/16/ranking-canada%E2%80%99s-law-schools/ (visitado por última vez el 2 de febrero de 2012). Para las clasificaciones de las facultades de Derecho en el Reino Unido, véase University Guide 2011: Law, The Guardian, http://www.guardian.co.uk/education/table/2010/jun/04/university-guide-law (visitado por última vez el 2 de febrero de 2012). Las facultades de Derecho han criticado estas clasificaciones desde diversas perspectivas. Los administradores de las facultades y los profesores argumentan, por ejemplo, que los criterios de US News para clasificar las facultades de Derecho son vagos, irrelevantes o incompletos. Estoy de acuerdo con estas críticas. Sin embargo, a los propósitos de este ensayo son útiles para mostrar las diferencias generales dentro del mundo académico del derecho en Estados Unidos. Diría que muchas personas de la comunidad jurídica estadounidense estarían de acuerdo en que hay una considerable diferencia entre las primeras 15 facultades de Derecho de la lista de las primeras 100 y las últimas quince, o entre las facultades de Derecho del

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más importantes cuando se comparan las fortalezas y las debilidades de las facultades en el tercio superior de la clasificación con aquellas que se encuentran en el tercio medio o en el tercio inferior de la jerarquía en los Estados Unidos. El contraste entre la calidad de los diversos productos académicos que se escriben, y también los recursos financieros disponibles, es muy notable en muchos casos. La fortaleza de las revistas que se publican, la riqueza de las bibliotecas, el número y la calidad de los intercambios con académicos de otras partes del mundo, y las conferencias que se celebran, varían señaladamente entre unas facultades y otras. Por último, estos argumentos y reglas ocultan el hecho de que en las buenas facultades de Derecho hay profesores que no son académicamente fuertes o que la calidad de los productos académicos escritos por un determinado profesor varía, a veces de manera significativa. En resumen, los argumentos del pozo de producción, la denominación de origen calificado y el operador efectivo pasan por alto la diferencia de calidad existente entre las facultades de Derecho. Esos argumentos anulan esa diversidad y hacen equivalente “profesor de derecho” y “producto jurídico de calidad académica” con las facultades de Derecho del Norte Global y, en particular, con las facultades de Estados Unidos. En el mismo sentido, es importante señalar que estos argumentos eliminan a priori las diferencias dentro de las comunidades académicas del Sur Global. Una facultad de Derecho de “garaje”41 brasileña, colombiana o chilena no es la misma cosa que la facultad de Derecho de la Universidad de Witwatersrand, la facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwan o la facultad de Derecho de la Universidad de la India, Bangalore. tercio superior de la clasificación de facultades de Derecho y las del tercio inferior. No obstante, aun estas diferencias generales se difuminan debido a los argumentos del pozo de producción, la denominación de origen protegida y el operador efectivo. 41

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Las universidades de garaje son aquellas cuyo principal fin es conseguir beneficios económicos para sus fundadores y cuyos estándares de calidad son muy bajos. Por lo general, su infraestructura es muy pobre.

Hay diferencias destacadas en la calidad de los profesores y los productos académicos, y también en los recursos económicos a su disposición. Es cierto que la función a la que se dedican todavía algunos académicos del derecho en muchas partes del Sur Global es la sistematización del orden jurídico, y que la producción generada con ese objetivo a menudo deja mucho qué desear.42 Sin embargo, entre las facultades de Derecho del Sur Global hay algunas que tienen elevados estándares académicos y que se distancian radicalmente de las diversas tradiciones formalistas que se observan en los países en los que están localizadas. En Latinoamérica se pueden mencionar, por ejemplo, grupos de investigación en las facultades de Derecho de la Fundación Getulio Vargas y la Universidad de São Paulo, en Brasil; la Universidad de Los Andes y la Universidad Nacional, en Colombia; el ITAM y la UNAM, en México; y la Universidad Católica y la Universidad de Diego Portales, en Chile.43 En África, nodos en las facultades de Derecho de la Universidad de Ciudad del Cabo y la Universidad de Witwatersrand, en Sudáfrica; en la Universidad Americana de El Cairo en Egipto y en la Universidad Strahmore en Kenia. En Asia, grupos de académicos en las 42

Por consiguiente, hay una parte del mundo académico del derecho en Latinoamérica, África, Asia y Europa del Este que continúa creyendo que el trabajo de un académico debería definir el contenido de los principios y reglas que comprenden el sistema jurídico, y también cómo resolver sus incongruencias. Por lo tanto, en muchas de estas facultades de Derecho los tratados son considerados como el producto por excelencia de los profesores de derecho. En el mejor de los casos, las unidades básicas de los sistemas jurídicos nacionales del Sur Global se sistematizan juiciosamente en este tipo de producto académico. No obstante, en la mayoría de los casos estos productos académicos no son nada más que glosas del derecho. En estos textos, el profesor de derecho repite el contenido de las normas jurídicas con distintas palabras y hace comentarios que son más o menos marginales para guiar la práctica profesional o evaluar moralmente los contenidos del derecho.

43

Las universidades de São Paulo, los Andes, la Católica y la Autónoma están entre las 10 mejores universidades de Latinoamérica. Véase World’s Best Universities: Latin America, U.S. News and World Report, http://www.U.S.news.com/ education/worlds-best-universities-rankings/best-universities-in-latin-america (visitado por última vez el 17 de enero de 2012).

31

facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwán, la Universidad Nacional de Seúl y la Universidad de Delhi. En Europa del Este, redes de académicos en las facultades de Derecho de la Universidad de Europa del Este y la Universidad de Varsovia. En el mismo sentido, hay intelectuales dedicados al derecho y casos individuales cuya producción es de la mayor calidad. Por ejemplo, considérese el trabajo de Carlos Santiago Nino, Albie Sachs y Upendra Baxi. Estas universidades y académicos han sido a menudo motores de proyectos novedosos de investigación jurídica y publicaciones de derecho innovadoras. Han criticado también explícita y persistentemente el formalismo jurídico y la dependencia epistemológica que debilita a muchas de las comunidades jurídicas de la región.44 No obstante, estos ejemplos, puramente enunciativos, no se proponen sino ilustrar mi argumento general. No tienen por propósito ponderar y evaluar la totalidad del mundo académico jurídico en el Norte y el Sur Globales; solo pretenden demostrar la debilidad del argumento que homogeneiza el mundo académico jurídico en el Sur Global en un nivel bajo y el mundo académico del Norte Global en uno superior. Estos factores y reglas pasan por alto también el hecho de que el Sur Global ha formulado reglas, teorías y doctrinas ricas y valiosas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre derechos sociales y económicos,45 la doctrina brasileña de

44

Como es obvio, los productos jurídicos creados por estas (y otras) universidades no se elaboran en un vacío. Se alimentan de los conceptos y prácticas jurídicas preexistentes, muchos de los cuales no se crearon localmente. Sin embargo, así pasa con la creación de todo conocimiento jurídico. Las contribuciones del liberalismo jurídico estadounidense, por ejemplo, se alimentan de la tradición liberal europea. Locke, Mill y Kant son las principales figuras del trabajo de autores como John Rawls y Ronald Dworkin. En el mismo sentido, muchas de las contribuciones de los estudios críticos del derecho se basan en la obra de autores europeos como Marx y Gramsci. El conocimiento jurídico nuevo, como pasa con toda forma de conocimiento, se crea solo en los límites de la disciplina y se basa en la estructura conceptual preexistente.

45

Véase, en general, Manuel José Cepeda-Espinosa, “Judicial Activism in a Vio-

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la función social de la propiedad,46 las contribuciones de juristas latinoamericanos como Álvaro Álvarez y Carlos Calvo a la creación del derecho internacional47 y el derecho laboral mexicano son unos pocos ejemplos de productos jurídicos complejos creados en la región. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sudafricano sobre el uso del derecho comparado e internacional para interpretar la Constitución sudafricana, y el movimiento de interés público del Tribunal Supremo de la India son otros dos ejemplos de productos jurídicos innovadores creados en el Sur Global. Por último, las contribuciones a la historia del derecho internacional y al derecho del mar de R. P. Anand, la tradición jurídica islámica rica y compleja de países como Egipto y Pakistán, el trabajo académico sobre deberes y derechos de los pueblos escrito por académicos africanos del derecho, y las intersecciones entre el budismo, el hinduismo y el derecho ilustran las multifacéticas y valiosas contribuciones al derecho efectuadas por el Sur Global. Los argumentos y las reglas presentadas hasta aquí ocultan también el hecho de que el formalismo jurídico no ha sido el único concepto del derecho presente en las muchas comunidades jurídicas que existen en el Sur Global.48 Los conceptos del derecho ofrecidos por corrientes de pensamiento como el positivismo jurídico,49 la escuela libre del derecho50 y la sociología del lent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court”, 3 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 539 (2004). 46

Véase, en general, Alexandre dos Santos Cunha, “The Social Function of Property in Brazilian Law”, 80 Fordham L. Rev. 1171 (2011).

47

Véase, en general, Liliana Obregón, “Noted for the Dissent: The International Life of Álvaro Álvarez”, 19 Leiden J. Int’l L. 983 (2006).

48

Véase Alexandra Huneeus et al., “Introduction”, en Alexandra Huneeus et al. (eds.), Cultures of Legality: Judicialization and Political Activism in Latin America (Cambridge University Press 2010), pp. 3-5.

49

Véase, en general, Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del Derecho (Astrea 1984); Genaro Carrió, Notas sobre Derecho y lenguaje (Abeledo-Perrot 1965).

50

Véase, en general, Diego López Medina, Teoría impura del derecho (Ediciones Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia 2004).

33

derecho contemporánea,51 entre otras, han sido también parte de la conciencia jurídica latinoamericana. En muchos países asiáticos ha tenido influencia el concepto confuciano del derecho.52 En África del Norte, la imaginación jurídica se ha configurado, en parte, por el concepto islámico del derecho. En el mundo académico del Sur Global existe una gran diversidad de perspectivas que trabajan para comprender, evaluar y transformar los fenómenos jurídicos. Por último, es importante señalar que en el mundo académico del derecho del Norte Global hay algunos sectores interesados en el derecho creado por otras comunidades políticas. Los programas de derecho global o los centros de derecho comparado o transnacional de universidades como New York University,53 Yale,54 Harvard,55 Georgetown,56 Michigan,57 51

Véase Marcelo Gomes Justo y Helena Singer, “Sociology of Law in Brazil: A Critical Approach”, The American Sociologist, verano de 2001, pp. 10-25.

52

Véase Werner Menski, “Comparative Law in Global Context”, The Legal Systems of Asia and Africa (2006), pp. 531-534.

53

Hauser Global Law School Program, Institute for International Law and Justice; Center for Human Rights and Global Justice; Center on Law and Security, Global Public Service Law Project; Jean Monnet Center for International and Regional Economic Law and Justice; Project on Transitional Justice.

54

China Law Center; Global Constitutionalism Seminar; Center for International Human Rights; Latin America Annual Seminar; Middle East Legal Studies Seminar; The Honesty and Trust Project (Eastern Europe); and Yale Center for the Study of Globalization.

55

East Asian Legal Studies Program; European Law Research Center; Human Rights Program; International Center for Criminal Justice; Islamic Legal Studies Program; Program on International Financial Systems; International Law Library.

56

Center for Transnational Legal Studies; London Summer Program; Asian Law and Policy Studies; Center for the Advancement of the Rule of the Law in the Americas (CAROLA); Georgetown Human Rights Institute; Institute of International Economic Law; Program on International Business and Economic Law.

57

Center for International and Comparative Law; Program in Refugee and Asylum Law; Program for Cambodian Law and Development; European Legal Studies Program; Chinese Legal Studies; Japanese Legal Studies Program; South Africa and Geneva Externship Programs.

34

Cornell,58 Duke,59 Virginia,60 Columbia61 y Texas62 muestran el interés que ya existe en ese campo.63 El número creciente de revistas europeas sobre derecho comparado o transnacional hace también manifiesto el interés existente en algunos lugares de Europa occidental por lo que pasa más allá de sus fronteras.64 A pesar de lo anterior, el diálogo sobre el derecho moderno, y especialmente sobre el constitucionalismo moderno, sigue estando todavía demasiado centrado en el Norte Global. El número de participantes en ese diálogo debería aumentar, las puertas de los lugares en los que se desarrolla ese diálogo deberían abrirse a más interlocutores del Sur, y la actitud por defecto hacia el derecho del Sur Global debería cambiar. Como es obvio, no estoy argumentando que los productos jurídicos del Sur Global deban apreciarse únicamente por su origen. Eso promovería una aplicación invertida de las reglas de la fuente de producción y la de-

58

The Berger International Legal Studies Program; The Clarke Center for International and Comparative Legal Studies; The Clarke Program in East Asian Law and Culture; Mori, Hamada and Matsumoto Faculty Exchange; The Clarke Middle East Legal Studies Fund.

59

The Global Law Workshop and Center for International and Comparative Law.

60

Center for National Security Law; Center for Oceans Law and Policy; International Human Rights Law Clinic; Immigration Law Program.

61

Center for Contract and Economic Organization; Center for Chinese Legal Studies; Center for Japanese Legal Studies; Center for Korean Legal Studies; European Legal Studies Center; The Center for Global Legal Problems; Human Rights Institute; Parker School for Foreign and Comparative Law; International Moot Court.

62 Immigration

Clinic; Transnational Worker Rights Clinic; Center for Human Rights; Institute for Transnational Law; International Moot Court Competitions; Lozano Long Institute for Latin America Studies.

63

Para un análisis general de los mejores programas de derecho internacional, véase Denisse Romero, Top Ten International Law Schools in the U.S.A, MacQuil. Com Global Portal (5 de octubre de 2010), http://www.macquil.com/articles/ topintlaw.php.

64 El

International and Comparative Law Quarterly, el Electronic Journal of Comparative Law y el European Journal of Legal Studies son los ejemplos más destacados de esta tendencia.

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nominación de origen protegida y ocultaría las deficiencias y los defectos del derecho del Sur Global. Tampoco estoy defendiendo una actitud paternalista hacia el derecho del Sur Global. No estoy argumentando que los académicos del derecho y los productos jurídicos del Sur Global deban considerarse a priori como participantes y elementos valiosos en ese diálogo. Cada producto debería evaluarse en sí mismo para determinar su originalidad y valor. Sin embargo, sí estoy argumentando que es injustificable la actitud que cierra la puerta a todos los materiales jurídicos del Sur Global, o que les da espacio por razones paternalistas. No hay ninguna razón para esa clase de arrogancia epistémica.

1. Tres tribunales del Sur Global El Tribunal Supremo indio, el Tribunal Constitucional sudafricano y la Corte Constitucional colombiana han estado entre los tribunales más importantes y creativos del Sur Global. En Asia, África y Latinoamérica, estos tribunales son considerados por la mayoría como tribunales activistas que han contribuido (o han intentado contribuir) a la transformación estructural de la esfera pública y privada de esos países.65 Su jurisprudencia se ha ocupado de problemas que son importantes para todas las democracias liberales contemporáneas y que se dan frecuentemente en ellas; por ejemplo, los problemas sobre la interpretación y la protección de los derechos civiles y políticos.66 Sin embargo, la

65

Véase Manuel José Cepeda-Espinosa, “Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court”, 3 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 529, 529-575, 649–691 (2004); Lynn Berat, “The Constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions: In the Interest of Justice?”, 3 Int’l J. Const. L. 39 (2005); Burt Neuborne, “The Supreme Court of India”, 1 Int’l. J. Const. L. 476 (2003).

66

Véase, por ejemplo, 26 de junio de 2009, sentencia C-417, M.P. Juan Carlos Henao Pérez (Col.) (libertad de expresión); Maneka Gandhi v. Union of India, AIR 1978 S.C. 597 (India) (límites a las restricciones gubernamentales de las libertades públicas); Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another,

36

jurisprudencia de estos tribunales se ha ocupado también de problemas que son específicos o que tienen una importancia especial en el Sur Global, y lo han hecho mediante teorías y estrategias jurídicas originales e imaginativas. Cuestiones relativas a la violencia política, la pobreza y la consolidación del Estado de derecho han sido parte importante de la jurisprudencia de estos tribunales. Por ejemplo, estos tribunales han decidido, en formas innovadoras y atrayentes, casos sobre los derechos de las personas internamente desplazadas,67 el reconocimiento y la integración de las minorías religiosas antagonistas,68 la exigibilidad judicial de los derechos sociales y económicos en contextos con elevados niveles de pobreza,69 y los límites que el Congreso tiene para enmendar la Constitución.70 La jurisprudencia de estos tres tribunales se mueve ciertamente dentro de las reglas y principios básicos del constitucioZACC 19 (2005); (3) BCLR 355 (2006); (1) SA 524 (S. Afr.) (2006) (derechos de los gays); Lesbian and Gay Equality Project and Others v. Minister of Home Affairs and Others, ZACC 20 (2005); (3) BCLR 355 (2006); (1) SA 524 (S. Afr.) (2006) (derechos de los gays). 67

Véase Corte Constitucional [C.C.], 22 de enero de 2004, sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

68

En el contexto indio, véase M.H. Quraishi v. State of Bihar, A.I.R. 1958 S.C. 731; Abdul Jaliland Ors. v. State of U.P. and Ors., 14 de febrero de 1984, A.I.R. 1984 S.C. 882; Commissioner of Police and Ors v. Acharya J. Avadhuta And Anr, 11 de marzo de 2004, A.I.R. 2004 S.C. 2984. Véase también Gurpreet Mahajan, “Indian Exceptionalism or Indian Model: Negotiating Cultural Diversity and Minority Rights in a Democratic Nation-State”, en Will Kymlicka y Baogang He. (eds.), Multiculturalism in Asia (Oxford University Press 2005).

69

En el contexto sudafricano, véase Soobramoney v. Minister of Health (KwazuluNatal) ZACC 17 (1997); (1) SA 765 (CC) (1998); 1997 (12) BCLR 1696 (CC); Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others ZACC 19 (2000); 2001 (1) SA 46 (CC); 2000 (11) BCLR 1169 (CC); Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No 1) ZACC 16 (2002); (5) SA 703 (CC) (2002); (10) BCLR 1075 (CC) (2002); Khosa and Others v. Minister of Social Development and Others, Mahlaule and Another v. Minister of Social Development ZACC 11 (2004); (6) SA 505 (CC) (2004); (6) BCLR 569 (CC) (2004).

70

Véase Kesavananda Bharati v. State of Kerala (1973) 4 S.C.C. 225 (India).

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nalismo moderno y se ve apoyada por ellos. Estos tribunales usan y respetan la gramática del constitucionalismo moderno. En consecuencia, como ocurre con todos los tribunales, muchos de los casos que deciden no tienen importancia desde el punto de vista doctrinal, sino que son simplemente interpretaciones reiteradas usuales de normas y principios. En muchos de estos casos, además, estos tres tribunales replican los argumentos ofrecidos por la jurisprudencia de los intérpretes institucionales y académicos dominantes del constitucionalismo moderno, como son el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.71 Sin embargo, algunas de las interpretaciones ofrecidas por estos tribunales presentan los elementos básicos del constitucionalismo moderno bajo una nueva luz o al menos los reordenan en formas novedosas. La jurisprudencia de estos tres tribunales, por consiguiente, tiene con qué contribuir al diálogo mundial actual sobre el constitucionalismo. Merecería la pena examinar y criticar la jurisprudencia de estos tres tribunales.

71

38

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional colombiano ha usado la jurisprudencia estadounidense y europea sobre la ponderación de intereses. Véase Corte Constitucional [C.C.], 26 de septiembre de 1995, sentencia T-425, M.P. Eduardo Vargas Muñoz; C.C., 9 de mayo de 1996, sentencia T-198, M.P. Abelardo Gómez Restrepo; C.C., 18 de septiembre de 1997, sentencia C-448, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C.C., 25 de septiembre de 1997, sentencia C-475/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 20 de mayo de 1998, sentencia SU-225, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 20 de octubre de 1998, sentencia T-588, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 16 de diciembre de 1998, sentencia T-801, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 6 de octubre de 1999, sentencia C-741, M.P. Fabio Morón Díaz; C.C., febrero 9, 2000, sentencia C-110/00, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C.C., 29 de marzo de 2000, sentencia C-371, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C.C., 25 de abril de 2001, sentencia C-648, M.P. Jaime Araújo Rentería; C.C., 10 de abril de 2004, sentencia T-1031, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C.C., 5 de diciembre de 2001, sentencia C-1287, Marco Gerardo Monroy Cabra; C.C., 29 de octubre de 2002, sentencia C-916, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C.C., 9 de agosto de 2005, sentencia C-818, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C.C., 10 de agosto de 2005, sentencia C-822, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C.C., 7 de septiembre de 2005, sentencia T-933, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C.C., 10 de mayo de 2006, sentencia C-355, M.P. Jaime Araújo Rentería; C.C., 21 de marzo de 2007, sentencia C-210, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Los académicos del derecho constitucional y otros participantes en ese diálogo descubrirían, por ejemplo, formas interesantes de interpretar el principio de separación de poderes,72 formas atrayentes de interpretar las consecuencias prácticas de la conexión entre los derechos sociales y económicos y el principio de dignidad humana,73 y poderosas estrategias para permitir a las personas pobres el acceso a la justicia.74 Ese ejercicio generaría algunos beneficios. Por un lado, los intérpretes podrían usar las mismas herramientas formuladas por estos tribunales, en las circunstancias apropiadas, para comprender o intentar solucionar problemas jurídicos y políticos de sus comunidades. Por otro lado, permitiría a los intérpretes

72

Véanse, por ejemplo, los casos de la Corte Constitucional colombiana en la que esta ha utilizado la doctrina del estado de cosas inconstitucional. Véase Corte Constitucional [C.C.], 20 de noviembre de 1997, sentencia SU-599, M.P. Jorge Arango Mejía; C.C., 5 de marzo de 1998, sentencia T-068, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C.C., 26 de mayo de 1998, sentencia SU-250, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C.C., 23 de septiembre de 1998, sentencia T-153, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 22 de enero de 2004, sentencia T-025, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

73

Véanse, por ejemplo, los casos de la Corte Constitucional colombiana sobre el mínimo vital y el principio de dignidad. Véase Corte Constitucional [C.C.], 16 de enero de 1995, sentencia T-005, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 19 de enero de 1995, sentencia T-015, M.P. Hernando Herrera Vergara; C.C., 30 de marzo de 1995, sentencia T-144, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C.C., 8 de mayo de 1995, sentencia T-198, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C.C., 4 de octubre de 1996, sentencia T-500, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C.C., 4 de junio de 1998, sentencia T-284, M.P. Fabio Morón; C.C., 4 de febrero de 1999, sentencia SU-062, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

74

Véase, por ejemplo, People’s Union for Democratic Rights v. Union of India, (1982) 3 S.C.C. 235 (India). Sobre el movimiento de interés público en la India, véase en general Upendra Baxi, “Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India”, 1985, Third World Legal Stud (1985), pp. 107-122; K.G. Balakrishnan, magistrado presidente del Tribunal Supremo de la India, “Address on the Growth of Public Interest Litigation in India”, Singapore Academy of Law, Fifteenth Annual Lecture (8 de octubre de 2008), pp. 1-23; R. Sudarshan, “Courts and Social Transformation in India, en Roberto Gargarella et al. (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor (Ashgate 2006), pp. 154-167.

39

comprender sus propios sistemas constitucionales de una manera más clara o bajo una nueva luz. En muchos casos, no son posibles los trasplantes jurídicos. Un enfoque funcionalista del derecho podría no ser útil en ciertos casos:75 podría haber diferencias sustantivas entre sistemas jurídicos; el contexto político, económico y cultural podría ser excesivamente disímil, u otros países podrían interpretar las instituciones jurídicas de un determinado país como cuestionables desde un punto de vista moral o político.76 Sin embargo, al comparar nuestro sistema constitucional con otros, podríamos refinar nuestra comprensión de quiénes somos.77 Al comprender al otro, podríamos ser capaces de comprender mejor nuestra comunidad jurídica y política. El “otro” puede ser un espejo en el cual encontrar una imagen más precisa de nosotros mismos. Una comprensión precisa de las estructuras constitucionales del otro puede ser una forma útil de comprender nuestras propias instituciones constitucionales. Colombia, India y Sudáfrica son países muy diferentes entre sí. Se podría argumentar entonces que hacer comparaciones entre esos tribunales superiores no es útil, que el ejercicio no arrojará grandes beneficios. Los “casos” examinados correrían en paralelo y no se cruzarían en ningún punto. Hay desigualdades geográficas, económicas y culturales muy importantes entre esos países. Para empezar, se encuentran en distintos continentes. El tamaño de la importancia de sus economías varía bastante. El producto interior bruto de Colombia en el año 2010 fue de casi 288.002 millones de dólares;78 el de India fue de 1,7 billones de 75

Véase Mark Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 108 Yale L. J. 1225 (1999).

76

Véase James Whitman, The Neo-Romantic Turn, en Pierre Legrand y Roderick Munday (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (Cambridge University Press 2003), p. 312.

77

Véase Paul Kahn, “Judging Judicial Review: Marbury in the Modern Era: Comparative Constitutionalism in a New Key”, 101 Mich. L. Rev. 2677 (2003).

78

The World Bank, “Data by Country”, http://data.worldbank.org/country (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

40

dólares;79 y el de Sudáfrica de unos 363.700 millones de dólares.80 En Colombia, la mayoría de la población es hispanoparlante81 y católica,82 mientras que en la India la mayoría de la población habla hindi y profesa el hinduismo.83 En Sudáfrica, el zulú es la lengua más común hablada en los hogares, pero el inglés es el idioma dominante en el Gobierno y los medios de comunicación.84 El cristianismo es la religión dominante en Sudáfrica.85 Además el sistema jurídico colombiano pertenece a la tradición del derecho civil;86 India pertenece a la tradición del common law;87 y Sudáfrica es una mezcla de tradiciones de derecho civil y common law.88 Las diferencias institucionales y contextuales entre estos países son muchas, sin duda. Sin embargo, los tres países tienen también importantes semejanzas. Los tres son democracias liberales en proceso de consolidación, sus niveles de desigualdad están entre los más altos del 79

Ibid.

80

Ibid.

81

Constitución Política de Colombia [C.P.] art. 10 (el español es el idioma oficial del país).

82

Véase U.S. Dept. of State, “2005 Report on International Religious Freedom: Colombia”, http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/2005/51632.htm (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

83

Government of India, “Census Data 2001: Religious Composition”, disponible en http://censusIndia.gov.in/Census_Data_2001/India_at_glance/religion.aspx (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

84

Statistics South Africa, “Census in Brief: Census 2001”, http://www.statssa.gov. za/census01/html/C2001CensusBrief.asp, p. 14 (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012). La Constitución sudafricana reconoce 11 lenguas oficiales. S. Afr. Const. art. 6 (1).

85

Véase U.S. Dept. of State, “2005 Report on International Religious Freedom: South Africa”, http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/2005/51496.htm (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

86

Véase Merryman y Pérez-Perdomo, supra nota 19, p. 141.

87

The Law Library of Congress, “Introduction to India’s Legal System”, http:// www.loc.gov/law/help/India.php (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

88 http://ox.libguides.com/content.php?pid=167351ysid=1410025

41

mundo, su historia ha estado marcada por la violencia política y su diversidad cultural es grande. Igualmente, estos tres países tienen tribunales supremos o constitucionales legítimos y activistas que se han ocupado de problemas políticos, económicos y culturales en formas ricas y complejas. En estos tres países, los tribunales constitucionales han tenido un papel importante en la protección del Estado de derecho y en la realización efectiva de los derechos constitucionales de los individuos. Las Constituciones de Colombia, Sudáfrica y la India se estructuran en torno a los valores democráticos liberales.89 La idea de que los seres humanos son individuos autónomos e iguales es central en esas Constituciones. El valor de todas las personas se deriva de su humanidad. La dignidad humana es un valor fundamental en los sistemas jurídicos de estos tres países.90 Estas Constituciones contienen también declaraciones de derechos amplias, que incluyen derechos civiles y políticos, derechos sociales y económicos y derechos colectivos.91 Todos estos derechos se comprenden como herramientas fundamentales para la protección de la autonomía y la igualdad. Los marcos constitucionales de estos tres países incluyen también el principio de separación de poderes y un sistema de pesos y contrapesos que limita que el poder se pueda concentrar en alguna de las ramas del gobierno. Además, las Constituciones de Colombia, la India y Sudáfrica están comprometidas con la democracia y, por consiguiente, con la idea de que el Gobierno debería responder por sus actos ante los ciudadanos mediante elecciones multipartidistas, abiertas y celebradas regularmente. Por último, las Constituciones de estos tres países establecen que las relaciones económicas deberían organizarse bajo la forma de una economía de mercado. 89

Véase David Bilchitz, “El constitucionalismo, el Sur Global y la justicia económica”, en este libro.

90

Véase S. Afr. Const., Act 108 of 1996, S 10; Constitución Política de Colombia [C.P.] art. 1; India Const. art. 21.

91

Véase Constitución Política de Colombia [C.P.] Título II; India Const. Part IIIIV; S. Afr. Const. Chapter II.

42

Ahora bien, el compromiso constitucional con la democracia liberal no se ha hecho completamente realidad en Colombia, India o Sudáfrica. La violencia política ha creado serios obstáculos para su consolidación. En Colombia, el conflicto armado entre los grupos izquierdistas de la guerrilla y el Gobierno, alimentado por el tráfico de drogas, ha devastado el país durante más de cuatro décadas. En la India, la violencia entre los hindúes y musulmanes ha debilitado el sistema político desde la independencia del país. Y en Sudáfrica, el sistema del apartheid y la lucha contra sus reglas formales e informales han causado una convulsión tremenda. La debilidad de los sistemas políticos de estos tres países está también vinculada a los asuntos económicos. Las promesas de justicia y prosperidad económica para todos efectuadas por la Constitución colombiana de 1991, la Constitución sudafricana de 1996 y la Constitución india de 1948 no se han hecho realidad. El coeficiente Gini es de 0,578 en Colombia, de 0,368 en la India y de 0,65 en Sudáfrica.92 El porcentaje de la población que vive en la actualidad por debajo de la línea de pobreza en Colombia es del 45,5%, en India del 25% y en Sudáfrica del 50%.93 Los niveles de desempleo en 2011 llegaron al 11,2% en Colombia, al 9,8% en la India y al 23,9% en Sudáfrica. La pobreza y la desigualdad, sin duda, limitan la legitimidad y la estabilidad de los sistemas políticos de estos tres países. En el mismo sentido, el reconocimiento y la recepción apropiada de las minorías culturales de estos tres países es una finalidad que no se ha conseguido todavía. Los niveles de discriminación contra las minorías culturales siguen siendo muy elevados. El resultado ha sido la agitación religiosa, la violencia política y la 92

Central Intelligence Agency, “Gini Index, World Factbook”, https://www.cia. gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2172.html (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

93

Central Intelligence Agency, “Percentage below Poverty Line, World Factbook”, https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2046.html (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

43

alienación y la marginación de muchos individuos y grupos. Los derechos de las minorías culturales todavía siguen siendo en gran parte normas de papel en estos países. Sin embargo, la diversidad cultural que caracteriza a Colombia, India y Sudáfrica es también uno de sus grandes activos. En Colombia hay 87 comunidades indígenas que hablan 34 lenguas diferentes.94 Hay comunidades negras vibrantes y culturalmente diversas en las costas del Atlántico y del Pacífico, y los romaníes tienen una presencia pequeña, pero fuerte, en el país.95 Las pequeñas comunidades europeas y de Oriente Medio enriquecen (y han enriquecido históricamente) la cultura de Colombia. En India, el hinduismo, el budismo, el jainismo, el cristianismo, el zoroastrianismo y el sikhismo tienen un importante número de seguidores.96 La población musulmana, en torno a 149 millones de personas, constituye la segunda comunidad musulmana más grande del mundo. En India existen 630 tribus reconocidas por el Estado. En cuanto a las lenguas, India es aún más rica que Colombia: se hablan más de 114 lenguas por más de 10.000 personas, y más de un millón de personas hablan catorce de esas lenguas.97 En Sudáfrica, el 79% de la población es negra, el 8,9% mulata, el 2,5% india o asiática, y el 9,6% blanca.98 La población negra se divide en cuatro grupos étnicos principales: nguni, sotho, shangaan-tsonga y venda. Sudáfrica reconoce 11 comunidades lingüísticas oficiales. Ciertamente, la

94 Departamento Nacional de Estadística, “Colombia: una nación multicultural”,

disponible en http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf, p. 20 (2007) (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012). 95

Véase Daniel Bonilla, “Introducción”, La Constitución multicultural (Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes 2007).

96

Véase Gurpreet Mahajan, “Negotiating Cultural Diversity and Minority Rights in India”, disponible en http://www.idea.int/publications/dchs/upload/dchs_ vol2_sec3_4.pdf, p. 1.

97

Véase ibid.

98

Statistics South Africa, “Census in Brief: Census 2001”, http://www.statssa.gov. za/census01/html/C2001CensusBrief.asp at 13 (visitado por última vez el 12 de febrero de 2012).

44

diversidad cultural es un componente destacado del pasado, del presente y del futuro de Colombia, India y Sudáfrica. Los parecidos entre estos tres países —democracias liberales en proceso de consolidación, violencia política, elevados niveles de desigualdad y pobreza, y diversidad cultural— son destacados. Sin embargo, son características que comparten con otros países del Sur Global. Lo que hace que estos tres países sean relevantes y atractivos para el análisis comparado del derecho constitucional es que tienen tribunales constitucionales legítimos, creativos y regionalmente prestigiosos, que se han ocupado de problemas comunes actuales. Estos tres tribunales han contribuido a comprender los retos que plantean las características de cada país y han ayudado a enfrentarlos. Sin duda, su jurisprudencia se ha ocupado de muchas otras cuestiones; sin embargo, ha sido especialmente interesante e innovadora cuando se ha ocupado de los muchos aspectos que componen esos temas clave. Si esto es cierto, hay varias preguntas interesantes que se deberían plantear y responder: ¿cuáles son las contribuciones que estos tribunales han hecho a la comprensión, desarrollo o transformación del constitucionalismo moderno? ¿La Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Supremo de la India y el Tribunal Constitucional de Sudáfrica están creando paulatinamente un constitucionalismo del Sur Global? Si es así, ¿cuáles son las diferencias y semejanzas entre este constitucionalismo incipiente y el constitucionalismo dominante en el Norte Global? ¿Se necesita un constitucionalismo del Sur Global? Esas preguntas no se pueden responder completamente en este libro. Son demasiado amplias, complejas y difíciles. Deberían abordarse colectivamente, como parte de un proyecto de derecho comparado a largo plazo y en el diálogo global existente sobre el constitucionalismo. Sin embargo, este libro sí aborda algunos de los asuntos relacionados directamente con estas preguntas, y pretende abrir una discusión sobre la jurisprudencia de estos tres tribunales. Los artículos reunidos en este libro exploran su jurisprudencia sobre tres asuntos: derechos sociales y económi45

cos, diversidad cultural y acceso a la justicia. Estos tres temas se relacionan directamente con la pobreza y la desigualdad, la violencia política, las minorías culturales y la consolidación del Estado de derecho, cuestiones todas ellas fundamentales en los tres países. El libro pretende también tender puentes entre el Sur Global y el Norte Global en asuntos constitucionales. Por último, pretende hacer explícita la necesidad de ampliar el número de intérpretes autorizados del constitucionalismo moderno.

2. Estructura del libro El libro se divide en tres secciones: derechos sociales y económicos, diversidad cultural y acceso a la justicia. Estos asuntos han sido cruciales para la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, del Tribunal Supremo de la India y del Tribunal Constitucional de Sudáfrica. Cada una de las secciones se compone de tres artículos escritos por un académico colombiano, un académico indio y un académico sudafricano. La primera sección del libro, “Derechos sociales y económicos”, comienza con un artículo de David Bilchitz, que estudia la relación entre la justicia distributiva, los derechos sociales y económicos, y las Constituciones de Sudáfrica, India y Colombia. Su línea de argumentación se puede dividir en tres partes. En primer lugar, afirma que existe una importante diferencia entre estas tres Constituciones y las Constituciones del Norte Global: las primeras destacarían los derechos sociales y económicos, mientras que la segunda subrayaría las libertades. Bilchitz defiende que las Constituciones de Colombia, India y Sudáfrica están especialmente comprometidas con la igualdad sustantiva, aunque también reconocen y valoran la autonomía. En segundo lugar, analiza el papel que han tenido (y deberían tener) el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, el Tribunal Supremo de la India y la Corte Constitucional de Colombia a la hora de hacer cumplir los derechos sociales y económicos, y fundamenta su análisis en las condiciones particulares políticas, económicas y sociales de 46

cada uno de los tres países. Bilchitz señala que los tribunales han tenido y deberían tener un importante papel a la hora de proteger el derecho a la igualdad de los individuos. Sin un acceso real a los recursos materiales, no se conseguirán los fines de la justicia distributiva buscados por las Constituciones de Sudáfrica, India y Colombia. Bilchitz defiende que estos tres los tribunales han dado un paso firme para proteger los derechos económicos y sociales de todos los miembros de la comunidad política; el trabajo de estos tribunales es especialmente significativo si se tiene en cuenta la debilidad que tienen las ramas del poder legislativo y ejecutivo en estos países. En tercer lugar, Bilchitz estudia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Sudáfrica, del Tribunal Supremo de la India y de la Corte Constitucional de Colombia sobre derechos sociales y económicos. Examina las teorías jurídicas y las estrategias políticas usadas por los tribunales para darles contenido a esos derechos y hacerlos efectivos en última instancia. Bilchitz concluye que la jurisprudencia de estos tribunales, aunque ha sido prometedora hasta ahora, puesto que le ha dado un nuevo contenido al principio de separación de poderes y ha formulado medidas y procedimientos novedosos para hacer efectivos los derechos sociales y económicos, no ha creado todavía un auténtico constitucionalismo del Sur Global. Shylashri Shankar escribe el segundo artículo de esta sección. Allí, la autora argumenta que los comentaristas políticos y los académicos discuten sobre si el Tribunal Supremo de la India es un tribunal activista o no. Para apoyar cada una de esas visiones, los académicos y los observadores políticos apelan usualmente a la jurisprudencia del tribunal sobre derechos sociales y económicos. Para algunos, el hecho de que el Tribunal haya convertido los principios rectores (derechos sociales no exigibles ante los tribunales) en derechos fundamentales exigibles ante los tribunales muestra el carácter activista del tribunal. Para otros, el hecho de que el Tribunal haya llegado a acuerdos con el poder ejecutivo con el propósito de proteger el statu quo y que no haya hecho cumplir realmente los derechos sociales y 47

económicos proporciona pruebas del carácter no activista del Tribunal. Sin embargo, Shankar argumenta que ambos enfoques están equivocados; se basan en un concepto nebuloso de “activismo”. Shankar argumenta que un tribunal solo se puede llamar “activista” cuando viola los límites de las jurisdicciones del poder legislativo o ejecutivo. Shankar señala también que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal sobre derechos a la salud y a la educación entre 2006 y 2011 muestra que el Tribunal no ha sido ni estrictamente activista ni estrictamente no activista. Lo que sí muestra un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la India sobre derechos a la salud y a la educación es que se ha transformado en un negociador entre el Estado y los ciudadanos. Shankar defiende que el Tribunal ha asumido el papel de negociador inherente con el propósito de hacer efectivos los derechos sociales y económicos. En la interpretación de Shankar, la jurisprudencia del Tribunal aclara el contenido de los derechos, pero no crea nuevos deberes en ese proceso, y facilita el diálogo entre el Estado y sus ciudadanos con respecto a las formas en las que los derechos sociales y económicos deberían hacerse efectivos. Esta primera sección del libro concluye con un artículo escrito por Libardo José Ariza, en el cual estudia la doctrina del estado de cosas inconstitucional formulada por la Corte Constitucional colombiana. Esta doctrina se puede usar para detener las violaciones masivas y sistemáticas de derechos fundamentales causadas por una parálisis institucional. Esta doctrina, que se ha ­ ersonas usado para ocuparse de la situación de los millones de p internamente desplazadas en Colombia, entre otras cosas, ha sido considerada ampliamente como progresista por parte de los académicos del derecho constitucional por dos razones. Por un lado, le ha permitido a la Corte distanciarse de una interpretación tradicionalmente funcional del principio de separación de poderes; por consiguiente, se ha interpretado que la Corte es una institución que está dispuesta a ir más allá de los límites que determina la jurisdicción del poder ejecutivo y legislativo con 48

el propósito de proteger la declaración de derechos. Por otro lado, la doctrina del estado de cosas inconstitucional muestra el compromiso de la Corte con el cumplimiento efectivo de los derechos sociales y económicos, un problema crucial en un país plagado de desigualdad y pobreza. Sin embargo, Ariza defiende que esta doctrina ha sido problemática a la hora de aplicarse al sistema de prisiones. Ariza argumenta que en este caso la doctrina del estado de cosas inconstitucional no ha ayudado a detener la violación sistemática de los derechos de los prisioneros, y que en lugar de eso ha contribuido a poner en práctica perspectivas punitivas neoliberales que se concentran en la construcción de más prisiones y en el aumento de las penas mínimas obligatorias de prisión. La lenta implementación de los derechos sociales y económicos que permite la doctrina del estado de cosas inconstitucional, al fomentar una interpretación tradicional de estos derechos, choca, según Ariza, con las condiciones inhumanas en las que se ven obligados a vivir estos prisioneros en el sistema carcelario colombiano. La segunda sección del libro, “Diversidad cultural”, comienza con un capítulo de Catherine Albertyn. En este texto la autora examina tanto la tensión entre el derecho consuetudinario y la igualdad de género que atraviesa a la Constitución sudafricana como la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional sudafricano en respuesta a esa tensión. Albertyn estudia las fortalezas y debilidades del principal argumento del Tribunal en la jurisprudencia relevante: que el concepto del derecho vivo y la costumbre deberían solucionar los conflictos entre la diversidad cultural y los derechos individuales. Argumenta que el enfoque del Tribunal ha protegido debidamente la igualdad de género, pero que no siempre ha reconocido y acomodado apropiadamente la diversidad cultural. Albertyn está en contra de una interpretación universalista de la Constitución sudafricana, que impondría valores liberales a todas las culturas. En lugar de eso, defiende una interpretación que le dé prioridad a la deliberación y que pondere la diversidad cultural, por un lado, y la 49

autonomía y la igualdad, por el otro. Para Albertyn, ese objetivo se puede conseguir si aceptamos que las culturas son entes en un flujo constante, susceptibles de diferentes interpretaciones, y que los valores liberales son normas abiertas que pueden tener contenidos razonablemente diferentes. Señala que las culturas son objeto de discusión, que son flexibles y permeables. También señala que el liberalismo no es una filosofía política monolítica y unidimensional; los valores liberales, en opinión de Albertyn, son objeto de enfrentamiento y pueden cambiar. Estos argumentos, junto con un enfoque contextual que tiene en cuenta las características particulares de cada conflicto, conseguirán probablemente, según Albertyn, un equilibrio adecuado entre los valores constitucionales que conforman ese conflicto. Gurpreet Majahan, en el segundo capítulo de esta sección, examina la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la India sobre libertad de religión. Argumenta que el Tribunal ha tratado de proteger la diversidad religiosa intentando equilibrar los intereses de las minorías y mayorías religiosas, y también los intereses de la comunidad y los individuos. El Tribunal, explica Majahan, no ha favorecido un enfoque que le dé prioridad a la mayoría religiosa hindú, ni tampoco ha valorado al individuo por encima de las congregaciones religiosas. El Tribunal ha querido balancear la igualdad interreligiosa con la diversidad y la autonomía. Al mismo tiempo, ha intentado equilibrar la igualdad individual con la diversidad cultural. Mediante este proceso de ponderar valores en conflicto, el Tribunal ha tenido en cuenta las particularidades de cada caso, las consecuencias de sus decisiones, los problemas de orden público, y la historia y las prácticas religiosas. Desde la perspectiva de Majahan, el Tribunal ha ido más allá de interpretar el derecho y también ha interpretado textos sagrados y decidido en favor de la intervención del Estado en decisiones tomadas por organizaciones religiosas. Según la interpretación de Majahan, el Tribunal se ha convertido, por consiguiente, en un mediador de paz entre credos religiosos competidores —el hinduismo,

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el islamismo y el cristianismo— y en el protector de una India democrática y estable. En el último capítulo de la segunda sección, Daniel Bonilla analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el derecho a la consulta previa. En opinión de Bonilla, esta jurisprudencia examina la tensión entre diversidad y unidad culturales que estructura la Constitución colombiana de 1991. En concreto, la jurisprudencia relevante examina la tensión entre los derechos al autogobierno de las minorías culturales y el principio de unidad política. Bonilla divide la jurisprudencia de la Corte en tres etapas y analiza críticamente sus fundamentos filosóficos. En la primera etapa, la Corte definió las características que estructuran el derecho a la consulta previa y formuló los criterios que deberían guiar su desarrollo; en la segunda etapa, la Corte determinó las reglas que debían regular la consulta de las medidas legislativas y administrativas que afectan directamente a las minorías culturales; en la última etapa, la Corte ha reiterado las primeras dos etapas de su jurisprudencia, pero ha establecido que el derecho a la consulta previa que incluye el derecho de las minorías culturales afecta las decisiones efectuadas por el Estado cuando esas decisiones ponen en riesgo su supervivencia como comunidades culturales diferenciadas. Bonilla defiende que la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la consulta previa se puede defender recurriendo a tres modelos filosóficos: el monismo liberal multicultural, el monismo liberal procedimental y el pluralismo liberal multicultural. Bonilla cuestiona los dos primeros modelos y declara que el tercero ofrece una mejor interpretación del derecho a la consulta previa. Este modelo recurre a una estructura pluralista del Estado y también a la igualdad intercultural, la justicia correctiva, los derechos de autogobierno, y la integridad cultural, con el fin de justificar y darle contenido al derecho a la consulta previa. La tercera sección, “Acceso a la justicia”, comienza con un capítulo de Jackie Dugard. Este texto se estructura en torno a la siguiente pregunta: ¿se ha convertido el Tribunal Constitucional 51

de Sudáfrica en una voz para los pobres? Dugard, asumiendo lo que ella llama un enfoque en favor de los pobres, argumenta que eso no ha sido así. El Tribunal, por un lado, no ha estado abierto al diálogo con la ciudadanía, y en especial con los sudafricanos pobres. Dugard afirma que el Tribunal no ha permitido a los sudafricanos pobres tener acceso directo a la justicia, y que cuando llegan ante el Tribunal, estos grupos e individuos han tenido que hacer frente a obstáculos jurisprudenciales importantes para conseguir que se protejan sus derechos e intereses; uno de esos obstáculos ha sido una interpretación débil del derecho a la asistencia letrada. Por otro lado, el Tribunal no ha estado dispuesto, en opinión de Dugard, a hacer cumplir enérgicamente los derechos sociales y económicos. Dugard indica que eso es especialmente problemático si se tiene en cuenta la historia de opresión y la pobreza estructural que afecta negativamente a la mayoría de los sudafricanos. La consecuencia es que, según Dugard, el Tribunal Constitucional sudafricano está perdiendo cada vez más su legitimidad y se está convirtiendo en una institución aislada, lo cual es motivo de desconfianza entre los sudafricanos pobres. Menaka Guruswamy y Bipin Aspatwar son los autores del segundo capítulo de esta sección. Guruswamy y Aspatwar estudian la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la India sobre acceso a la justicia. Los autores analizan el celebrado movimiento de derecho de interés público liderado por el Tribunal Supremo de la India y examinan la interpretación flexible de ese tribunal sobre las reglas de legitimación procesal. La jurisprudencia del Tribunal sobre el derecho de acceso a la justicia, según los autores, ha abierto la puerta del Tribunal a muchos sectores pobres y vulnerables de la población, como serían los prisioneros, las mujeres y los miembros de las minorías culturales. Por ejemplo, la jurisdicción epistolar, como así se conoce, ha permitido a los ciudadanos ordinarios acceder al Tribunal Supremo y establecer un diálogo con él. Sin embargo, los autores argumentan también que aunque se ha aplicado ampliamente una interpretación flexible del locus standi (legitimación procesal) en la mayoría de casos 52

constitucionales en los que está en juego un interés público, no ha ocurrido lo mismo en los casos ordinarios. En estos casos, el Tribunal ha formulado una interpretación más rígida de las normas de legitimación procesal, con consecuencias negativas tanto para los demandantes individuales como para la justicia constitucional en general. Manuel Iturralde, en el tercer y último capítulo de esta sección, estudia la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre acceso a la justicia. En particular, Iturralde estudia la interpretación flexible de la Corte en relación con la acción de tutela y la acción popular. La acción de tutela ha permitido a los colombianos de toda clase social proteger sus derechos fundamentales mediante un proceso legal rápido, barato y sencillo. Esta acción legal se puede interponer, en principio, ante cualquier juez del país para proteger un derecho fundamental frente a un acto u omisión de la administración. La acción popular ha permitido a los ciudadanos ordinarios proteger la coherencia del sistema jurídico y ejercer control sobre las ramas ejecutiva y legislativa del poder. Esta acción legal permite que cualquier ciudadano cuestione la constitucionalidad de casi cualquier ley ante la Corte Constitucional. Iturralde analiza también las formas en que las organizaciones sociales y los consultorios jurídicos han usado esas acciones legales, y la jurisprudencia de la Corte sobre acceso a la justicia para promover la protección de los derechos de las personas vulnerables y discriminadas entre la población. Por último, Iturralde estudia los graves conflictos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre acceso a la justicia ha creado entre esa institución y el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado. En este análisis, Iturralde usa un enfoque sociojurídico que utiliza el concepto de campo jurídico creado por Bourdieu. Versiones previas de estos capítulos se presentaron en el seminario “Constitucionalismo del Sur Global”, celebrado en la facultad de Derecho de Fordham en octubre de 2011. Sheila Foster y Toni Fine fueron esenciales para la organización del 53

seminario. Sin sus ideas y su apoyo, el evento no habría tenido lugar. El seminario tampoco habría sido posible sin el patrocinio de la fundación Louis Rakin. Los fondos provistos por esta fundación fueron cruciales para su éxito. El Centro Leitner de Derechos Humanos de la facultad de Derecho de Fordham tuvo también un importante papel en el seminario. Les doy mi profundo agradecimiento por su apoyo continuo durante mi visita a la facultad de Derecho de Fordham.

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I. Derechos sociales y económicos

Capítulo 1 El constitucionalismo, el Sur Global y la justicia económica David Bilchitz*

Introducción Las Constituciones se mueven en el límite entre lo ideal y lo real. Como textos jurídicos fundacionales de una sociedad, nos dan una indicación acerca de cuáles son los valores que moran en su corazón. Al mismo tiempo, muchas veces incluyen grandes secciones que se ocupan de los mecanismos y los contornos de la gobernanza, que sería el sistema estructural mediador cuyo propósito sería darles efectos concretos a estos ideales. La Constitución es también un importante texto legal: permite el ejercicio legítimo del poder en un cuerpo político e impone limitaciones a lo que se puede hacer. Si se tiene en cuenta su posición jurídica *

Profesor asociado, Universidad de Johannesburgo (Sudáfrica); director del South African Institute for Advanced Constitutional, Public, Human Rights and International Law.

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fundacional, su carácter y contenido pueden condicionar la manera en la que se desarrolla una sociedad concreta. Este capítulo se concentra en las relaciones entre el constitucionalismo y la justicia distributiva. En concreto, se concentra en tres países —India, Colombia y Sudáfrica— en los que las Constituciones han incluido derechos socioeconómicos y, por consiguiente, han situado los problemas relativos a la distribución de recursos en el centro del proyecto constitucional. Todos estos son países que forman parte de lo que se ha llamado “Sur Global”. Estas palabras se han puesto entre comillas para denotar que la idea misma de “Sur Global” es una idea construida, que cubre países con grandes diferencias y que se ha usado para referirse a países tan diversos como los latinoamericanos y los centroamericanos, los africanos y los asiáticos (que ni siquiera forman parte del sur geográfico). Uno de los principales objetivos de este capítulo sería comprender si está surgiendo o no una clase diferenciada de constitucionalismo que caracterice el “Sur Global” y, si es así, cuáles serían sus características. Sin embargo, el texto no pretende ser únicamente descriptivo, sino también presentar desde un punto de vista normativo cuáles deberían ser características deseables de ese “nuevo” constitucionalismo. La primera sección del texto considera los ideales descritos en las Constituciones de estos tres países y pretende mostrar que su compromiso expreso con las cuestiones de la justicia distributiva muestra un alejamiento significativo de las Constituciones “septentrionales” más consolidadas, en las que se le da prioridad a la libertad. Esta sección señala también cómo la preocupación por la justicia económica expresada mediante garantías socioeconómicas surge de las historias y luchas concretas de cada uno de los países que se analizan. Sin embargo, eso no explica todo, y esas garantías protegen también intereses universales compartidos que poseen todas las personas en común. Se defenderá que estas Constituciones lo que hacen es destacar, al proteger esos intereses universales, los defectos y los vacíos de algunas de las Constituciones “septentrionales” más antiguas. La inclusión de 58

estos ideales sugiere, por lo tanto, una nueva clase de constitucionalismo que no solo alberga la posibilidad de desarrollar una tradición diferente en los países del “Sur Global”, sino también de influenciar la naturaleza del “constitucionalismo global” en el futuro. La segunda y la tercera sección de este artículo van más allá del estudio de los ideales contenidos en las Constituciones, y consideran la forma en las que los tribunales les han dado efecto. Eso no pretende sugerir que los tribunales sean la única rama del gobierno encargada de hacer realidad estos derechos; sin embargo, en todos los sistemas analizados, los tribunales tienen el poder de interpretar los derechos e ideales en cuestión y de resolver los conflictos a ese respecto; poderes que pueden ser importantes para garantizar que estos derechos se hagan realidad. La segunda parte de este capítulo considera específicamente los enfoques doctrinales adoptados por los tribunales para dar un determinado significado a las garantías socioeconómicas reconocidas en el texto constitucional. Argumenta, en primer lugar, que esas garantías solo tendrán sentido para los individuos si se interpreta que el reconocimiento de la titularidad de derechos socioeconómicos les garantiza cierto nivel de recursos o servicios en esas sociedades. El resto de la sección 2 considera los enfoques prácticos respecto al contenido de los derechos socioeconómicos adoptados por los tribunales en los tres países objeto de estudio y pretende evaluar su adecuación para promover la protección de los derechos socioeconómicos en esas sociedades. A partir de estas experiencias comparadas intentaré extraer ciertas conclusiones sobre la forma como las doctrinas relativas al contenido de los derechos socioeconómicos afectan la realización de las ideas constitucionales. La tercera sección de este capítulo considera la forma en la que las dimensiones estructurales e institucionales del constitucionalismo pueden plantear obstáculos para el progreso de las garantías socioeconómicas reconocidas en una Constitución. El objetivo aquí será concentrarse en las doctrinas de la separación 59

de poderes en los tres países estudiados y en las innovadoras facultades procesales y para la creación de remedios judiciales asumidas por esos tribunales. Defenderé que si se quieren conseguir los ideales relativos a la justicia económica contenidos en estas Constituciones, hay que rechazar algunas de las figuras retóricas tradicionales del constitucionalismo relativas a la separación de poderes que se aceptan generalmente en el “Norte”. Aunque es cierto que han tenido lugar progresos prometedores en estos países, concluyo que todavía no ha surgido un constitucionalismo distintivo del “Sur Global”. Este capítulo intenta también examinar cuáles deberían ser los contornos de ese constitucionalismo, y en última instancia defiende que hay que elaborar un “nuevo” constitucionalismo que esté preparado para reimaginar muchas de las limitaciones del constitucionalismo del “Norte” tradicional.1 Lo que las tendencias en los tres países estudiados destacan es la necesidad de reimaginar el constitucionalismo de tal forma que garantice que se les da un contenido con significado a los derechos fundamentales de las personas, que les permite obtener recursos básicos; y también que esas garantías tienen una expresión concreta en las instituciones de cobranza. Para algunos países, como ocurre en el “Norte”, eso puede ser simplemente una condición para ser sociedades decentes; para otros, como pasa en el “Sur”, que se enfrentan a desafíos socioeconómicos graves, puede ser de hecho la condición ineludible del éxito del constitucionalismo en sus políticas.

1 Upendra

Baxi, “The Avatars of Indian Judicial Activism: Explorations in the Geographies of Injustice”, en SK Verma Kusum ed., Fifty Years of the Supreme Court of India: Its Grasp and Reach (Oxford University Press 2000), pp. 156 y 168, llama la atención sobre el hecho de que “nuestras ideas sobre lo que los jueces pueden y deben hacer son por consiguiente susceptibles de sostenerse en las tradiciones jurídicas dominantes del Norte. El activismo judicial del Sur rompe con ese molde teórico”. En este capítulo me ocuparé de considerar y describir la forma en la que hay que romper ese molde teórico si se quiere hacer efectivas las garantías socioeconómicas contempladas en la Constitución.

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1. El ideal: constitucionalismo y justicia económica

Una Constitución no es solo un conjunto de acuerdos formales institucionales del Estado: suele contener también un ­conjunto de ideales que representan el núcleo normativo del orden constitucional.2 Esos ideales, aunque sean de naturaleza universal, surgen a menudo en el telón de fondo de una historia y un contexto social particulares. Por lo tanto, el núcleo normativo de ­ niversal una Constitución surge de una confrontación entre lo u y lo particular. El contexto particular conduce a acentuar ciertos principios que tienen una resonancia particular en esas sociedades. Por ejemplo, en Alemania la protección prácticamente absoluta de la dignidad humana es particularmente significativa si se tienen en cuenta las circunstancias históricas de fondo del Holocausto que antecedieron a la aparición de su nueva Constitución;3 tampoco es un accidente que la garantía de igualdad y la prohibición de no discriminación sea primordial en la Constitución sudafricana, si se tienen en cuenta las circunstancias históricas del apartheid y la discriminación severamente impuesta en función de la raza.4 Estos ideales, aunque tienen una resonancia específica en esas sociedades, son de importancia universal en 2

John Rawls, Political Liberalism (Columbia University Press 1993), p. 227, habla de las “cuestiones esenciales constitucionales”, que conciernen a “los principios fundamentales que especifican la estructura general de gobierno y el proceso político” y las “libertades y los derechos básicos iguales de la ciudadanía que las mayorías legislativas tienen que respetar”.

3

Véase, por ejemplo, the “Life Imprisonment Judgment”, BVerfGE 45, 187 y “Aviation Security Judgment”, BVerfGE 115, p. 118. Estas sentencias están disponibles en su traducción inglesa en J Brohmer y C Hill (eds.), 60 Years German Basic Law: The German Constitution and Its Court (2010).

4

El magistrado Langa, por ejemplo, declara claramente en Bhe v. Khayelitsha Magistrate 2005 (1) SA 580 (CC), párr. 71, que “los derechos a la igualdad y a la dignidad adquieren una importancia especial en Sudáfrica debido a nuestra historia pasada de desigualdad y discriminación dolorosa por razones que incluyen la raza y el género”.

61

cualquier sociedad que atienda las exigencias de la justicia social.5 A la hora de describir lo que sería el posible y nuevo “constitucionalismo del Sur Global” que se está desarrollando, se debe tener en cuenta el aspecto dual de las normas involucradas: por un lado, las particularidades de las sociedades en el “Sur Global” que puedan mostrar parecidos entre ellas,6 y, por otro lado, el alcance universal de las normas y principios que están surgiendo y que proporcionan el fundamento para una crítica general de las tradiciones heredadas del constitucionalismo en el “Norte”. Estudiaré varios de esos temas con respecto a las tradiciones constitucionales de algunos países representativos en materia de derechos socioeconómicos.

1.1. Particularidades y tradiciones constitucionales La fuente de los ideales de una Constitución está a menudo en los preámbulos y también en las declaraciones de derechos. Las primeras declaraciones de derechos en Norteamérica y Europa occidental tenían muy poco qué decir expresamente acerca de las garantías socioeconómicas de los individuos. Para comprender por qué eso era así, es importante reconocer que estas Constituciones surgieron a menudo como resultado de la represión política y de una lucha contra las privaciones de libertad. En el núcleo normativo de esas Constituciones estaban por consiguiente las protecciones a la libertad de los individuos contra el poder del Estado y de aquellos con autoridad.

5

Aquí supongo que hay principios morales universales aplicables a todas las sociedades y personas aunque el propósito de este capítulo no permite un análisis más profundo. Para una defensa reciente de los valores universales, véase, por ejemplo, Martha Nussbaum, Women and Human Development (Cambridge University Press 2000), pp. 34-106.

6

Como señala Baxi, supra nota 1, pp. 166-168, las condiciones en las sociedades del “Sur” pueden ser significativamente diferentes a las del Norte, y por lo tanto requieren diferentes enfoques.

62

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa, uno de los documentos fundacionales de la era moderna, adoptada en 1789, declara en su artículo 2 que “el propósito de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad y la seguridad, y la resistencia a la opresión”.7 A pesar del telón de fondo de un tipo feudal de sociedad y de las duras condiciones económicas que dieron lugar a la Revolución francesa, es destacable que la declaración no contenga ningún derecho a la alimentación o la vivienda, o normas que se ocupen de la difícil situación económica de las personas.8 El derecho de propiedad tiene claramente implicaciones para la justicia económica, pero esas implicaciones parecen ser en gran parte conservadoras: el derecho de propiedad se garantiza en la declaración como un “derecho sagrado e inviolable”,9 por lo cual se prohíbe la expropiación, salvo por necesidad pública e indemnización previa al propietario. En el mismo sentido, la Constitución de Estados Unidos surge de una historia en la que la gente huyó de Europa debido a la represión de su libertad religiosa. Las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos se concentran en gran medida en los derechos civiles y políticos, que se garantizan fuertemente, como por ejemplo los derechos a la libertad de expresión y la religión. En ese sentido, hay una disposición en la enmienda decimocuarta que reconoce que nadie podrá ser privado de su propiedad sin el debido proceso legal, y que no se le negará a nadie la igualdad de protección del derecho. La formulación de estas enmiendas

7 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 2, disponi-

ble en http://www.hrcr.org/docs/frenchdec.html 8

Thomas Paine, The Rights of Man (Wordsworth Editions 1996), escribe en su polémica defensa de la revolución que el objeto de una Constitución o un gobierno es la “felicidad general”, y expresamente busca formas de solucionar la extrema pobreza de la época (en Inglaterra).

9 Declaración

de los Derechos del Hombre, supra nota 7, artículo 17.

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sugiere de nuevo un derecho negativo que protege el statu quo de los que tienen propiedad. Aunque sin duda es posible una interpretación alternativa,10 hoy la tradición interpretativa dominante es que la Constitución estadounidense no contiene normas para proteger directamente los derechos socioeconómicos de los individuos.11 Un ejemplo de una declaración de derechos más reciente que omite cualquier clase de garantía para los derechos socioeconómicos es la Carta de Derechos y Libertades canadiense. La Carta garantiza una variedad de derechos civiles y políticos pero no hay ninguna garantía socioeconómica expresa. Es interesante señalar que esa Carta tampoco recoge el derecho a la propiedad. En contraste con esta tradición que se concentra en los derechos civiles y políticos y en el ideal de la “libertad”, una interpretación rápida de las Constituciones de Colombia, India y Sudáfrica muestra inmediatamente una aguda diferencia a este respecto. Los aspectos de justicia distributiva económica, lejos de situarse en una situación subsidiaria o de subsumirse en otras consideraciones, son aspectos centrales. Es interesante señalar que en el transcurso del último siglo se ha fortalecido la manera como se incluyen las garantías socioeconómicas en las Constituciones y se ha reducido la fuerte división entre derechos civiles y políticos. La Constitución india surge tras la batalla por la independencia contra el Reino Unido. India sufría una grave pobreza en la época y Setalvad escribe que, en consecuencia, “hubo prácticamente unanimidad a la hora de aprobar normas pensadas para conseguir una sociedad igualitaria donde hubiera justicia social”.12

10

Véase, por ejemplo, Frank Michelman, “Foreword: On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment”, 83 Harvard L. Rev 7 (1969).

11

El propio Michelman admite esto en un artículo reciente en el que pretende “explicar América”; véase Frank Michelman, “Socio-economic Rights in Constitutional Law: Explaining America Away”, 6 Int’l J. of Constit. L. 1 (2008).

12

Atul M. Setalvad, “The Supreme Court on Human Rights and Social Justice:

64

Por lo tanto, el preámbulo comienza reconociendo que uno de los objetivos de la Constitución es garantizar a la gente “justicia social, económica y política”.13 En esa época, era inusual que en una declaración de derechos se incluyeran garantías para los derechos socioeconómicos plenamente exigibles ante los tribunales, y existía también preocupación por que un país pobre como la India pudiera hacer inmediatamente exigibles esos derechos.14 En consecuencia, la Parte III de la Constitución se ocupa de los derechos fundamentales pero consagra en gran medida derechos civiles y políticos que son exigibles ante los tribunales de derecho. La Parte IV incluye los principios rectores de la política estatal que no son exigibles ante los tribunales pero que no obstante son “fundamentales para el gobierno del país y será deber del Estado aplicar estos principios a la hora de elaborar las leyes”.15 Por lo tanto, el compromiso al que se llegó fue reconocer un conjunto de ideales socioeconómicos o principios rectores como parte del núcleo normativo del nuevo orden constitucional en India, pero sin hacerlos directamente exigibles ante los tribunales.16 Los principios rectores incluyen, entre otros, el deber del Estado de promover el bienestar del pueblo, elevar el nivel de nutrición y mejorar la salud pública. También se garantiza a los ciudadanos Changing Perspectives”, en BN Kirpal et al. (eds.), Supreme but not Infallible: Essays in Honour of the Supreme Court of India (Oxford University Press 2000), p. 233. 13

Véase Preámbulo de la Constitución de la India, disponible en http://lawmin. nic.in/coi/coiason29july08.pdf (consultado por última vez el 20 de septiembre de 2011).

14

Véase Setalvad supra nota 12, p. 233.

15

Artículo 37 de la Constitución de la India.

16

S. Muralidhar. “The Expectations and Challenges of Judicial Enforcement of Social Rights”, en Malcolm Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law (Cambridge University Press 2008), pp. 102 y 103, declara que “se tenía que llegar a un acuerdo entre aquellos que sentían que no había forma de hacer cumplir los PRPS y los que insistían en que la Constitución debía reflejar un fuerte programa social”. El resultado fue una cláusula de no exigibilidad judicial con respecto a los principios rectores.

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el derecho a medios adecuados de vida, al trabajo, a la asistencia legal, a la educación y a la asistencia pública cuando sean vulnerables.17 Estos principios rectores de la política estatal establecen, por consiguiente, un conjunto completo de ideales que buscan fundamentalmente cambiar las condiciones económicas de vida de la gente en la India. Así, la justicia económica es uno de los fines principales del Estado en el texto de la Constitución, pero la forma de lograrla no se puede exigir ante los tribunales.18 La lectura de la Constitución colombiana de 1991 permite observar claramente una intención parecida con respecto al desarrollo de la justicia distributiva. La Constitución no fue “el producto de una revolución triunfante, sino que más bien surgió de un contexto histórico complejo como intento consensual por ampliar la democracia con el fin de enfrentarse a la violencia y la corrupción política”.19 Las circunstancias de fondo de su aprobación fueron un conflicto interno armado y también una pobreza y desigualdad muy extendidas y profundas.20 El preámbulo se refiere a un “orden político, económico y social” justo.21 El Capí-

17

La Parte IV de la Constitución de la India contiene la lista completa de principios rectores.

18

S. Shankar, “Los negociadores inherentes”; en este libro (D. Bonilla (ed.), Cambridge University Press 2013) cita al Presidente del Comité de Redacción del Proyecto, el Dr B.R. Ambedkar, quien habría declarado que “un Estado que se abre a la libertad puede perecer aplastado por esa carga a menos que tenga libertad de decidir el orden, el lugar y la forma de cumplir con los Principios Rectores”. También dijo que el Gobierno tendría que responder ante el e­ lectorado en caso de no cumplir lo dispuesto en esos principios. Como se verá en la parte II, los tribunales han adoptado de hecho un enfoque mucho más firme, y activista, con respecto al cumplimiento efectivo de los derechos sociales en la India.

19

Rodrigo Uprimny Yepes, “The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates, en R. Gargarella, P. Domingo y T. Roux (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (Ashgate 2006), pp. 127-128.

20

Magdalena Sepúlveda, “The Constitutional Court’s Role in Addressing Social Injustice in Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law”, en Social Rights Jurisprudence, supra nota 16, pp. 144 y 161.

21

Para una versión inglesa del texto, véase http://confinder.richmond.edu/ad-

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tulo 1 del Título II se ocupa de los derechos fundamentales y en gran medida incluye una variedad de derechos civiles y políticos. Un amplio conjunto de derechos económicos, sociales y culturales se reconocen en el capítulo 2 del Título II, que incluyen, entre otros, las normas al derecho a la seguridad social (artículo 48), la salud pública (artículo 49), el derecho a vivir con dignidad (artículo 51), que incluye un componente relativo a la vivienda; un derecho restringido a la propiedad (artículo 58) y el derecho a la educación (artículo 67). En el texto de la Constitución, los derechos del Capítulo 1 parecen tener una posición y un nivel de exigibilidad judicial más alto que los contenidos en el Capítulo 2; pero como se verá en la sección II, la jurisprudencia ha reducido las diferencias entre estos dos conjuntos de derechos.22 La Constitución sudafricana es el texto que tal vez represente de manera más clara la ausencia de separación entre los derechos económicos y sociales, y los derechos civiles y políticos, considerándolos una unidad en la declaración de derechos y otorgándoles a todos una posición parecida. La Constitución de Sudáfrica se aprobó en circunstancias históricas caracterizadas por un sistema de apartheid que había arraigado la discriminación racial y la desigualdad en toda la sociedad.23 Esa discriminación tuvo también efectos negativos en la vida socioeconómica del pueblo min/docs/colombia_const2.pdf (consultado por última vez el 20 de septiembre de 2011). 22

Véase Uprimny Yepes, supra nota 19, pp. 129-131.

23 En S v. Makwanyane 1995 (3) SA 391 (CC), párr. 262, el magistrado Mahomed

caracterizó la nueva Constitución de una forma que llegaría a hacerse famosa: “El contraste entre el pasado que repudió y el futuro con el que quiere comprometer a la nación es llamativo y espectacular. El pasado institucionalizó y legitimó el racismo. La Constitución expresa en su preámbulo la necesidad de ‘un nuevo orden […] en el que haya igualdad […] entre las personas de todas las razas’. El pasado estaba lleno de leyes que atacaban la dignidad humana de las personas por la simple razón de su raza y color; la sección 10 protege constitucionalmente esa dignidad. El pasado aceptó, permitió e institucionalizó de forma persistente y manifiesta la discriminación injusta contra las mujeres y las personas de color; el preámbulo, la sección 8 y el epílogo pretenden expresar un

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negro, lo que dio lugar a elevados niveles de pobreza y desigualdad en el ingreso.24 Los movimientos de liberación (en especial el Congreso Nacional Africano) habían expresado ya antes el deseo de una lucha no solo por la liberación política, sino también por la igualdad económica.25 El nuevo orden en Sudáfrica comenzó con la adopción de una Constitución provisional en 1993, y luego, en 1996, con la adopción de la Constitución definitiva. El preámbulo de esta última, que será el principal objeto de análisis, reconoce que la sociedad sudafricana se funda, entre otras cosas, en la “justicia social”, y que uno de los fines primordiales de la Constitución es “mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos y liberar el potencial de todas las personas”.26 La declaración de derechos reconoce los derechos políticos y civiles y también los derechos socioeconómicos. Se le concede una protección limitada al derecho a la propiedad, que se formula en términos negativos y se somete a varias cualificaciones (sección 25). Los derechos socioeconómicos incluyen el derecho a acceder a una vivienda adecuada (sección 26, 1), el derecho a tener suficiente comida y agua (sección 27, 1, b), el derecho a tener acceso a los servicios de salud (sección 27, 1, a), el derecho a la seguridad social y a la asistencia social (sección 27, 1, c) y el derecho a la educación (sección 29). Todos los derechos son exigibles ante los tribunales, aunque para algunos de los derechos hay un conjunto diferente de limitaciones internas. ethos que no solo rechaza esa lógica, sino que reconoce indudablemente la clara ­ iscriminación”. justificación para revertir el legado acumulado producto de esa d 24

Véase Pierre de Vos, “A Bridge too Far? History as Context in the Interpretation of the South African Constitution”, S. Afr. J Hum. Rts. 1 (2001), quien advierte en contra de interpretar los antecedentes históricos de la nueva Constitución de una forma excesivamente restrictiva.

25

Véase Freedom Charter, disponible en http://scnc.ukzn.ac.za/doc/HIST/freedomchart/freedomch.html (consultado por última vez el 20 de septiembre de 2011).

26

Se puede encontrar el texto inglés de la Constitución de Sudáfrica en http:// www.info.gov.za/documents/constitution/1996/96preamble.htm (consultado por última vez el 20 de septiembre de 2011).

68

Estas Constituciones de la India, Colombia y Sudáfrica difieren todas con respecto a la posición otorgada a los derechos socioeconómicos y también en cuanto a su redacción específica. Sin embargo, en contraste con las Constituciones de Francia, Estados Unidos y Canadá, comparten un compromiso fundamental normativo por el que las instituciones estatales tienen la obligación de ocuparse de las injusticias y desigualdades económicas en sus sociedades. Esos documentos jurídicos expresan por lo general ese compromiso mediante el reconocimiento de la titularidad de varios derechos socioeconómicos para promover el bienestar de los individuos en la sociedad. En apariencia, difieren con respecto a si esos derechos se pueden exigir o no ante los tribunales; sin embargo, con el transcurso del tiempo, se ha hecho evidente en todos estos países que esos derechos están sujetos a revisión por los jueces, al menos en cierto grado. Por consiguiente, estos tres ejemplos sugieren que uno de los aspectos característicos del “nuevo” constitucionalismo del Sur Global es la inclusión de derechos socioeconómicos en una Constitución, otorgando así una relevancia primordial al desarrollo de una visión concreta de la justicia distributiva mediante los procesos del derecho y, en algunos casos, mediante las instituciones judiciales.27 Esta sección ha analizado brevemente la manera como esta característica de las Constituciones estudiadas surge de circunstancias históricas únicas propias de las sociedades en las que se originan esos textos. No obstante, hay razones más universales por las cuales las garantías socioeconómicas y el compromiso constitucional de ocuparse desde el derecho de la estructura de la injusticia eco-

27

Karl Klare, “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, 14 S. Afr. J. Hum. Rts. 146 (1998), p. 150, se referiría a estas Constituciones como de naturaleza transformadora. Define el constitucionalismo transformador de la siguiente manera: “Un proyecto a largo plazo de aprobación de normas constitucionales, interpretación y cumplimiento de estas […] para transformar las instituciones políticas y sociales de un país, y las relaciones de poder en una dirección democrática, participativa e igualitaria”.

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nómica deberían ser parte de cualquier Constitución decente. Ese es el tema que trato a continuación.

1.2. Ausencias, elisiones y correctivos: lo universal en el Sur Global La inclusión de garantías socioeconómicas como parte de las Constituciones relativamente “nuevas” del Sur Global sirve para destacar su ausencia en muchas de las Constituciones del Norte. Eso plantea la cuestión normativa de si existen razones universalmente justificables que apoyen alguna de las dos posiciones y, por consiguiente, si incluir esas garantías en las Constituciones es en la práctica algo deseable. Esa pregunta señala una insatisfacción con una explicación puramente histórica de esas diferencias, y plantea una pregunta que concierne a la filosofía política normativa. En un artículo reciente, Frank Michelman, por ejemplo, se ocupa de estas cuestiones y busca comprender por qué los compromisos con los derechos socioeconómicos están ausentes de la Constitución de Estados Unidos.28 En última instancia, concluye que desde la perspectiva de la “teoría ideal” (filosofía política basada en la razón), es difícil pensar en buenas razones para excluir esos compromisos de toda Constitución. El argumento que propone Michelman se basa en la idea de que un texto constitucional debe ser merecedor de considerarse como legítimo. Una Constitución de esa clase, afirma, sería la que […] te permite o me permite decir, con una clara conciencia, que cualquier ley cuyo proceso de aprobación y cuyo contenido respeten los requisitos de la Constitución se pueda considerar ipso facto una ley que todos los destinatarios tienen buenas razones para cumplir y, por consiguiente, la sociedad está justificada en hacerla cumplir.29 28 Michelman,

supra nota 11, p. 1.

29 Michelman,

ibid., p. 13.

70

La visión de Michelman está arraigada en una perspectiva liberal rawlsiana, por la cual la prueba de la legitimidad es que todo el mundo podría estar razonablemente de acuerdo con un sistema como ese, y en la que los individuos se conciben como libres, iguales y diversos. Por consiguiente, la cuestión pasa a ser en ese contexto si algún individuo que sea razonable y racional estaría de acuerdo con un sistema de gobernanza que no reconociera garantías fundamentales a algunos recursos socioeconómicos mínimos que le permitieran tener una vida decente. Michelman defiende que Parecería claro que no se puede pedir justamente a todas las personas, si las consideramos no solo razonables, sino también racionales, que sometan su destino a la generosidad cariñosa de un sistema democrático fundado en leyes aprobadas por la mayoría, sin que también haya un compromiso de nuestra sociedad, desde el principio, con formas de gestión pensadas para constituir y mantener a toda persona como participante competente y respetado en el intercambio y la confrontación política, y también en la vida económica y social en general.30

Este es un argumento muy fuerte en favor de los derechos sociales constitucionalmente consagrados, según Michelman: sin esos derechos, la Constitución no puede pretender merecer su legitimación por el pueblo.31 Y llamó a esto “el argumento de la legitimidad” para las garantías constitucionales de los derechos sociales.

30

Ibid., p. 13.

31

Sin embargo, proporciona razones relativas a la exclusión histórica de los derechos socioeconómicos y a ciertos elementos no ideales relativos a la situación actual del sistema político estadounidense, como el elevado nivel de desacuerdo con respecto a los asuntos de política económica, y el papel del control judicial en la cultura política; lo que podría proporcionar una justificación para la imposibilidad de aprobar en el momento actual una reforma constitucional que incluyera esa clase de garantías socioeconómicas.

71

Es importante reconocer que ese argumento tiene incluso más fuerza en el contexto del Sur Global: en circunstancias que hacen que millones de personas vivan en la extrema pobreza, la exclusión de garantías constitucionales que se ocupen de las condiciones de pobreza en las que viven tantas personas tendría consecuencias para la propia legitimidad del sistema. Esa idea subraya también el hecho de que cuando los tribunales hacen cumplir esas garantías frente a otras ramas del gobierno no actúan, como muchos dirían, de una manera no democrática;32 en lugar de eso, defienden las condiciones para la legitimidad misma del orden constitucional, para que ninguno sea excluido de este.33 El argumento de la legitimidad depende a su vez de las formas de un segundo argumento que llamaré “el argumento de la importancia”.34 Las preocupaciones por la legitimidad no surgirían realmente, a menos que los intereses que esas garantías protegieran fueran de gran importancia en sí mismos y para otros. Fabre argumenta que […] convertir un derecho moral en un derecho constitucional significa que el interés protegido por el derecho moral es lo suficientemente importante como para impedir que los ciudadanos y los miembros del órgano legislativo aprueben leyes que violen estos derechos morales, es decir, que cambien la situación jurídica de las 32

Rodolfo Arango, “Basic Social Rights, Constitutional Justice and Democracy”, 16 Ratio Juris 141 (2003), p. 147, escribe: “Una sociedad sin dignidad humana, acostumbrada al sufrimiento humano y a la degradación de la vida, y ciega a la marginalidad y la discriminación, no es una sociedad que pueda aspirar a construirse e identificarse como un Estado social, constitucional y democrático de derecho”.

33

Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here?, (Princeton University Press 2006) p. 97, argumenta que para que un sistema jurídico sea legítimo: “debe tratar a todos aquellos sobre los que dice tener jurisdicción no solo con cierto grado de cuidado, sino con el mismo cuidado”.

34

Estos argumentos no agotan las bases posibles de los derechos sociales, aunque quiero ofrecer algunas de las justificaciones filosóficas más firmes que se han hecho hasta ahora.

72

personas prohibiéndoles por ley hacer ciertas cosas o no dándoles ciertas cosas por ley.35

Si se tiene en cuenta la gran importancia que se le concede al interés en proteger la autonomía y el bienestar —argumenta— es merecido protegerlo constitucionalmente.36 Yo mismo he argumentado también, de una manera parecida, que los intereses protegidos por los derechos socioeconómicos no son menos fundamentales que los protegidos por los derechos civiles y políticos. Sin respetar ambos conjuntos de derechos, una sociedad no puede afirmar que trata la vida de cada persona como si tuviera la misma importancia (el criterio que constituye la medida de toda comunidad política decente).37 El examen por los tribunales se justifica también con respecto a ambos conjuntos de derechos, si se tiene en cuenta la importancia crucial de los intereses que protegen el hacer efectivo el principio de la igual importancia de todas las personas y las características institucionales de los jueces, que hacen más probable que estos estén en posición de garantizar la protección de esos intereses.38 Esos argumentos destacan una importante crítica que se les puede hacer a las “Constituciones septentrionales” más antiguas. La estructura subyacente del derecho condiciona las relaciones económicas y la distribución de recursos que puedan existir en una sociedad. Si no se protegen los intereses fundamentales socioeconómicos de los individuos, las relaciones económicas y

35

Cécile Fabre, Social Rights under the Constitution (Oxford University Press 2000), p. 101.

36 Arango,

supra nota 32, p. 145, parece basarse también en la importancia para los individuos de los intereses que esos derechos protegen y los perjuicios que se causan cuando no se garantizan.

37

Aquí solo puedo resumir el argumento del texto; para la plena justificación de por qué conceder la misma importancia exige proteger ambos conjuntos de derechos, véase David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights (Oxford University Press 2007), pp. 57-74.

38

Para el desarrollo completo del argumento, véase ibid., pp. 102-134.

73

la distribución real de los recursos pueden desarrollarse en una forma tal que los individuos sean incapaces de sobrevivir o ­solo puedan sobrevivir en condiciones terribles.39 La omisión de garantías con respecto a los derechos socioeconómicos significa que una Constitución, en su núcleo normativo, no protege a los individuos de que puedan terminar en la profunda pobreza. De hecho, muchos individuos fallecen debido a la privación de recursos; es difícil comprender cómo, en una situación como esta, se puede decir que se trata a todas las personas como si tuvieran la misma importancia o preocuparan de la misma manera. Una sociedad basada en el respeto por la igual importancia de todas las personas debe por consiguiente garantizar al menos que estas gocen de un mínimo de recursos para vivir una vida digna. Las Constituciones que omiten garantías para los derechos socioeconómicos establecen una estructura subyacente de la sociedad que puede conducir a graves violaciones de la igual importancia de toda persona. Se puede considerar que las Constituciones del Sur Global corrigen “el desequilibrio” de las Constituciones del Norte40 y, en consecuencia, ayudan a nuestra comprensión de los principios y garantías que deberían ser elementos esenciales de toda Constitución decente.41

39

Cabe suponer que este razonamiento fundamenta el reconocimiento de Rawls de que un “mínimo social que satisfaga las necesidades básicas de todos los individuos” es un elemento esencial de una Constitución; véase John Rawls, supra nota 2, pp. 228-229.

40

Keith D. Ewing, “The Unbalanced Constitution”, en T. Campbell (ed.), Sceptical Essays on Human Rights 103 (Oxford University Press 2001).

41

John Rawls, The Law of Peoples (Harvard University Press 1999), p. 67, se refiere al concepto de una sociedad “decente” en su teoría de una justicia internacional como “idea mínima” que cabría diferenciar del concepto de una sociedad perfectamente justa. Defiende expresamente que los derechos de subsistencia están entre los que toda sociedad decente debería proteger (p. 65). A. Margalit, The Decent Society (Harvard University Press 1998), hace la declaración que luego se haría famosa de que “una sociedad decente es aquella que combate las condiciones que constituyen una justificación para que las personas dependientes se consideren humilladas”. Analiza la naturaleza humillante de la pobreza y alega

74

Desde un punto de vista ideal arraigado en la filosofía política, las nuevas Constituciones del Sur Global, al incluir garantías socioeconómicas, no son meras reacciones a sus propias historias y particularidades. Cuando hacen eso, afirman principios universales que son muy deseables y, cuando menos, difíciles de refutar desde un punto de vista ideal.42 Sin embargo, algunos autores se cuestionan la consagración legal de los derechos socioeconómicos, porque piensan que hace grandes promesas, eleva las expectativas y otorga muy poco, y por lo tanto se convierte en “una amarga burla para los pobres”.43 Otros dudan que estos derechos se puedan hacer cumplir apropiada o legítimamente por los jueces, y piensan que deberían fortalecerse a través de los procesos políticos ordinarios.44 Para hacer frente a estas críticas se debe mostrar que las garantías socioeconómicas no simplemente existen como “derecho en el papel” sino que deben ser capaces de producir cambios concretos en las vidas de los pobres. Se debe mostrar también que se pueden eliminar los obstáculos

que una sociedad que “ayuda a los necesitados porque considera que pueden reclamar ser ayudados es menos humillante en principio” que una sociedad en la que no existe el derecho a hacer esa reclamación (pp. 239-240). Véanse también Fabre, supra nota 35, y Dworkin, supra nota 33, quienes subrayan tratar a las personas con la misma consideración y respeto. Todos estos autores sugieren por consiguiente que las protecciones para que toda persona tenga al menos un nivel mínimo de recursos económicos son un criterio esencial para juzgar si una sociedad se puede clasificar como “decente”, y mucho más totalmente justa. 42 No

sugiero que algunas filosofías libertarias extremas no lo hicieran, pero su capacidad de defender convincentemente los derechos de propiedad absolutos es muy dudosa. Incluso un filósofo libertario como Nozick se ve obligado a reconocer que el derecho de propiedad está sujeto a la regla de que hay “muchas cosas buenas” disponibles para que la gente las use; una condición que cabe defender no se hace realidad mediante los patrones modernos del derecho de propiedad. Véase Robert Nozick, Anarchy State and Utopia (Basic Books 1974), pp. 178-182.

43

Véase, por ejemplo, Onora O’Neill, Towards Justice and Virtue (Cambridge University Press 1996), p. 133.

44

Cass Sunstein, “Social and Economic Rights? Lessons from South Africa”, 11 Constitutional Forum 124 (2000-1).

75

institucionales para su cumplimiento y que los jueces tienen un papel específico a este respecto. El resto de este capítulo se concentrará en el proceso por el cual ese ideal se hace realidad y los diversos aspectos que implica hacerlo realidad. Se concentrará en el papel de los tribunales en ese proceso, aunque como es evidente la responsabilidad de la ejecución de esos derechos no es solo de los tribunales.45 La siguiente sección considera el grado en el que es necesario proporcionar un contenido determinado para esas garantías, si se quiere que tengan un reflejo exitoso en la realidad.

2. Traducir el ideal en realidad: la cuestión del contenido

2.1. La especificación del ideal: algunas reflexiones La mera inclusión de garantías socioeconómicas en una Constitución no nos dice exactamente cuáles son los individuos que tienen derecho a ellas ni tampoco cuáles son las obligaciones de un Estado a ese respecto. Por ejemplo, O’Neill ha defendido que el discurso de los derechos, por su naturaleza, no se concentra en las obligaciones de los sujetos responsables de hacer efectivos esos derechos. Si bien esa característica del discurso no es perjudicial con respecto a los derechos negativos, es particularmente problemática en el caso de los derechos positivos, que exigen una especificación y asignación más detalladas de las obligaciones que les corresponden a sujetos específicos. Si no se hace eso, habrá muy pocas acciones concretas que intenten resolver el sufrimiento de las personas pobres.46 Esta crítica, en mi opinión, no es una razón de peso contra el reconocimiento de 45

Quiero destacar el papel de los tribunales mediante un examen de su jurisprudencia en los tres países que se estudian aquí. Para una justificación teórica de la revisión judicial de los derechos socioeconómicos, véase Bilchitz, supra nota 37, pp. 102-134.

46 O’Neill,

76

supra nota 43, p. 133.

los derechos positivos; lo que hace, sin embargo, es subrayar la necesidad de asignar a esos derechos un contenido determinado y ocuparse de las obligaciones que imponen. Es necesario comprender el fundamento normativo de esos derechos para darles contenido. Los dos argumentos filosóficos expuestos en la sección 1.2 proporcionan esa clase de justificación y por tanto reconocen que las garantías socioeconómicas están arraigadas en intereses que son de gran importancia para todos los individuos y están relacionadas con las propias condiciones de legitimidad del propio orden constitucional. Estas justificaciones permiten extraer algunas ideas concretas que ayudan a proporcionarles un contenido más determinado. En primer lugar, las garantías socioeconómicas en una Constitución no pretenden especificar la distribución ideal de recursos económicos en una sociedad, lo cual se conseguiría mediante un acuerdo utópico. De hecho, la distribución ideal de recursos en una sociedad es un tema muy discutido en las sociedades entre los filósofos políticos y economistas que se dedican profesionalmente a analizar ese problema.47 Las dificultades que implica determinar una distribución ideal de recursos económicos y la correspondiente falta de consenso en torno a ese problema sugieren que tal vez no sea deseable un criterio fijo a este respecto desde el punto de vista constitucional. Sea cual sea la perspectiva que se tenga sobre este asunto, no es en la práctica la cuestión de la que intentan ocuparse las garantías socioeconómicas. En lugar de eso, esas garantías se derivan de las consecuencias mínimas de un principio que toda sociedad decente debe reconocer: que se debe tratar a toda persona como si tuviera la misma importancia que otra. 47

Véanse, por ejemplo, las diferentes concepciones de igualdad desarrolladas en la siguiente literatura académica de filósofos políticos famosos: Ronald Dworkin, Sovereign Virtue (Harvard University Press 2000), capítulos 1 y 2; R. Arneson, “Equality and Equal Opportunity for Welfare”, 56 Philosophical Studies (1989), pp. 77-93; y Gerald Cohen, “On the Currency of Egalitarian Justice”, 99 Ethics 906 (1989).

77

En segundo lugar, los derechos socioeconómicos especifican por lo tanto un límite mínimo de recursos al que todos los individuos deberían tener derecho si una sociedad quiere que se la considere como una que trata a todas las personas como si tuvieran la misma importancia.48 Ese límite mínimo incluye elementos universales y particulares: lo universal concierne a lo que todo ser humano necesita para tener una vida decente y para ser capaz de llevar a cabo sus fines; lo particular implica las condiciones locales y sociales relativas a lo que se considera necesario en un contexto particular para ser tratado con dignidad y respeto.49 Aunque no fueran estrictamente necesarios para vivir, Adam Smith reconoció, en una frase famosa, que en su época una camisa de lino y zapatos de cuero se consideraban indispensables, de manera que la persona digna más pobre de cualquier sexo se “avergonzaría de aparecer en público sin ellos”.50 Llamaré a ese concepto “el límite de la suficiencia”, que serían los ideales especificados en las Constituciones estudiadas pensados en última instancia para proporcionar a las personas, en esas sociedades particulares y con respecto a las condiciones locales, una cantidad suficiente de recursos que les permitan vivir una vida digna y respetable. Qué significa “suficiente”, debe explicarse con mayor detalle; lo que es evidente es que se proporcionan derechos a los recursos sociales que protegen intereses importantes de las personas para que estas puedan tener lo que ellas consideran una vida valiosa. Por desgracia, las condiciones reales en sociedades como India, Sudáfrica y Colombia, a menudo hacen imposible incluso un límite mínimo suficiente de recursos para todo el mundo. Proporcionar garantías que no se pueden cumplir y no conseguir aliviar 48 Bilchitz,

supra nota 37, pp. 64-65.

49 No

puedo desarrollar aquí en profundidad el argumento que apoya estas afirmaciones, pero lo he hecho en otro lugar; supra nota 37, capítulos 1 y 2.

50

78

Citado en Amartya Sen, Poverty and Famines: An Essay in Entitlement and Deprivation 18 (Oxford University Press 1981).

(al menos parcialmente) algo del sufrimiento de las personas equivale a hacer una falsa promesa con respecto a un derecho que parece imposible de cumplir. También aumenta las expectativas de las personas y, cuando no se hacen realidad, no pueden sino causar decepción con respecto al proyecto constitucional en su conjunto. Un enfoque como ese tampoco reconoce los grados en los que se pueden mejorar las vidas de las personas a corto plazo a pesar de que no se les pueda proporcionar “recursos suficientes”. Estas consideraciones, en mi opinión, sugieren la importancia de desarrollar un criterio de asignación de recursos que sea capaz de hacerse cumplir a corto plazo y pueda aliviar el sufrimiento más grave de las personas. Ese criterio no llega a proporcionar lo suficiente de forma completa y apropiada, pero no obstante se ocupa de los intereses más urgentes y perentorios de las personas.51 Garantiza también que se coloque a las personas en una posición que les permita beneficiarse en el futuro, cuando el Estado pueda proporcionar el derecho a una cantidad suficiente de recursos para ellos. En otras palabras, el tercer punto clave con respecto a la determinación del contenido es que el enfrentamiento entre los ideales y las realidades concretas de muchas sociedades implica que entretanto las garantías socioeconómicas requerirán proporcionar un límite mínimo de recursos, menor que el de la “suficiencia”. Ese límite inferior se debería concentrar en los intereses urgentes y perentorios de las personas a verse libres de amenazas a su supervivencia.52 A esa clase de límite lo llamaré “núcleo esencial” o “contenido mínimo”, tal y como lo hace el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. El razonamiento anterior mostraría que el núcleo esencial no es el límite inferior ideal y general que los derechos socioeco51 Arango,

supra nota 32, p. 147, hace también referencia a la idea de urgencia cuando escribe: “la urgencia de la situación da lugar a la exigibilidad judicial de los derechos sociales básicos”. Sin embargo, creo que va demasiado lejos cuando sugiere que solo son exigibles los derechos sociales en condiciones de urgencia.

52 Describo esta concepción del nivel mínimo en Bilchitz, supra nota 37, pp. 38-40

y 183-196.

79

nómicos garantizan a las personas en una sociedad; en lugar de eso, es el criterio concreto, realizable, que debe aplicarse a corto plazo para garantizar que, a su debido tiempo, se pueda hacer realidad el ideal constitucional de que todas las personas tengan suficientes recursos. El núcleo esencial constituye el componente actualmente realizable de un ideal más amplio, de largo plazo, consagrado en la Constitución. Este análisis ha planteado algunos supuestos teóricos generales sobre cómo se debe conceptualizar el contenido de los derechos socioeconómicos y sobre qué intereses protegen. Ahora es importante examinar cómo los tribunales en los tres países objeto de estudio —India, Colombia y Sudáfrica— han buscado especificar en la práctica el contenido de estos derechos, y también algunas deficiencias a este respecto.

2.2. El contenido de la jurisprudencia india, colombiana y sudafricana

Para que exista un verdadero constitucionalismo en el Sur Global no basta con mirar cuáles son los ideales consagrados en las Constituciones estudiadas en su texto.53 Es también necesario comprender cómo se han interpretado específicamente en los sistemas concretos en los que se han consagrado. Esta sección estudiará el enfoque adoptado por los tribunales en relación con el contenido de los derechos socioeconómicos en los tres países estudiados. El propósito de este estudio no es proporcionar un análisis completo de las doctrinas jurídicas en cada uno de esos países, sino describir el enfoque general adoptado en esas juris53

80

Algunas Constituciones “septentrionales” también pueden no contener derechos socioeconómicos expresos, y sin embargo se ha interpretado que conceden algunos de esos derechos a través de los derechos civiles y políticos. En Canadá, por ejemplo, aunque los tribunales han sido reticentes a este respecto, la garantía de la igualdad se ha usado para reconocer ciertos derechos socioeconómicos; Véase Martha Jackman y Bruce Porter, “Canada: Socio-economic Rights under the Canadian Charter”, en Langford, supra nota 16.

dicciones con el fin de efectuar comparaciones y una evaluación crítica. Los casos que se mencionan no se tratan por consiguiente en profundidad, sino que se identifican en virtud de su contribución a la doctrina de los derechos socioeconómicos.

2.2.1. India Como ya se ha mencionado, en la Constitución india se reconoció expresamente que los principios rectores de la política estatal no eran exigibles ante los tribunales. Si bien al principio los tribunales respetaron esa prohibición, con el transcurso del tiempo buscaron formas de hacer que algunos de estos principios fueran exigibles judicialmente.54 En el caso Fundamental Rights, el Tribunal manifestó que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los principios rectores son complementarios y que no hay uno subordinado al otro. Declaró que […] hay una ausencia de realidad cuando se supone que los derechos fundamentales tienen una existencia significativa para los millones de personas hambrientas. ¿Qué les importa a ellos que se les diga que son los poseedores orgullosos de derechos fundamentales, como el derecho a adquirir, poseer y disponer de la propiedad, si la sociedad no les ofrece ninguna oportunidad de hacerse con estos derechos? […] solo si existen hombres pueden existir derechos fundamentales.55

54

Ramaswama Sudarshan, “Courts and Social Transformation in India”, en Gargarella, Domingo y Roux, supra nota 19, p. 157. Véase también S. Shankar y P.B. Mehta, “Courts and Socioeconomic Rights in India”, en V. Gauri (ed.), Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World (Cambridge University Press 2007), p. 149, quienes afirman que el cambio fue producto de un intento de los jueces por recobrar la legitimidad que habían perdido tras haber capitulado ante el Poder Ejecutivo durante el estado de emergencia vigente entre 1975 y 1977.

55

Kesavananda Bharati v. State of Kerala (1973) 4 SCC 225 (caso Derechos Fundamentales), p. 879.

81

Desde entonces, se ha reconocido que los principios rectores son ayudas “para interpretar la Constitución y más específicamente para proporcionar el fundamento, el ámbito y el alcance del contenido de los derechos fundamentales”.56 De hecho, a veces este enfoque ha llevado a la expansión del ámbito de las garantías de los derechos fundamentales con el fin de garantizar efectivamente algunas protecciones de los derechos socioeconómicos. En el caso Mullin, el Tribunal reconoció expresamente que […] el derecho a la vida incluye el derecho a vivir con dignidad humana y todo lo que ello implica, es decir, [tener cubiertas] las necesidades básicas de la vida, como una alimentación adecuada, vestido y alojamiento, y facilidades para leer, escribir y expresarse de diversas formas, moverse libremente entre las personas y mezclarse y tener relación con ellas.57

En ese mismo sentido, en el caso Olga Tellis, el Tribunal declaró que el derecho a la vida incluía el derecho a un medio de vida.58 En el caso Shanti Star Builders, el Tribunal declaró además que “el derecho a la vida incluiría en su ámbito el derecho a la alimentación y a un alojamiento razonable”.59 Por consiguiente, el Tribunal ha declarado que se puede interpretar que ciertas garantías socioeconómicas forman parte del derecho a la vida y, por consiguiente, eso las hace exigibles ante los tribunales. Pero, ¿se ha pronunciado sobre el nivel de recursos al que tienen derecho las personas y el grado de las obligaciones del Gobierno a este respecto? ¿Existe alguna certeza acerca de qué es lo que las personas pueden reclamar en la India? En este breve examen, no es posible ofrecer una descripción completa de la jurisprudencia india sobre el tema: sin embargo, me parece que el 56

S. Muralidhar, supra nota 16, p. 106.

57

Francis Coralie Mullin v. The Administrator (1981) 1 SCC 608, pp. 608-619.

58

Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation (1985) 3 SCC 545, p. 572.

59

ShantiStar Builders v. Narayan K Totame (1990) 1 SCC 520, p. 527.

82

desarrollo del contenido normativo de estos derechos es bastante incompleto. Por ejemplo, el Tribunal ha hecho una serie de declaraciones llamativas con respecto al derecho a la vivienda: así, ha declarado que el derecho a la vida incluye el derecho a las “necesidades mínimas de la vida”:60 eso sugiere la ­adopción del concepto de núcleo esencial, que le exigiría al Estado c­ oncentrarse en los intereses urgentes de las personas que pueden tener menos de lo que es suficiente para llevar una vida plena y digna en la comunidad. En el caso Shanti Stark, el Tribunal habla de que el ser humano necesita “un alojamiento adecuado que le permita crecer en cada uno de los aspectos, físicos, mentales e intelectuales”.61 Esa parece ser una expresión que remitiría al criterio de la suficiencia en lugar de al límite inferior del núcleo esencial: el Tribunal en este caso considera de forma confusa que su declaración con respecto a esos intereses más generales en la vivienda son una expresión de las necesidades básicas del ser humano. Si se tienen en cuenta los elevados niveles de pobreza y el gran número de personas sin vivienda en la India, y el fracaso de las instituciones políticas mayoritarias en ocuparse de esos males, es fundamental que el Tribunal aclare a qué tienen derecho los ciudadanos. De hecho, en el caso Olga Tellis, por ejemplo, el Tribunal tuvo que considerar si la ciudad de Bombay podía desalojar y destruir las moradas de aquellos que vivían en barrios informales y en las aceras de las ciudades. El Tribunal declaró, usando un lenguaje muy sorprendente, que […] una faceta igual de importante de ese derecho es el derecho a tener un medio de vida porque no hay ninguna persona que pueda vivir si carece de él, y la forma más fácil de privar a una persona de su derecho a la vida sería privarle de los medios para la vida hasta el punto de negárselos. Esa privación no solo vaciaría la vida

60 Caso

Mullin, supra nota 57.

61 Caso

ShantiStar, supra nota 59, p. 527.

83

de su contenido efectivo y de su significado, sino que vivir sería imposible.62

A pesar de estas declaraciones progresistas no vinculantes, el Tribunal solo le impuso al Gobierno el deber de consultar con aquellos que iban a ser desalojados y no contempló que se proporcionaran alojamientos alternativos a los residentes de los barrios informales, como condición previa a su expulsión.63 Muralidhar escribe también que “el Tribunal nunca ha reconocido realmente una obligación positiva del Estado de proporcionar una morada a las personas sin vivienda”.64 De hecho, cabe defender que la vivienda es una garantía socioeconómica con respecto a la cual se han hecho muy pocos progresos en la India.65 La debilidad normativa con respecto a las garantías socioeconómicas podría tener un papel significativo a este respecto cuando el Gobierno carece de un objetivo claro sobre qué es lo que se debe proporcionar a sus ciudadanos. Sugiere que un fin a corto plazo más factible sería concentrarse en garantizar que todas las personas tengan un nivel mínimo de vivienda, al mismo tiempo que se conserva el criterio de la suficiencia a mediano y largo plazo. En relación con el derecho a la alimentación, el Tribunal Supremo de la India ha realizado varias intervenciones impresionantes en el caso PUCL v. India. En este caso se dictan, además, varias medidas provisionales.66 Por ejemplo, el Tribunal ha reconocido que […] en nuestra opinión, lo que es de mayor importancia es ver que se les proporcionen alimentos a las mujeres de edad, enfermas, 62 Caso 63

Olga Tellis, supra nota 58, p. 572.

Ibid., p. 586.

64 Muralidhar,

supra nota 16, p. 112.

65

The National Housing Policy of India in 1998, disponible en http://www.nhb. org.in/Publications/trends_nhhp.php, estimó que el déficit de vivienda era de unos 22,9 millones de unidades.

66

PUCL v. Union of India (Writ Petition n.º 196, 2001).

84

discapacitadas o desposeídas, a los hombres desposeídos que corren peligro de la inanición, a las mujeres embarazadas y lactantes y a los niños pobres, especialmente en los casos en que ellos o sus familiares no tienen fondos necesarios para darles alimentos.67

Las medidas provisionales del tribunal han exigido el desarrollo de programas de almuerzos para los niños en la escuela, planes de seguridad alimenticia nacionales y garantías de proporcionar empleo. Sin embargo, el Tribunal nunca ha dictado una decisión completa para un caso, en la que describa cuál es su enfoque normativo con respecto al contenido del derecho en cuestión. Se puede defender que ese enfoque se podría elaborar a partir de las diversas órdenes que se han dictado: no cabe duda de que lo esencial (como se observa en la cita de jurisprudencia que se acaba de hacer) es garantizar a los individuos una cantidad mínima de alimentos cuando son muy vulnerables. La naturaleza concreta de las órdenes en este caso hace que sea menos significativo el subdesarrollo normativo. Sin embargo, si se quiere que estas órdenes aparezcan menos particularistas y se articulen en torno a una concepción de los deberes estatales que los individuos puedan comprender y hacer cumplir en otros contextos, entonces se necesita una comprensión más precisa de qué es lo que las personas tienen derecho a reclamar basándose en el derecho a la vida; es algo que sigue siendo importante para la realización de los ideales económicos y sociales en la Constitución india.

2.2.2. Colombia La Constitución colombiana de 1991 aparentemente establecería que el recurso a los tribunales para la protección inmediata de un derecho violado solo se aplica a los derechos civiles y políticos tradicionales. En general, los derechos económicos y sociales se consideran de naturaleza progresiva y requerirían del Estado 67

Ibid.

85

adoptar algún plan de acción que hiciera efectivos esos derechos, promover la realización de ese plan y evitar medidas regresivas.68 A pesar de esto, los tribunales han empleado una interpretación finalista de la Constitución para expandir las protecciones ofrecidas a los derechos económicos, sociales y culturales, y en algunas circunstancias hacerlos inmediatamente exigibles ante ellos. Según el artículo 86 de la Constitución, una persona cuyos “derechos constitucionales fundamentales” se vean amenazados o violados por una acción u omisión de una autoridad pública pueden presentar una acción judicial para su protección, conocida como acción de tutela, ante los tribunales, para exigir la protección inmediata de su derecho. La acción implica un procedimiento de urgencia, en el que los jueces tienen un plazo máximo de 10 días para llegar a una decisión. Los jueces también tienen discrecionalidad para conceder las medidas judiciales necesarias para proteger los derechos constitucionales. Aunque la formulación “derechos fundamentales constitucionales” se refiere a los derechos civiles y políticos recogidos en la Constitución política, la Corte Constitucional colombiana ha interpretado este concepto de manera amplia para reconocer la disponibilidad de la protección de la tutela cuando los derechos sean fundamentales “por su naturaleza”.69 De una manera todavía más expansiva que en la India, eso condujo inicialmente al desarrollo de una doctrina de los “derechos fundamentales por conexidad”: serían circunstancias en las que el derecho socioeconómico está tan conectado con otro derecho fundamental que en caso de que el primero careciera de una protección inmediata se produciría una violación del segundo.70 Ese sería el caso, por ejemplo, cuando la vida, la integridad física o la dignidad de un sujeto estén en juego. Ese razonamiento se ha usado exitosamente en el contexto del 68 Sepúlveda,

supra nota 20, p. 147.

69 Sepúlveda,

ibid., p. 147.

70

86

Véase T-406/92, T-571/92 y T-116/93.

derecho a la salud, por ejemplo, en el que la Corte ha ordenado al Estado, o incluso a un prestador particular de servicios de salud, que preste un determinado servicio que no está necesariamente contemplado por el derecho o el plan de salud.71 Eso ha sido especialmente importante, por ejemplo, para que las personas puedan obtener acceso al tratamiento antiretroviral para el VIH sida.72 Más recientemente, la Corte ha querido ir más allá de la doctrina de la “conexidad”, y ha reconocido que ciertos derechos socioeconómicos, como el derecho a la salud, deberían considerarse derechos fundamentales de manera provisional.73 La Corte declaró que […] la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados.74

Cuando existen situaciones que hacen que la Corte reciba muchas acciones individuales de tutela, el tribunal ha declarado en ocasiones un “estado de cosas inconstitucional”. Una situación como esta existe cuando están presentes los siguientes elementos: “una violación repetida y constante de derechos fundamentales, que afecta a muchas personas, debido a problemas de naturaleza estructural que requieren la intervención de varias autoridades estatales para su solución”.75 En estos casos, la Corte puede exi71 Uprimny

Yepes, supra nota 19, p. 34.

72 Sepúlveda,

supra nota 20, p. 157.

73

Esta evolución de las doctrinas del tribunal a este respecto se describe en L.J. Ariza, Judicial Intervention and the Penitentiary System: The Paradox of Economic and Social Rights of the Incarcerated, en este libro (D. Bonilla (ed.) (Cambridge University Press 2013).

74

Sentencia T-760, de 2008.

75

Manuel José Cepeda Espinosa, “The Constitutional Protection of IDPs in Colombia”, en R. Arango Rivadeneira (ed.), Judicial Protection of Internally Dis-

87

gir que se adopten medidas judiciales que busquen la protección no solo de aquellos que interponen una acción de tutela, sino de todas las otras personas que se encuentren en situación parecida. Por tanto, puede ordenar al Estado en esas circunstancias que adopte un plan de acción para remediar la situación. Un uso destacable de esta doctrina tuvo lugar en la sentencia que declaró un “estado de cosas inconstitucional” con respecto a la difícil situación de las personas internamente desplazadas en Colombia. El número de personas internamente desplazadas en Colombia puede ser de hasta 3,9 millones; esa situación es producto de 40 años de conflicto interno armado.76 Después de recibir cientos de tutelas relativas a las personas internamente desplazadas, la Corte Constitucional dictó una sentencia en la que declaraba que los derechos fundamentales de las personas internamente desplazadas se habían violado de forma sistemática y que esa situación constituía un estado de cosas inconstitucional.77 El razonamiento de la Corte es instructivo y proporciona una comprensión del contenido que ha atribuido a los derechos sociales. Declaró que la respuesta del Estado al problema de las personas internamente desplazadas […] sufre de graves deficiencias en cuanto a su capacidad institucional, que abarcan todos los niveles y componentes de la política, y por lo tanto, que impiden, de manera sistemática, la protección integral de los derechos de la población desplazada.78

Con respecto a la financiación, la Corte reiteró “la prelación que tiene la asignación de recursos para atender a esta población

placed Persons: The Colombian Experience (Brooking-Bern Projection Internal Displacement 2009), p. 18. 76

Ibid., pp. 2-4.

77

Sentencia T-025, de 2004.

78

Ibid., sección 6.3.1.4.

88

y solucionar así la crisis social y humanitaria que representa este fenómeno”.79 La Corte reconoció aquí que […] no siempre se podrá satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel posible, la dimensión prestacional de todos los derechos constitucionales de toda la población desplazada, dadas las restricciones materiales y las dimensiones reales de la evolución del fenómeno del desplazamiento.80

No obstante, se debe proteger inmediatamente un nivel mínimo de los derechos de las personas internamente desplazadas. Esos niveles mínimos garantizan “la preservación de la vida en circunstancias elementales de dignidad como seres humanos distintos y autónomos” (énfasis de la Corte).81 Esa declaración expresa la doctrina de la Corte del mínimo vital.82 La Corte declaró —lo que es muy importante—, que: Es allí, en la preservación de las condiciones más básicas que permiten sobrevivir con dignidad, donde se debe trazar un límite claro entre las obligaciones estatales de imperativo y urgente cumplimiento frente a la población desplazada, y aquellas que, si bien tienen que ser satisfechas, no tienen la misma prioridad.83

Ese razonamiento se utilizó a continuación para identificar un número de derechos mínimos, entre los que está el derecho a la vida, un nivel básico de subsistencia, servicios médicos esenciales y alcantarillado, que tenían que hacerse realidad de manera urgente mediante una acción positiva por parte del Estado.

79

Ibid., sección 6.3.2.

80

Ibid., sección 9.

81

Ibid.

82

Véase T-207/95 y T-254/93, por ejemplo.

83

Sentencia T-025, de 2004, sección 9.

89

La Corte Constitucional ha buscado claramente darles un efecto concreto a los derechos socioeconómicos en Colombia. Las primeras doctrinas que desarrolló sobre el contenido de sus derechos estuvieron condicionadas obligatoriamente por la estructura de la Constitución, que separa los derechos civiles y políticos de los derechos socioeconómicos. Por lo tanto, la Corte ha buscado creativamente usar la “interdependencia” de intereses que subyace a estos dos conjuntos de derechos para garantizar la exigibilidad judicial de los derechos socioeconómicos en ciertas circunstancias urgentes en las que la dignidad y la vida estaban en peligro. En una época más reciente, ha fortalecido su enfoque con respecto a los derechos socioeconómicos al reconocerlos como derechos que tienen un carácter obligatorio provisional. Ha reconocido también que una de sus principales tareas, cuando existen factores estructurales que llevan a la violación de derechos, es darle prioridad a un nivel mínimo de provisión del derecho que debe mantener el Estado aun si no puede hacer plenamente efectivos los derechos, e identificar cuál deber ser ese nivel. El tribunal colombiano ha desarrollado así un espacio particularmente prometedor con el cual completar el contenido de los derechos socioeconómicos, al situar la urgencia, la dignidad y la vida en el núcleo de su jurisprudencia. Lo que quedaría por completar sería la forma de interpretar la urgencia y el nivel mínimo al que se le debe dar prioridad, a la luz de las circunstancias de cada caso. Hay que darle crédito a la Corte Constitucional por reconocer también la tensión entre el reconocimiento de un alivio individual como respuesta a una tutela y la necesidad de solucionar las violaciones de derechos sistemáticas; lo que ha hecho mediante la declaración de un “estado de cosas inconstitucional”, con el fin de que no se privilegie únicamente a aquellos que pueden acudir a los tribunales.84 En el futuro será 84

90

Para una evaluación crítica de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, véase David Landau, “The Reality of Social Rights Enforcement”, 53 Harv. Int’l. L. J. 190-247. Landau explica que aunque la doctrina de ese tribunal

también importante desarrollar directrices con principios más claros sobre cuándo usar esos diferentes procedimientos con el objeto de garantizar que los tribunales respondan al sufrimiento, pero que lo hagan de tal forma que se trate con igualdad a todas las personas.

2.2.3. Sudáfrica La Corte Constitucional sudafricana no ha tenido que enfrentar las mismas dificultades que otros tribunales para poder hacer los derechos socioeconómicos directamente exigibles ante los tribunales. La Constitución no reconoce una posición jurídica diferenciada a los derechos civiles y políticos y, por consiguiente, todos los derechos de la declaración de derechos parecen ser exigibles ante los tribunales. La Corte Constitucional de Sudáfrica tuvo así el mejor fundamento literal de las tres Constituciones estudiadas para desarrollar doctrinas fuertes que hicieran que los derechos constitucionalmente reconocidos tuvieran relevancia para los pobres. Por desgracia, la Corte ha debilitado esos derechos significativamente, mediante su negativa reiterada a especificar su contenido y mediante la adopción de un enfoque jurisprudencial vago, fundado en el concepto de “razonabilidad”. En la Constitución sudafricana, las principales normas sobre derechos socioeconómicos tienen una estructura peculiar. Por ejemplo, la sección 26(1) declara que “toda persona tiene derecho a gozar de una vivienda”. La sección 26(2) dispone que “el Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otro tipo, en la medida de sus recursos, para conseguir la realización efectiva de este derecho”. En el mismo sentido, la sección 27(1)

ha sido diseñada para favorecer a los marginados de la sociedad, el cumplimiento individualizado de las demandas y de las medidas judiciales concedidas ha acabado muchas veces privilegiando a las clases medias y altas. Defiende medidas judiciales más firmes y programáticas, como las prohibiciones estructurales que puedan dirigirse mejor hacia la ayuda de los pobres.

91

garantiza en sus tres subsecciones el derecho a tener acceso a los servicios de salud, alimentos y agua suficientes, y seguridad social y asistencia social. La sección 27(2) contiene disposiciones parecidas a las de la sección 26(2). Sorprende que en lugar de haber invertido un esfuerzo interpretativo igual con respecto a todas las secciones, la Corte haya concentrado su enfoque doctrinal en las secciones 26(2) y 27(2). En el caso Government of South Africa v. Grootboom (caso Grootboom),85 la Corte tenía que estudiar la constitucionalidad del programa de vivienda pública con respecto a una comunidad que carecía de viviendas y que vivía bajo plásticos. La Corte declaró que las obligaciones positivas del Estado con respecto al derecho a tener acceso a una vivienda adecuada implican el requisito de “diseñar un plan integral y realizable para cumplir con sus obligaciones conforme a lo dispuesto en la subsección [de la Constitución]”.86 Una vez que el plan sea aprobado, sin embargo, “la verdadera cuestión a la luz de nuestra Constitución es si las medidas adoptadas por el Estado para hacer efectivo el derecho reconocido en la sección 26 son razonables”.87 La Corte indicó varios factores que se tendrían en cuenta a la hora de valorar la razonabilidad: un programa razonable debe ser equilibrado y flexible, debe “considerar medidas apropiadas para atender la crisis de vivienda y las necesidades [de vivienda] a corto, mediano y largo plazo”, y “un programa que excluya a un sector importante de la población no puede decirse que sea razonable”.88 La Corte se distanció expresamente del enfoque del núcleo esencial adoptado en la esfera internacional aunque dejó abierta la puerta a considerar en casos específicos un núcleo esencial para determinar la razonabilidad

85

2001 (1) SA 46 (CC).

86

Ibid., párr. 38.

87

Ibid., párr. 33.

88

Ibid., párr. 43.

92

de un programa estatal.89 Declaró inconstitucional el programa público de vivienda por no haber contemplado la situación de aquellos que carecían de vivienda y tenían una necesidad desesperada de alojamiento. En el caso Treatment Action Campaign,90 la Corte consolidó su enfoque de la razonabilidad en el contexto de una demanda que pedía acceso a la nevirapina, un medicamento que era bastante efectivo para prevenir la transmisión del VIH de madres a hijos. Una vez más, la Corte prácticamente no se ocupó en este caso del derecho a tener acceso a los servicios de salud.91 La Corte declaró que […] es imposible darle a todo el mundo acceso incluso a un “servicio” mínimo. Lo único que es posible y todo lo que cabe esperar del Estado es que actúe razonablemente para proporcionar acceso a los derechos socioeconómicos identificados en las secciones 26 y 27 de una manera progresiva.92

A partir de los hechos de este caso, la Corte determinó que la negativa a proporcionar acceso universal a la nevirapina, especialmente a la luz de la efectividad de la droga y el suministro gratuito prestado por el fabricante a los hospitales públicos, era irrazonable. La Corte ordenó al Gobierno que proporcionara nevirapina a las madres embarazadas en todo Sudáfrica. A pesar de la debilidad normativa del enfoque de la Corte con respecto 89

Grootboom, supra nota 85, párr. 33. He intentado proporcionar contra-argumentos frente a lo que considero críticas mal fundadas al enfoque del núcleo esencial y una incoherencia en el enfoque mismo del Tribunal, en Bilchitz, supra nota 37, pp. 197-200.

90

Minister of Health v. Treatment Action Campaign 2002 (5) SA 721 (CC).

91

He criticado el hecho de que el Tribunal no se haya ocupado del contenido en este caso, en David Bilchitz, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core: Laying the Foundations for Future Socio-economic Rights Jurisprudence”, 19 S. Afr. J. Hum. Rts. (2003), pp. 6-9.

92

Treatment Action Campaign, supra nota 90, párr. 35.

93

a los derechos socioeconómicos en este caso, su éxito reside en la orden obligatoria que exigía efectos concretos con respecto a un grupo vulnerable de personas. Es muy probable que la intervención del tribunal salvara la vida de miles de personas y, al subrayar la importancia de la política pública sobre VIH sida, también puede haber provocado un cambio general de la política pública con respecto al suministro de medicamentos antiretrovirales y haber hecho que el sistema de salud pública ofreciera un acceso más universal a estos.93 A pesar de los resultados concretos en el caso TAC, y de la orden más débil en Grootboom, el enfoque ha provocado muchas críticas.94 Se ha argumentado que el enfoque carece de contenido sustantivo y que lleva a decisiones que no están apropiadamente justificadas; también se dice que desvía la atención de los intereses urgentes que están en juego en esos casos y los oculta detrás de un proceso de ponderación general que evita darles una consideración especial.95 El enfoque tampoco ofrece certidumbre sobre cuáles son las obligaciones estatales con respecto a estos derechos, lo cual no facilita su ejecución por parte de otras ramas del gobierno o por los tribunales inferiores. No 93

Mark Heywood (2004), “Preventing Mother-to-Child HIV Transmission in South Africa: Background, Strategies and Outcomes of the Treatment Action Campaign Case against the Minister of Health”, 19 S. Afr J. Hum. Rts 278, documenta el trasfondo y la presión civil en torno al caso.

94

Véase Bilchitz, supra nota 37, pp. 135-177. Véase también D. Brand, “The Proceduralization of South African Socio-Economic Rights Jurisprudence or ‘What are Socio-Economic Rights For?”, en Rights and Democracy in a Transformative Constitution (Botha 2003), pp. 33-56; Marius Pieterse, “Coming to Terms with the Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights”, 20 S. Afr J. Hum. Rts 383 (2004). Para una opinión contraria, véase Carol Steinberg, “Can Reasonableness Protect the Poor? A Review of South Africa’s Socio-Economic Rights Jurisprudence”, 123 S. Afr L. J. 264 (2006).

95

Véase Bilchitz, ibid., p. 176, y también Brand, ibid., p. 36, quien argumenta que el Tribunal Constitucional, mediante su enfoque procedimental, ha “tenido éxito en alejarse un paso (o varios) de las realidades concretas y específicas del hambre, la falta de techo, la enfermedad y el analfabetismo de los que se supone que debe ocuparse”.

94

se ofrece claridad a las personas ni a sus representantes legales en relación con qué es lo que pueden reclamar ante un tribunal o cómo tener éxito en un proceso judicial utilizando esos derechos. El enfoque de la razonabilidad parece crear a menudo una gran barrera para presentar reclamaciones relativas a derechos socioeconómicos, y obliga a que los denunciantes proporcionen pruebas sólidas; lo que a menudo exige una gran investigación sobre cómo el programa público que denuncian no es razonable. El enfoque de la “razonabilidad” y los obstáculos que crea para los demandantes potenciales han contribuido a producir una situación en la que, en un país agobiado por la pobreza y la desigualdad, y con una inacción o incompetencia extendidas del Gobierno, solo han llegado a la Corte Constitucional en 16 años de decisiones judiciales constitucionales un puñado de casos de derechos socioeconómicos.96 Aunque los resultados de los primeros casos fueron al menos positivos en cierto grado para los pobres, en los últimos años el enfoque del tribunal les ha ocasionado considerables pérdidas. Los defectos del enfoque de la razonabilidad y la manera en la que vacía de contenido los derechos socioeconómicos se muestran claramente en el caso Mazibuko v. City of Johannesburg.97 Aquí la Corte tuvo que decidir una demanda constitucional con respecto a la razonabilidad de un programa estatal que proporcionaba 6 metros cúbicos de agua gratis por mes para cada hogar

96 Naturalmente, hay otros elementos que han intervenido en esa situación. Puede

que haya mucha gente que no conozca los recursos legales existentes y el acceso a un abogado sea un problema. Sin embargo, cada vez más organizaciones de interés público, como el Social and Economic Rights Institute y el Legal Resources Centre, pueden informar mejor a la gente acerca de sus derechos y proporcionarles asistencia legal. El enfoque del Tribunal en relación con estos derechos sigue siendo uno de los principales obstáculos, y provoca que los abogados prefieran no acudir a los tribunales a causa de la pesada carga de prueba que se requiere y los resultados inciertos. 97

Mazibuko v. City of Johannesburg 2010 (4) SA 1 (CC).

95

en Johannesburgo.98 La comunidad afectada argumentaba que la cantidad de agua que se les proporcionaba solo podría considerarse “suficiente” si a la hora de calcularla no se tenía en cuenta el hecho de que muchas personas en la comunidad sufrían de VIH-sida y vivían en entornos urbanos con retretes en los que la descarga usaba una cantidad considerable de agua. En este caso, la Corte declaró que su función no era especificar la cantidad de agua a la que tenían derecho las personas. La finalidad de los derechos socioeconómicos era más bien […] garantizar que el Estado continuaba adoptando medidas razonables de carácter legislativo y de otro tipo para conseguir la realización efectiva de los derechos a las necesidades básicas de la vida. No era esperable, ni podía haberlo sido, pensar que el Estado proporcionara a los ciudadanos inmediatamente todas las necesidades básicas de la vida. Los derechos sociales y económicos les dan el poder a los ciudadanos de exigirle al Estado que actúe de manera razonable y progresiva para garantizar que todos tengan cubiertas las necesidades básicas de la vida. Al hacerlo así, los derechos sociales y económicos les permiten a los ciudadanos exigirle responsabilidad al Gobierno por la forma en la que busca lograr hacer efectivos los derechos sociales y económicos.99

Si estos derechos se interpretan de tal manera que se evite cualquier referencia a la cantidad de recursos a la que tienen derecho las personas, entonces la Corte ha alterado la finalidad de haberlos incluido en la Constitución.100 Al especificar de qué 98

La comunidad denunció también la imposición de medidores de prepago por razones cuyo detalle no puedo tratar aquí.

99

Mazibuko, supra nota 97, párr. 59.

100

Sandra Liebeberg, Socio-Economic Rights: Adjudication under a Transformative Constitution (Juta 2010), pp. 469-471, considera el enfoque razonable desde una óptica más favorable que la mía, y ve que el Tribunal abandona en este caso la explicación más sustantiva de razonabilidad de Grootboom y pasa a una “explicación de orientación más procedimental”. Yo alegaría que la “procedimentali-

96

se tratan estos derechos, la Corte ha cambiado su naturaleza: de sugerir los derechos específicos de las personas que garanticen un nivel mínimo de justicia social, la Corte ha pasado a convertirlos simplemente en requisitos aplicables al gobierno para que sus funcionarios expliquen de una manera muy vaga qué es lo que está haciendo en un área concreta. Los derechos socioeconómicos se han convertido así en derechos a obtener una explicación. Al no haberse especificado el contenido de estos derechos, queda poco claro cuáles serían exactamente los criterios que deberían usarse para decidir si la explicación de las autoridades públicas es razonable o no. Tómese como ejemplo el trabajo de la Corte en el caso explicado que requería evaluar el programa público con respecto al suministro de agua.101 No hay duda de que la razonabilidad de un programa de suministro de agua no se puede determinar sin considerar la cantidad de agua gratuita proporcionada. Imagínese que el Gobierno decidiera proporcionar un litro de agua por hogar y día: eso parece groseramente irrazonable, pero, ¿cuál sería el fundamento a partir del cual emitir ese juicio? Inevitablemente, parecería que se deben evaluar los intereses que tienen los seres humanos en el suministro de agua en una determinada situación: nuestros intereses incluyen actividades básicas como beber, cocinar, alcantarillado y limpieza. Puesto que el agua es un bien cuantificable, nuestros juicios con respecto a lo que es razonable deben tener en cuenta la cantidad de agua necesaria para hacer efectivos estos importantes intereses (al menos en un nivel mínimo). El contexto tendrá una gran relevancia a este respecto: de hecho, los tribunales inferiores en este caso llegaron todos ellos a la conclusión de que se requería una mayor

zación de los derechos socioeconómicos” (como la llama Daniel Brand) ya era inherente en el primer enfoque sobre razonabilidad del Tribunal en Grootboom y TAC, y que las consecuencias plenas de esto solo se han visto recientemente en el caso Mazibuko. 101

El Tribunal evalúa el programa entre los párrafos 78 y 103.

97

cantidad de agua para las comunidades que tenían retretes con descargas de agua con respecto a las que tenían pozos sépticos (y otras clases de instalaciones de alcantarillado) a partir de los testimonios de los expertos. A pesar de la propia orden de la Corte Constitucional de que debía considerarse el contexto, evita ocuparse en detalle de las circunstancias específicas de los demandantes.102 La razonabilidad exige ocuparse de los intereses humanos en juego en contextos específicos, y en consecuencia de la cantidad de agua (o de cualquier otro recurso) que se necesita; evitar ocuparse de esos problemas debilita significativamente los derechos socioeconómicos de las personas y reduce gravemente la capacidad de un tribunal de supervisar la acción (o inacción) de las autoridades públicas en asuntos de importancia crucial para aquellas. Sudáfrica proporciona un ejemplo de cómo los derechos socioeconómicos exigibles ante los tribunales se han incluido en una Constitución y sin embargo son debilitados considerablemente por una jurisprudencia conservadora. El enfoque con respecto al contenido que ha efectuado la Corte Constitucional de Sudáfrica muestra que no lograr una mayor especificación de los ideales progresistas presentes en una Constitución puede poner en peligro su realización efectiva y su significado real para los pobres y otras personas vulnerables. Proporciona también un estudio de caso sobre cómo los tribunales que tienen a cargo una tarea diferente a la de sus contrapartes en ciertas Constituciones “septentrionales” pueden usar técnicas interpretativas parecidas para hacer que su tarea sea en gran parte la misma. Sin duda eso explica en cierta medida que los comentaristas en los Estados

102

98

El Tribunal declara en el párr. 62 “que este caso es un ejemplo de que la obligación con respecto al derecho de acceso al agua suficiente variará dependiendo de las circunstancias”. Sin embargo, evita ocuparse de las pruebas con respecto a la variabilidad de las necesidades de la gente al rechazar ocuparse de la cantidad de agua que garantizan los derechos socioeconómicos.

Unidos, por ejemplo, celebren más esas decisiones de lo que se celebran por lo general en Sudáfrica.103

2.3. Contenido y realización efectiva de los derechos socioeconómicos

El estudio de la jurisprudencia en estos tres países con respecto al contenido de los derechos socioeconómicos muestra varios aspectos importantes. En lo que atañe a los ideales contenidos en el texto constitucional, se vio cómo Sudáfrica tenía la Constitución que más había avanzado a la hora de dar un igual reconocimiento a los derechos socioeconómicos y a los derechos civiles y políticos. No obstante, como se ha visto, la jurisprudencia del tribunal sudafricano es la más decepcionante a la hora de conseguir que las personas sientan concretamente que tienen derecho a algunos recursos y a reclamarlos del Estado. Tampoco se ha ocupado apropiadamente de las difíciles cuestiones relativas a las prioridades entre recursos. El tribunal indio tampoco ha desarrollado una doctrina detallada pero sí ha hecho varios comentarios prometedores que proporcionan mayores detalles sobre la naturaleza de las garantías que se les reconocen a las personas. Sigue existiendo un vacío con respecto a la comprensión de cuáles son los deberes precisos que tiene el Estado y cómo establecer prioridades entre las distintas necesidades. El tribunal colombiano ha mostrado la mayor disposición de los tres a ocuparse de las cuestiones sobre el contenido de los derechos socioeconómicos y sobre cuándo se requiere suministrar inmediatamente recursos; y para hacerlo ha desarrollado una comprensión de la prioridad entre recursos basada en las ideas de vida y dignidad. Los derechos socioeco103

Me he referido antes a varios académicos destacados en Sudáfrica que han sido bastante críticos del enfoque del Tribunal con respecto a estos derechos. En contraste, véase el relato más positivo de la jurisprudencia del Tribunal en Cass Sunstein, Designing Democracy (Oxford University Press 2001), pp. 221-237 y Mark Kende, Constitutional Rights in Two Worlds: South Africa and the United States (Cambridge University Press 2010).

99

nómicos son objeto de numerosas demandas ante los tribunales en Colombia y han proporcionado una variedad de beneficios concretos a las personas. Es evidente que el enfoque con respecto al contenido es muy relevante y condiciona la forma misma en la que esas garantías se pueden hacer efectivas en una sociedad. En distinto grado, los tribunales han mostrado su reticencia a la hora de desarrollar una comprensión plena del contenido normativo de estos derechos. A veces, los enfoques doctrinales débiles con respecto al contenido se pueden mitigar gracias a las órdenes judiciales firmes. Por lo tanto, en el caso PUCL, el enfoque del tribunal indio con respecto al contenido se puede interpretar a partir de sus órdenes; el análisis del contenido mínimo en el caso Treatment Action Campaign, en ese mismo sentido, tuvo menores efectos en el resultado si se tiene en cuenta el remedio judicial concreto otorgado por ese tribunal. Por lo tanto, una conclusión crucial de estos casos es que las órdenes y los remedios concretos que exigen proveer recursos a las personas son esenciales para dar sentido a los derechos socioeconómicos. De hecho, estas órdenes proporcionan a los individuos el sentimiento de haber logrado algo mediante el proceso, y estimula que esos derechos se exijan ante los tribunales. Sin embargo, ese enfoque no es suficiente: el problema de pasar directamente de las normas constitucionales a los remedios judiciales concretos reside en la naturaleza ad hoc de esos remedios. Como muestra la experiencia sudafricana, un enfoque débil con respecto a la especificación del contenido de los derechos socioeconómicos significa que ni los individuos ni los tribunales ni otras ramas del gobierno comprendan cuál es el nivel requerido de prestación del derecho. Eso conduce a resultados positivos para aquellos que son vulnerables en algunos casos, y a resultados negativos en otros; y en última instancia debilita la idea general de tratar los problemas de la justicia económica mediante procedimientos constitucionales ante los tribunales.

100

En la sección I argumenté que una de las características potencialmente distintivas de un “constitucionalismo del Sur Global” sería que las Constituciones determinarían la estructura básica de esas sociedades para conseguir cierto grado de justicia económica entre las personas con respecto a la distribución de recursos. Si esa es una característica distintiva de ese “nuevo constitucionalismo” es necesario, por consiguiente, evaluar si los tribunales han adoptado enfoques doctrinales exitosos en relación con estos derechos a la hora de darles efectos concretos a esos ideales. La recensión breve que aquí se ha hecho de la jurisprudencia y la doctrina sugiere que la promesa contenida en ese enfoque solo en parte se ha hecho realidad. El tribunal sudafricano ha pretendido en gran medida limitar su papel a ese respecto, y por ello ha preferido no ocuparse mucho desde el punto de vista sustantivo de las condiciones de la justicia económica en la sociedad sudafricana; el tribunal colombiano, por otro lado, ha tenido una función crucial a la hora de darles sentido a estas garantías constitucionales, y por lo tanto está preparado para decidir sobre problemas de justicia distributiva.104 104 Una

cuestión que no se puede abordar plenamente en este artículo es qué es lo que de hecho explica esta diferencia. Un elemento central que analizaré en la sección III son las diferentes actitudes de estos tribunales con respecto a la separación de poderes. Sin duda eso no explica todo, y hay elementos peculiares de cada sociedad y el papel de los tribunales en ellas que pueden ayudar a explicar los enfoques más duros y más suaves adoptados aquí. El enfoque más duro adoptado en la India se ha atribuido parcialmente a la “catarsis tras el estado de excepción” y a “un intento por reconstituir la imagen del Tribunal, empañada por unas pocas decisiones durante el estado de excepción, y también un intento por buscar nuevas bases históricas de legitimación del poder judicial” (Upendra Baxi, “Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India”, 4 Third World Legal Studies 107 (1985), p. 113). Uprimny Yepes, supra nota 19, explica el enfoque fuerte adoptado por el Tribunal Constitucional colombiano como resultado también de dos elementos políticos: “La crisis en la representación política y la debilidad de los movimientos sociales y de los partidos de oposición en Colombia”. Theunis Roux (2009), “Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa”, 7 Int’l. J. Const Law. 106, argumenta que en Sudáfrica el enfoque sobre razonabilidad refleja también una preocupación pragmática del Tribunal por establecer su propia legitimidad.

101

A pesar de los parecidos superficiales en algunos casos, en estas tres jurisdicciones no ha surgido un enfoque común a la hora de especificar el contenido de los derechos socioeconómicos, y en consecuencia tampoco a la hora de ocuparse de los problemas de justicia distributiva con mayor detalle. Sin embargo, el historial de estos tribunales muestra cuáles son los enfoques potencialmente más prometedores para darles efectos concretos a los ideales constitucionales correspondientes: en contextos de pobreza muy extendida, parece ser especialmente fructífero un enfoque que distinga entre intereses especialmente urgentes, determinados a partir de la vida y la dignidad y que requerirían un cumplimiento inmediato, e intereses “deseables”, que tendrían que cumplirse progresivamente con el transcurso del tiempo. Esta conclusión se extrae de un análisis de las doctrinas jurídicas de estos tres países, y sus defectos se corresponden, y es importante señalarlo, con el enfoque teórico normativo acerca de cómo debería desarrollarse el contenido de los derechos socioeconómicos (analizado en la sección 3.1). Eso proporciona un fuerte apoyo a la hora de determinar el contenido de los derechos socioeconómicos, como se ha sugerido, de acuerdo con un “enfoque del núcleo esencial” (analizado en las secciones 2.1 y 2.2). A pesar de esta conclusión sobre las doctrinas que tienen una mayor probabilidad de darle sentido a los derechos socioeconómicos, sigue habiendo obstáculos significativos para su adopción. Una de las principales dificultades en todas las jurisdicciones ha sido la separación de poderes y la forma como se comprende ese concepto. El “nuevo constitucionalismo”, que requiere que los tribunales se involucren en los programas de justicia distributiva, tiende a bloquearse a causa de las viejas concepciones “septentrionales” sobre la separación de poderes, que por lo general consideran que la función de la distribución no les corresponde a los tribunales. Por desgracia, muchos de los jueces del Sur, a pesar de enfrentar circunstancias diferentes y usar otros textos jurídicos, están influenciados por las ideas provenientes de estas 102

doctrinas que predominan en el Norte y que limitan potenciales desarrollos. También tiende a presumirse la superioridad de las concepciones “septentrionales”, lo cual puede ser producto de la diferencia de poder entre los países desarrollados y en vías de desarrollo. Esta percepción se refuerza por el hecho de que las concepciones “septentrionales” del constitucionalismo tienen una historia más larga y se benefician de una gran cantidad de escritos académicos; algo lógico si se tienen en cuenta las comunidades académicas más grandes y mejor financiadas que a menudo existen en esos países del Norte. La última sección de este capítulo considera la forma en la que las características doctrinales tradicionales sobre la separación de poderes han dificultado a los tribunales del Sur la adopción de enfoques más rigurosos a la hora de hacer realidad los ideales constitucionales socioeconómicos. También se investigan los casos en los que esos obstáculos se han superado en favor de procesos institucionales y procesales innovadores y creativos, que nos indicarían cómo sería concretamente un constitucionalismo que hiciera realidad los derechos socioeconómicos. Mediante un análisis de estos ejemplos, argumentaré que para que surja un “constitucionalismo del Sur Global” relevante existe la necesidad de repensar varios de los elementos que tradicionalmente se creen parte de lo que es el constitucionalismo.

3. Repensar el constitucionalismo: estructuras e ideales

3.1. Estructuras e ideales Las Constituciones son normalmente documentos que contienen dos elementos principales. Hasta ahora me he concentrado en el primero, esto es, en la dimensión relacionada con los ideales y valores consagrados en ellas, normalmente en una declaración de derechos o una sección parecida de la Constitución. Sin embargo, los textos constitucionales contienen un segundo elemento que 103

se relaciona con las estructuras y las instituciones de gobierno. En la de Sudáfrica, por ejemplo, el Capítulo 2 contiene la declaración de derechos, mientras que los Capítulos 3 a 13 se ocupan de los métodos mediante los cuales se gobierna la sociedad. Estas estructuras de gobierno se crean a menudo a lo largo de dimensiones horizontales y verticales: la dimensión vertical implica una “separación de poderes” entre las ramas legislativa, ejecutiva y judicial de gobierno. Sin embargo, existe una conexión crucial entre aquellos dos elementos de la Constitución: se necesita regular las estructuras y las instituciones de gobierno a partir de ideales normativos que les proporcionen su misma razón de ser y, por su parte, los ideales y valores de una Constitución carecerían de instrumentos para ser transformados en realidades concretas sin las estructuras y las instituciones de gobierno. En la sección 2 defendí que las Constituciones estudiadas aquí cambian el enfoque para incluir ideales y derechos con respecto a la distribución de los recursos económicos de una sociedad. Si es así, ¿cuáles son las consecuencias que tiene eso para las estructuras e instituciones del gobierno necesarias para poner en práctica esos derechos? Estas estructuras e instituciones, en mi opinión, no deberían verse como fines en sí mismos: de hecho, los fines para los que se crean y las limitaciones que se les imponen deberían determinarse por los ideales de la Constitución misma. Si la Constitución ordena que se haga efectivo cierto grado de justicia distributiva en una sociedad, entonces nuestra concepción doctrinal de las funciones de esas estructuras e instituciones necesitan modificarse conforme a eso, de tal forma que sean apropiadas para hacer efectivas las normas sobre derechos socioeconómicos contenidas en la Constitución. Por lo tanto, la forma que tomen esas estructuras debería ajustarse a su función; es importante destacar que eso requiere repensar ciertos elementos de la concepción tradicional de la “separación de poderes”. La doctrina tiene una larga historia y su origen se puede retrotraer al reconocimiento en el pensamiento político de la inconveniencia de concentrar demasiado poder en una única 104

institución.105 Montesquieu, el autor hasta el cual se remonta la concepción tradicional de la separación de poderes, piensa tal división como un instrumento para contrarrestar el abuso de poder y promover la libertad: No hay libertad si el poder de juzgar no está separado del poder legislativo y del poder ejecutivo […]. Todo se perdería si el mismo hombre o el mismo cuerpo de hombres destacados, ya fueran nobles o gente del común, ejercieran los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las decisiones públicas y el de juzgar los delitos o conflictos entre individuos.106

Los valores subyacentes a la separación de poderes son sin duda de gran importancia para todas las sociedades y la prevención de la corrupción tal vez sea especialmente aplicable en los países del Sur. Sin embargo, la separación rígida entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial puede no ser siempre apropiada para conseguir esos fines.107 Eso es especialmente cierto cuando uno de los principales valores que pretenden conseguir las estructuras institucionales incluye, como en las Constituciones “meridionales” aquí estudiadas, garantizar cierto nivel de justicia distributiva en el cuerpo político. Por consiguiente, un nuevo “constitucionalismo del Sur Global” puede conservar alguna clase de división de poderes, pero exige repensar la relación entre las diferentes ramas del gobierno, con el propósito de conseguir los ideales constitucionales centrales de la justicia distributiva. 105

Para una recensión del desarrollo de esta doctrina, véanse S. Seedorf y S. Sibanda, “Separation of Powers”, en S. Woolman (ed.), Constitutional Law of South Africa (Juta 2008), p. 12.

106 Montesquieu,

The Spirit of the Laws (AM Cohler, BC Miller y HS Stone eds., Cambridge University Press 1989), p. 157.

107

Como lo reconocen Seedorf y Sibanda, supra nota 105, pp. 11-12, “un sistema de poderes totalmente separados puede conducir a un ejercicio difuso y descoordinado del poder”. La “forma pura” de esta doctrina no se ha puesto en práctica como tal en la realidad.

105

Sin embargo, en este punto hay que hacer una advertencia. Si la forma debe seguir a la función, entonces las doctrinas relativas a las estructuras e instituciones deben responder a las condiciones específicas presentes en una sociedad concreta. En especial, en los países en vías de desarrollo, en los que existe cierto grado de inestabilidad política y una cultura de la democracia todavía en desarrollo, puede ser imposible determinar prescripciones rígidas sobre qué lo es que se requiere de las estructuras e instituciones democráticas de una manera universalmente aplicable. El principal fin será garantizar que los derechos socioeconómicos (y de otra clase) contenidos en la Constitución se hagan efectivos en la práctica. Siendo así, puede haber una necesidad específica de flexibilidad con respecto a las doctrinas relativas a las estructuras e instituciones, con el objetivo de que puedan responder a las condiciones específicas de una sociedad. De hecho, por ejemplo, en el contexto de la doctrina de la “separación de poderes”, a menudo los tribunales en las democracias más jóvenes deben ponderar también ciertas “consideraciones pragmáticas” con respecto a su legitimidad a largo plazo y la seguridad institucional.108 Por lo tanto, no se pueden hacer prescripciones rígidas en esta área, pero tal vez se puedan describir las líneas esenciales que tendrían los contornos de doctrinas capaces probablemente de hacer efectivos los ideales distributivos. Tras estas reflexiones generales, paso ahora a considerar la relación entre estructuras e instituciones de gobernanza, por un lado, y los derechos socioeconómicos, por el otro, en la India, Colombia y Sudáfrica. Me concentraré en dos aspectos de este problema: en primer lugar, en la relación entre la doctrina de la separación de poderes y el enfoque de los tribunales de estos países con respecto al contenido; y después, en las innovaciones procesales y en las medidas judiciales específicas creadas por los tribunales, que ejemplifican la clase de cambios requeridos en

108 Roux,

106

supra nota 104, p. 106.

la doctrina para darles expresión concreta a los ideales de estas Constituciones.

3.2. Separación de poderes: contenido e innovación 3.2.1. India El Tribunal Supremo indio ha declarado que […] la Constitución india no ha reconocido de hecho la doctrina de la separación de poderes de una forma absolutamente rígida, sino que ha diferenciado suficientemente las funciones de las diferentes partes o ramas del gobierno y en consecuencia se puede afirmar que nuestra Constitución no contempla que un órgano o parte del Estado asuma las funciones que le corresponden esencialmente a otro.109

En esta afirmación, el Tribunal reconoce claramente que hay alguna diferenciación entre las diferentes ramas del gobierno pero que esa separación no es completamente rígida. Es evidente que eso ha permitido cierta flexibilidad a la hora de determinar el papel del Tribunal en la democracia India. Uno de los principales problemas para el Tribunal ha sido distinguir entre las cuestiones jurídicas que pertenecerían a su esfera de poder y las cuestiones de política pública que supuestamente corresponden al dominio de otras ramas del gobierno. Las demandas judiciales en casos de interés público, que han sido causantes de los mayores progresos de la jurisprudencia de derechos sociales en la India, parece que diluyen muchas veces los límites entre el derecho y la política pública.110 109

Ram Jawaya Kapur v. State of Punjab, 2 SCR 225 (1955), pp. 235-236.

110

Shylashri Shankar, “The Embedded Negotiators: India’s Higher Judiciary and Socio-Economic Rights”, en este libro (D. Bonilla (ed.), Cambridge University Press 2013), se refiere a cómo el actual presidente del Tribunal advierte a los

107

Una doctrina más clara relativa al contenido de los derechos fundamentales ayudaría a establecer los límites dentro de los cuales pueden intervenir legítimamente los jueces. La falta de una doctrina como esa, por desgracia, condujo a una serie de decisiones incongruentes. Estudiaré los casos que tuvieron consecuencias para los derechos al medioambiente y socioeconómicos. En un asunto relativo a la explotación indiscriminada de los bosques, el Tribunal constituyó un comité de expertos para que examinara el problema y determinase quién podía usar los productos del bosque y en qué circunstancias. También impuso restricciones a la tala de árboles y a la venta de madera.111 Sin embargo, con respecto a un caso en el que 41.000 familias serían desplazadas de sus hogares con el propósito de construir una presa, el Tribunal declaró que “cuando se toma una decisión por parte del Gobierno, después de estudios meditados y cuidadosos, el Tribunal no tiene nada qué decir en apelación con respecto a esa decisión”.112 La mayoría del Tribunal fue más allá de eso y declaró que […] si se ha tomado una decisión meditada de política pública, que no está en conflicto con ninguna ley o no es de mala fe, no es conforme al interés público solicitarle al Tribunal que intervenga e investigue esas áreas que son funciones del ejecutivo.113

Por consiguiente, el Tribunal indio no parece tener un fundamento basado en principios claros que le permita distinguir entre los casos en los que intervendrá y aquellos en los que no

jueces no tomar decisiones de política pública y que “es tarea del electorado, no de los jueces, hacer responsable al Gobierno”. 111

TN Godavarman Thirumulkpad v. Union of India, 3 SCC 312 (1997), pp. 312316.

112

Narmada Bachao Andolan v. Union of India, 10 SCC 664 (2000), p. 764.

113

Ibid., p. 763.

108

lo hará.114 Las declaraciones que mostraban deferencia hacia las decisiones del Gobierno en el caso Narmada también muestran la incapacidad de reconocer que los tribunales pueden intervenir legítimamente en decisiones de política pública cuando estas violen los derechos fundamentales. A pesar de cierta incoherencia en la aplicación de la doctrina de la separación de poderes, a veces el Tribunal ha mostrado su disposición a romper con las divisiones tradicionales entre las ramas del gobierno y a intervenir de muchas formas innovadoras. El caso de los bosques que hemos mencionado muestra cómo el Tribunal decidió por voluntad propia constituir un comité de expertos para que hiciera recomendaciones en esa área; una función que normalmente desempeña el parlamento o el ejecutivo. En un caso que se ocupaba del acoso sexual a las mujeres, el Tribunal ordenó efectivamente que se hicieran cumplir ciertas normas legales provisionales que él mismo dictó hasta que el Gobierno aprobara una ley ajustada a la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres.115 En el caso People’s Union for Civil Liberties, el Tribunal se ocupó de la cuestión del suministro de una cantidad mínima de alimentos a los miembros de la población cuando el gobierno contara con un exceso de reservas de alimentos. El Tribunal dictó varias medidas intervencionistas que requerían a todos los gobiernos de los Estados indios proporcionar almuerzos a los niños y nombró

114

Sandra Fredman, Human Rights Transformed: Positive Rights and Positive Duties (Oxford University Press 2008), p. 142, declara que “[s]in embargo, las DIP retan la política existente respaldada por poderosas fuerzas políticas, establecidas en nombre del desarrollo económico, por lo que la percepción del Tribunal de su misión fundamental se hace más inestable […]. Mediante el uso de fórmulas jurídicas, como la separación de poderes, la legalidad y la deferencia hacia las decisiones del Poder ejecutivo, los Tribunales han respaldado en varios casos fundamentales la posición de los poderosos y los privilegiados a costa de los pobres y los marginados”.

115

Vishaka v. State of Rajasthan 6 SCC 241 (1997).

109

comisionados expertos que hicieran recomendaciones y supervisaran el cumplimiento de sus órdenes.116 Estos ejemplos indican que el Tribunal Supremo de la India, en los casos apropiados, no se siente limitado por la doctrina de la separación de poderes a la hora de desarrollar medidas judiciales y procedimientos innovadores que puedan ayudar a hacer efectivos los ideales contenidos en la Constitución. El Tribunal intenta encontrar métodos efectivos con el fin de hacer cumplir estos derechos, y entre esos medios está asumir ciertos poderes que normalmente ejercen otras ramas del gobierno. Sus órdenes se producen en el trasfondo de grandes deficiencias de gobierno, producto de otras ramas del gobierno que demuestran la falta de voluntad o capacidad para abordar las necesidades urgentes más elementales de todos los ciudadanos indios. El Tribunal, cuando se ha preocupado por las mujeres en situación de vulnerabilidad, no ha dudado, por consiguiente, en aventurarse en el terreno de la “creación legislativa”, que es tradicionalmente el campo del Congreso, mientras los órganos facultados aprueban la legislación efectiva. También está dispuesto a asumir poderes propios del poder ejecutivo cuando convoca comisiones de expertos y gestiona el proceso de cumplimiento de sus decisiones. Se puede defender que esta disolución de los límites entre las diferentes ramas del gobierno es necesaria en el contexto indio para garantizar el cumplimiento efectivo de sus órdenes con respecto a las cuestiones socioeconómicas.

3.2.2. Colombia Como ya se ha visto, los tribunales colombianos han usado activa y firmemente los derechos socioeconómicos para proporcionar soluciones a las personas y buscar la corrección de las injusticias sistémicas. Si bien los tribunales han reconocido la naturaleza

116

Véase www.righttofoodIndia.org para los detalles de estas órdenes.

110

progresiva de las obligaciones contenidas en la Constitución, también han desarrollado una jurisprudencia que dispone su cumplimiento inmediato en algunos casos, sobre todo en circunstancias en las que la dignidad y la vida están en riesgo. El cumplimiento activo de los derechos socioeconómicos tiene partidarios y oponentes debido a la profunda repercusión de estas decisiones en […] la economía, el gasto público y la asignación de recursos escasos. Muchos comentaristas cuestionan si el Tribunal debería tomar decisiones finales con respecto a asuntos económicos vitales y propone que su competencia para decidir sobre esas cuestiones debería limitarse estrictamente, y que debería haber una sección especializada en economía en el Tribunal que se ocupara de resolverlas.117

Lo que es interesante en Colombia es que, a pesar de la dura crítica, los tribunales han continuado tomando decisiones firmes en los casos de derechos socioeconómicos. Eso ha ocurrido también a pesar del hecho de que en el año 2001 fueron reemplazados siete de los nueve jueces que componían la Corte Constitucional.118 Hay varias razones que podrían explicar esto, pero es interesante señalar que lejos de socavar su legitimidad, y como Uprimny Yepes argumenta, […] la orientación progresista del tribunal se ha convertido en una de sus principales fuentes de legitimidad, de manera que ahora existe una amplia comprensión social de que la principal misión de la Corte es proteger y expandir el contenido progresista de la Constitución.119

117 Uprimny

Yepes, supra nota 19, p. 137.

118

Ibid., p. 145.

119

Ibid.

111

Eso ha ocurrido en una sociedad en la que existe un desencanto tradicional de los colombianos frente a la política y un fracaso por parte de las ramas políticas a la hora de proteger y hacer progresar el contenido de la Constitución.120 Además, la sociedad civil y los partidos de oposición han sido históricamente débiles y ha habido muchos activistas y líderes políticos asesinados.121 Estos aspectos han llevado a una situación en la cual “la Corte se ha convertido prácticamente en el único órgano capaz de implementar el proyecto constitucional original, y esa imagen le ha otorgado una considerable legitimidad en ciertos sectores sociales”.122 Por desgracia, el fuerte enfoque de la Corte ha producido en los últimos tiempos una reacción legislativa, y se ha probado una reforma constitucional que permite a los ministros del Gobierno modificar las decisiones de la Corte Constitucional con respecto a los derechos socioeconómicos en interés de la “sostenibilidad financiera”.123 Está por verse cómo responden los tribunales a esta reforma. Las innovaciones procesales contenidas en la Constitución colombiana y desarrolladas por la Corte Constitucional han sido de gran importancia para darles legitimidad y efectos concretos a los derechos sociales. La acción de tutela parece ser de importancia vital, ya que permite a los individuos “demandar directamente la intervención de un juez para proteger sus derechos fundamentales, sin requisitos especiales”.124 Esta acción permite a las personas acudir a los tribunales con relativa facilidad y obtener una sentencia en un plazo relativamente corto. Las personas están bien dispuestas a presentar demandas judiciales si reciben res-

120

Ibid., p. 129.

121

Ibid., p. 130.

122

Ibid.

123

Véase Manuel Iturralde, “Access to Constitutional Justice in Colombia: Opportunities and Challenges for Social and Political Change”, en este libro.

124 Uprimny

112

Yepes, supra nota 19, p. 129.

puestas rápidas a sus demandas.125 Sin embargo, la Corte Constitucional tiene también el poder de declarar un estado de cosas inconstitucional, lo que permite considerar soluciones sistémicas que van más allá de solucionar los casos de personas concretas. La Corte ha sido también innovadora con respecto a las clases de medidas judiciales que ha reconocido con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de sus órdenes. Al hacer eso, la Corte ha tenido en cuenta sus propias limitaciones, las competencias de las otras ramas del gobierno y las dificultades del cumplimiento. De hecho, en el caso de las personas internamente desplazadas que ya se analizó, la Corte estableció un nivel mínimo de contenido que tenía que satisfacerse con carácter de urgencia. A este fin, ordenó a los organismos públicos que tenían a su cargo la ayuda a las personas internamente desplazadas que coordinaran sus actividades de forma efectiva, determinaran y pusieran a disposición de las personas internamente desplazadas los recursos apropiados necesarios para satisfacer los niveles mínimos de estos derechos, desarrollaran un programa de acción para corregir los problemas de capacidad institucional que dificultaban el cumplimiento de los derechos de las personas internamente desplazadas e informaran a la Corte del progreso en esos frentes en plazos predeterminados. Aunque la Corte abordó los problemas sistémicos del caso, no pretendió definir exactamente la forma como debían cumplirse esas tareas ni tampoco en qué momento otros organismos públicos tenían que adoptar medidas específicas. Lo que requería de ellos [de los organismos públicos] es que informaran de lo que estaban haciendo, establecieran sus propios fines y calendarios que debían servir para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, y le explicaran a la Corte, y al público,

125 Landau,

supra nota 84, defiende, sin embargo, que las medidas judiciales individualizadas, en conjunto han beneficiado a los grupos de mayores rentas, que tienen más facilidad para navegar por el sistema de tribunales en su propio beneficio.

113

cómo las actividades que habían escogido conducirían a los resultados esperables.126

Por consiguiente, la Corte estableció los estándares que debían cumplir otras ramas del gobierno sin ordenar los medios exactos con los cuales debían satisfacerse esos estándares. Al conservar su jurisdicción, con el fin de hacerle seguimiento al cumplimiento de sus órdenes, la Corte garantiza la responsabilidad pública de las autoridades a la hora de cumplir esos estándares, supervisar el cumplimiento de sus órdenes y estimular un “diálogo interinstitucional [continuo] entre las diferentes ramas del gobierno”.127 La Corte instituye así su propio papel como órgano encargado de establecer estándares para la supervisión del cumplimiento de sus órdenes con respecto a los derechos fundamentales. Lo hace sin usurpar las funciones de otras ramas del gobierno y busca estimular una colaboración creativa en lugar de la división rígida entre esas esferas diferentes. Es importante señalar que la Corte comienza aquí a reconsiderar qué es lo que implicaría una explicación de la separación de poderes en el contexto de una Constitución que exige concentrarse en conseguir cierto grado de justicia distributiva. Lejos de debilitar el sistema democrático en Colombia, un enfoque como ese, que se toma en serio la función de la Corte para hacer efectivos los derechos sociales, lo único que ha hecho es reforzar su legitimidad.

3.2.3. Sudáfrica En contraste con el enfoque colombiano, en Sudáfrica el enfoque del tribunal a la hora de determinar el contenido de los derechos socioeconómicos ha estado muy influenciado por sus preocupaciones con respecto a la separación de poderes. El enfoque

126

Cepeda Espinosa, supra nota 75, pp. 26-27.

127

Ibid., p. 35.

114

de la “razonabilidad” de la Corte Constitucional sudafricana es alabado a menudo, en especial por los comentaristas de los países del Norte, por ser un enfoque de “derecho administrativo” con respecto a los derechos.128 La idea de razonabilidad es especialmente útil para la Corte, ya que permite conceder un margen de discrecionalidad a las otras ramas del gobierno. En la Constitución, la palabra “razonable” cualifica las “medidas” que el órgano legislativo y otras ramas del gobierno tienen que tomar para hacer cumplir estos derechos. De hecho, es sensato, como ha mostrado la Corte Constitucional colombiana, permitir a las otras ramas del gobierno algo de discrecionalidad para determinar la forma exacta en la que deben cumplirse estos derechos. El tribunal sudafricano, sin embargo, ha ido mucho más allá de eso, y ha declarado efectivamente que esas otras ramas del gobierno tienen una gran discrecionalidad a la hora de determinar la propia naturaleza de sus obligaciones desde el punto de vista de la Constitución. En el caso Mazibuko, que muestra un alto grado de deferencia del tribunal sudafricano frente a las decisiones de las otras ramas del gobierno y contiene el enfoque actual de ese órgano judicial con respecto a la separación de poderes, el Tribunal declara lo siguiente: La Constitución contempla que las medidas legislativas y de otra clase sean el principal instrumento para conseguir los derechos económicos y sociales. Por consiguiente, le asigna una obligación positiva al Estado a la hora de responder a las necesidades económicas y sociales básicas de la gente mediante la adopción de medidas legislativas y de otra clase razonables. Mediante la adopción de estas medidas, los derechos establecidos en la Constitución adquieren su contenido, que está sujeto al criterio constitucional de la razonabilidad.129

128

Véase, por ejemplo, Cass Sunstein, supra nota 103, p. 234.

129

Mazibuko, supra nota 97, párr. 66.

115

Aquí se ve cómo el tribunal sudafricano considera que los derechos socioeconómicos no tienen un contenido independiente sino que solo mediante la adopción de medidas por parte de otras ramas del gobierno adquieren contenido. El único estándar constitucional es el de la razonabilidad. Ese enfoque con respecto a los derechos fundamentales es extraño y los vacía de su fuerza y su propósito. Esencialmente concede a otras ramas del gobierno la capacidad de determinar qué implica un derecho constitucional, lo cual reduce fuertemente la capacidad del tribunal sudafricano de revisar las acciones y las políticas de otras ramas del gobierno. También le asigna una pesada carga al concepto de razonabilidad, que tendrá que definirse con mayor detalle si se quiere que la revisión judicial de los derechos socioeconómicos no se menoscabe completamente. Se permite así una concepción tradicional rígida de la separación de poderes para minimizar el propio papel del tribunal en la determinación del contenido de los ideales y derechos reconocidos en la Constitución. Esto se puede ver en la declaración del tribunal de que […] normalmente es inapropiado desde el punto de vista institucional que un tribunal determine precisamente qué es lo que implica el cumplimiento de cualquier derecho social y económico específico, y qué pasos debería tomar el gobierno para garantizar el cumplimiento progresivo del derecho. Ese es un asunto que corresponde, en primer lugar, al órgano legislativo y al poder ejecutivo, que son las instituciones de gobierno mejor situadas para evaluar las condiciones sociales a partir de los presupuestos financieros disponibles y para determinar qué objetivos se pueden conseguir con respecto a los derechos sociales y económicos.130

Por consiguiente, se puede ver la forma en la que la comprensión conservadora de la Corte en relación con la separación de

130

Ibid., párr. 61.

116

poderes influencia el enfoque que adopta para decidir en sede judicial las reclamaciones de derechos socioeconómicos. Parecería que solo si el tribunal repiensa su función con respecto a los derechos socioeconómicos podrá llevar a su mayor cumplimiento en la sociedad. Sin embargo, el tribunal sudafricano ha adoptado en un área concreta un enfoque innovador que ha conseguido resultados positivos para los pobres. En el caso Olivia Road,131 un grupo de demandantes pobres acudió al tribunal tras haber sido desahuciados de edificios del centro de la ciudad en los cuales vivían, en Johannesburgo. Esos edificios estaban en un estado terrible y la ciudad alegaba estar actuando en interés de los demandantes al desahuciarlos y ofrecerles un alojamiento alternativo: por desgracia, el nuevo alojamiento estaba lejos de las fuentes de vida de los demandantes, que se encontraban en el centro de la ciudad, y no se contempló ninguna medida para transportarlos diariamente de los nuevos alojamientos al centro. En este caso, el tribunal tenía que decidir entre dos pretensiones antagónicas y difíciles: la gente quería permanecer en esos edificios o que se les diera un mejor alojamiento en el centro de la ciudad; la alcaldía (si se interpreta su aproximación al problema de manera generosa) estaba preocupada por la seguridad de los demandantes, debido al estado penoso de esos edificios. En lugar de tomar inmediatamente una decisión sobre el problema, el Tribunal les ordenó a las partes que dialogaran significativamente entre ellas para encontrar una solución al problema en el marco de la Constitución.132 En efecto, se obligó a las partes a negociar entre sí: al final se llegó a un acuerdo por el que se permitía a la gente permanecer en los edificios durante un plazo provisional, y la alcaldía estaba de acuerdo en mejorar ciertas características de esos edificios entretanto; después la gente que vivía en ellos 131

Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township and 197 Main Street Johannesburg v. City of Johannesburg (3) SA 208 (CC) 2008.

132

Ibid., párr. 5.

117

consentiría en trasladarse a otros edificios del centro de la ciudad que escogería la alcaldía. El tribunal confirmó finalmente el acuerdo entre las partes y dictó una sentencia en la que describía un nuevo requisito para que el programa de acción del Estado fuera razonable, como era el “diálogo significativo” que tenía que ocurrir entre las partes.133 Un diálogo de esa clase entre el gobierno y los ciudadanos respetaría la dignidad y la capacidad de actuar de las personas pobres, aunque tendría que darse dentro de los límites de la Constitución.134 La doctrina del diálogo significativo es importante e indica la forma en que un tribunal puede tener un papel importante para fomentar los intereses de las personas vulnerables sin tener que ordenar siempre un resultado específico.135 Si no se hubiera tenido la posibilidad de acudir ante los tribunales, es evidente que el gobierno hubiera ignorado en este caso los intereses de los demandantes. Al verse obligado a participar en un diálogo significativo con los afectados, se pudo llegar a una solución que benefició a todos.136 El tribunal retiene la capacidad de intervenir y dictar órdenes si no se llega a una solución adecuada, pero en este caso adoptó esencialmente una función de mediador y pudo conseguir un resultado significativo. La mediación, junto con la amenaza del arbitraje, es por consiguiente una posibilidad innovadora e importante para resolver los conflictos en torno a los derechos sociales.137

133

Ibid., párr. 18.

134

Ibid., párr. 16.

135

Véase el análisis de Brian Ray, “Occupiers of 51 Olivia Road: Enforcing the Right to Adequate Housing through Engagement”, 8 Human Rights Law Review 703 (2008).

136 Shankar, supra nota 18, p. 7, cree que el Tribunal indio también “crea un nicho

para la institución como mediadora o facilitadora que supervise el acceso y la calidad de estos derechos”. 137

Este caso podría explicarse muy bien también recurriendo al argumento de Katharine G. Young, “A Typology of Economic and Social Rights Adjudication: Exploring the Catalytic Function of Judicial Review”, 8 Int. J. Con. L. 385 (2010), de que no se puede considerar que en los casos de derechos socioeconómicos el

118

3.3. Las estructuras y los ideales en el cumplimiento de los derechos socioeconómicos

El análisis de estas tres jurisdicciones indicaría varios aspectos importantes sobre la relación entre las estructuras y los ideales en una Constitución. El primero es que los ideales en la Constitución deberían informar y darles contenido a las estructuras y procedimientos de cumplimiento. En última instancia, las estructuras existentes para hacer cumplir efectivamente los ideales y los derechos no son fines en sí mismos. En Sudáfrica, la Corte ha permitido que su concepción de la separación de poderes debilite su papel a la hora de dar contenido a las garantías socioeconómicas reconocidas en la Constitución. La experiencia india ha sido más favorable, pero no parece que el Tribunal Supremo haya desarrollado una doctrina del contenido o de la separación de poderes lo suficientemente fuerte como para proporcionar una guía con respecto a cuándo intervendrá o no cuando se imponen derechos socioeconómicos. La Corte Constitucional colombiana ha tenido más éxito en hacer cumplir los derechos sociales y se puede considerar que ha desarrollado doctrinas sólidas con respecto a su contenido y no ha considerado que la separación de poderes sea un obstáculo para cumplir con sus funciones relativas a esos derechos. Ha usado creativamente las estructuras y los procedimientos contemplados en la Constitución para hacer que los tribunales sean accesibles a las personas para obtener el cumplimiento de sus derechos. El segundo aspecto fundamental es que el cumplimiento efectivo de los derechos socioeconómicos puede exigir que en los sis-

Tribunal adopte “una función catalizadora” con respecto al cambio: en Olivia Road es importante destacar que el Tribunal fue el catalizador que empujó a las partes para que llegaran a un acuerdo. Sin embargo, hay algunas debilidades en ese enfoque que el Tribunal necesita abordar, como la fuerza relativa de las partes y la necesidad de una línea de base normativa que impida que los vulnerables acaben entregando sus derechos en una negociación.

119

temas constitucionales “septentrionales” los tribunales asuman funciones que no son tradicionales. Para reconocer los diferentes derechos que deben hacer cumplir se requiere que adapten las funciones, las estructuras, los procedimientos y las medidas judiciales correspondientes disponibles. Si bien las objeciones tradicionales plantean preocupaciones legítimas, la respuesta a menudo no está en abstenerse de intervenir, sino en desarrollar soluciones innovadoras. El tribunal indio ha intentado ocuparse de los problemas de competencia, por ejemplo, mediante el nombramiento de expertos y de comisiones de encuesta que lo informen. Ha adoptado también una función gestora y supervisora para garantizar que se cumplan los proyectos frente a la inacción de las autoridades públicas. El tribunal sudafricano ha mostrado que una función mediadora junto con la amenaza de arbitraje puede conseguir resultados relevantes para los pobres. El tribunal colombiano ha mostrado la importancia de ocuparse de los obstáculos sistémicos para el cumplimiento efectivo de los derechos y de ejercer una jurisdicción de seguimiento de las actividades de las autoridades públicas cuando existe un “estado de cosas inconstitucional”. Estos cambios indican la forma en la que una doctrina rígida de la separación de poderes no debería limitar el desarrollo de estructuras y remedios judiciales efectivos para garantizar el cumplimiento de los derechos. Se destaca también cómo la inclusión de los ideales de la justicia distributiva en las Constituciones exige repensar algunas de las estructuras e instituciones de gobierno. El enfoque de la Corte Constitucional colombiana reconoce la función del tribunal como órgano para establecer estándares, al mismo tiempo que dirige la fuerza de otras ramas del gobierno para hacerlos cumplir. Eso muestra la posibilidad de establecer las divisiones entre las diferentes ramas del gobierno de una manera diferente a como lo hace la concepción tradicional. También articula la idea importante de que una concepción colaboradora de la separación de

120

poderes, en lugar de una competidora, podría ser más apropiada para la realización efectiva de los derechos socioeconómicos.138

4. Conclusión Este capítulo ha querido mostrar que las Constituciones de India, Sudáfrica y Colombia (y también otras que son parecidas) contienen un conjunto de ideales y valores que requieren que las estructuras fundamentales de la sociedad se establezcan con el fin de conseguir ciertas condiciones mínimas de justicia distributiva. Estas condiciones se expresan mediante un conjunto de derechos y garantías socioeconómicas. Asegurarse de que estas garantías tengan significado requiere ocuparse de varios asuntos, y dos de ellos se abordaron en este capítulo. El primero hace referencia a la especificación de esos ideales y a garantizar que no queden en vagas exhortaciones sino que proporcionen derechos concretos a los pobres. Algunas de las complejidades que implica hacer eso se estudiaron en estas páginas y también los enfoques de ese problema por parte de los tribunales respectivos. Se puso de manifiesto que no hay un enfoque uniforme entre estos países; sin embargo, se defendió que cuando estos derechos han sido efectivos, ha habido una concepción más específica de su contenido, además de haber encontrado formas de darles prioridad a los intereses más urgentes (como se defiende en el enfoque del “núcleo esencial” que he descrito aquí). El segundo aspecto que se ha tratado es la manera como las estructuras de gobernanza actúan para traducir esos ideales en la práctica. Se argumentó que, si se tienen en cuenta las manifestaciones concretas de los derechos socioeconómicos en las sociedades en las que existen

138

Véase, por ejemplo, M. Wesson, “Grootboom and Beyond: Reassessing the Socio-economic Jurisprudence of the South African Constitutional Court”, 20 S. Afr J. Hum Rts 307 (2004) y D. Davis, “Adjudicating the Socio-Economic Rights in the South African Constitution: Towards “Defence Lite?”, 22 S. Afr. J Hum Rts 323-324 (2006).

121

elevados niveles de pobreza e incapacidad institucional, eso puede requerir adoptar un enfoque diferente y menos rígido en relación con la doctrina de la separación de poderes. Se mostró cómo esta doctrina ha inhibido la acción de algunos tribunales a la hora de especificar el contenido de los derechos socioeconómicos (y por consiguiente ha dificultado el cumplimiento efectivo de esos derechos). Cuando los tribunales han adoptado un enfoque más flexible con respecto a la separación de poderes, se intentó mostrar cómo es posible hacer efectivas las posibilidades innovadoras desarrolladas para garantizar los derechos socioeconómicos. En última instancia, si bien las Constituciones de India, Su­ dáfrica y Colombia han mostrado todas ellas un compromiso con la consecución de un nivel mínimo de justicia económica en sus sociedades, es demasiado pronto para afirmar que es posible identificar fácilmente un “constitucionalismo del Sur Global” propio (al menos en referencia a estos tres países). Los parecidos superficiales esconden muchas diferencias en sus enfoques actuales con respecto al contenido de estos derechos, la posibilidad de exigirlos ante los tribunales y la función apropiada de los órganos judiciales. En este capítulo se ha buscado también argumentar, a partir del examen de la jurisprudencia de estos países concretos, cuál debería ser la forma del constitucionalismo del Sur Global, de llegar a surgir. He defendido que la inclusión de garantías socioeconómicas en estas Constituciones es un importante cambio y exige investigar las prácticas de los enfoques normativos que con mayor probabilidad permitirán su expresión en la realidad. El análisis de estas distintas jurisdicciones muestra, por ejemplo, los enfoques con respecto al contenido que probablemente tendrá éxito cuando se intente dar significado a estos derechos y hacerlos accesibles a las personas pobres y vulnerables. Demuestra también algunas posibilidades innovadoras de los remedios judiciales que pueden ayudar a mejorar la posibilidad de hacer realidad los ideales y las garantías reconocidos en la Constitución. Las garantías socioeconómicas no tienen por qué permanecer 122

en el papel: las doctrinas sobre el contenido y las metodologías institucionales son cruciales a la hora de determinar su cumplimiento exitoso. He defendido también que los ideales contenidos en estas Constituciones no son atractivos solo desde la perspectiva específica de los países que se han analizado, sino que tienen un atractivo universal también. Si bien es cierto que puede que no haya surgido plenamente un constitucionalismo del Sur Global, el análisis indicaría que está en vías de aparecer el contorno general de un constitucionalismo reconfigurado que aborde los problemas de la justicia distributiva. Si eso es así, entonces tal vez se podría ser más ambicioso y esperar que ese “nuevo constitucionalismo” vaya más allá de los límites del “Sur” y ayude a mejorar la justicia y la equidad del constitucionalismo también en el “Norte”.

123

Capítulo 2 Los negociadores inherentes. Los jueces de los tribunales superiores de la India y los derechos socioeconómicos Shylashri Shankar*

Introducción Los analistas y los parlamentarios indios han calificado al Tribunal Supremo de la India con lo que a su juicio serían calificativos ofensivos, como “activista”, “transformador”, “progresista, activista en exceso” y proclive al “exceso judicial”, por haber transformado los derechos sociales no exigibles judicialmente en derechos fundamentales, por supervisar las irregularidades de la administración pública mediante el establecimiento de comités de investigación y por intervenir en asuntos de competencia del Congreso y el poder ejecutivo. Los estudios académicos, *

Investigadora asociada, Centre for Policy Research, Nueva Delhi (India). Desearía darle las gracias a Subhadra Banda por su ayuda en esta investigación.

125

las noticias de prensa y las propias sentencias del Tribunal nos ofrecen imágenes contradictorias de quién sería un juez del Tribunal Supremo de la India: activista, político, agresivo, creador de políticas públicas, ineficiente, corrupto, político e imparcial. Se ha escrito mucho sobre el activismo del Tribunal Supremo indio tras su nadir durante el régimen de estado de emergencia del periodo 1975-1977, cuando se acusó al Tribunal de hundirse “en un pozo” y ceder ante el poder ejecutivo.1 El 25 de junio de 1975, el presidente de la India, aconsejado por la primera ministra Indira Gandhi, suspendió el artículo 21 (derecho a la vida). Cientos de adversarios políticos y miembros de los grupos de la sociedad civil fueron encarcelados tras una orden gubernamental que proclamaba el estado de excepción. Hubo nueve tribunales superiores que dijeron que los detenidos podían denunciar su detención y pedir su liberación, pero el Tribunal Supremo invalidó esas decisiones, lo cual socavó su autoridad puesto que permitió que se violaran las libertades civiles.2 La atención preponderante que el tribunal de cierre les prestó a los derechos sociales no exigibles judicialmente tras el levantamiento del estado de excepción fue un empeño por “buscar nuevos fundamentos históricos de legitimación del poder judicial” y una “respuesta osada pero controvertida con respecto a las consecuencias percibidas de la desigualdad social y la privación económica”.3 La Constitución de la India (1950), que establecía una república federal con un sistema parlamentario, un gobierno central fuerte y un sistema judicial unificado con un tribunal superior de cierre, no clasificó 1

H.M. Seervai, Constitutional Law of India (3 vols.), (N.M. Tripathy ed., 4th ed. 1993).

2

ADM Jabalpur v. Shiv Kant Shukla 2 SCC 52 (1976), también conocido como el caso de Habeas Corpus.

3 Upendra

Baxi, “Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India”, en R. Sudarshan et al. (eds.), Judges and the Judicial Power (Sweet and Maxwell 1987); Krishna Iyer, Our Courts on Trial (B.R. Publishing Corporation 1987); S.P. Sathe, Judicial Activism in India (Oxford University Press 2002).

126

la nutrición, la salud, la educación, la alimentación y la vivienda como derechos fundamentales, sino como principios rectores. La Constitución india establece una distinción entre derechos y fines, y coloca los derechos fundamentales, incluidas las libertades civiles, en la sección de derechos exigibles ante los tribunales (sección 3), mientras que relega los derechos sociales (derecho a la salud, educación, nutrición, medioambiente y otros) a la categoría de principios rectores no exigibles judicialmente (sección 4). Aunque los constituyentes estuvieron de acuerdo con la necesidad de proporcionar salud y educación a todos los ciudadanos, fueron de la opinión de que los derechos sociales deberían considerarse como fines cuyo cumplimiento dependiera de la capacidad económica del Estado. Para justificar esta decisión, el Dr. B.R. Ambedkar (el presidente del comité encargado de redactar un proyecto de Constitución) dijo que un Estado que apenas se había despertado libre podía verse aplastado por esa carga, salvo que tuviera libertad para decidir el orden, el momento, el lugar y el modo de hacer realidad los principios rectores.4 En cuanto al problema de quién presionaría al Gobierno para que este hiciera efectivos los derechos sociales, Ambedkar dijo que ante cualquier violación de los principios rectores, los líderes tendrían que responder ante el electorado.5 El Tribunal Supremo de la India, que actúa como tribunal constitucional y como

4

Los críticos como Sunstein (2000) señalan que ese tipo de acuerdo pondría los derechos sociales en riesgo sistémico en las democracias legislativas, porque aquellos que se beneficiarían de ellos carecerían de poder político. Sin embargo, Mark Tushnet (2004) argumenta que, a largo plazo, los derechos sociales no exigibles judicialmente obligarían a los tribunales a adoptar medidas decididas que podrían despertar la oposición política e incluso el incumplimiento. Véanse Cass R. Sunstein, “Social and Economic Rights? Lessons from South Africa”, 11 Const Forum 123 (2000); Mark Tushnet, Symposium: Constitutional Courts in the Field of Power Politics: Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review”, 82 Texas Law Review 1895 (2004).

5 Debates en la Asamblea Constituyente, 4 de noviembre de 1948, 8 de enero de

1949.

127

tribunal último de apelación,6 no intervendría en esos asuntos, lo que recuerda las opiniones más recientes, que afirman que los jueces son participantes ilegítimos, incapaces desde el punto de vista institucional de proporcionar derechos sociales.7 El tribunal de cierre adoptó interpretaciones flexibles y creativas de la jurisdicción informal del tribunal y de las normas sobre legitimación procesal activa (locus standi). En S.P. Gupta v Union of India, el Tribunal relajó las normas sobre locus standi y abrió las puertas del tribunal a las personas comprometidas de la sociedad civil, es decir, a aquellos que quisieran defender la causa de los pobres (legitimación procesal como representantes) y a aquellos que deseaban que se cumplieran los deberes públicos (legitimación ciudadana).8 En las primeras tres décadas tras la independencia, el Tribunal Supremo trató los derechos sociales como principios 6

El Tribunal Supremo de la India tiene jurisdicción originaria en los casos de conflictos entre el gobierno central y los Estados de la federación, y entre los Estados de la federación; jurisdicción originaria en caso de demandas (artículo 32) dirigidas a que dicte órdenes, instrucciones o mandatos judiciales para hacer cumplir los derechos fundamentales; jurisdicción en apelación con respecto a las decisiones de los tribunales penales y civiles, siempre que se refieran a cuestiones sustantivas de derecho; funciones consultivas en asuntos que le remita el presidente; y jurisdicción especial para autorizar discrecionalmente apelaciones (art. 136) en relación con cualquier sentencia, decreto, decisión u orden en cualquier caso o asunto aprobado o efectuado por cualquier tribunal o juzgado en el territorio de la India, excepto con respecto a los tribunales o juzgados constituidos por toda ley que afecte a las fuerzas armadas. Los tribunales superiores son tribunales intermedios de apelación que se sitúan en la cúspide de la administración judicial de cada Estado indio. Además de jurisdicción para admitir acciones judiciales, los 21 tribunales superiores tienen jurisdicción sobre 1300 tribunales inferiores (distritales, magistratura y magistratura II y equivalente). Esos tribunales en conjunto constituyen los tribunales superiores.

7

Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change (University of Chicago Press 1991).

8

S.P. Gupta v. Union of India, AIR SC 149 (1982). La legitimación procesal tradicional solo permite a las personas que hayan sufrido daños reconocidos por la ley presentar demandas ante un tribunal; en una DIP, una persona con espíritu público podría iniciar procedimientos mediante una carta (jurisdicción epistolar) o como representante de otra persona. Para un análisis de las DIP, véase Armin Rosencranz y Michael Jackson, “The Delhi Pollution Case: The

128

rectores no exigibles ante los tribunales. Desde la década de los años ochenta, y todavía más en las dos últimas décadas, los jueces han interpretado los derechos socioeconómicos como parte de un derecho fundamental a vivir con dignidad. Es ese cambio el que los académicos señalan como ejemplo de activismo judicial. Compárese esas acusaciones de activismo y de exceso de activismo con el siguiente editorial del año 2008 publicado en una revista académica destacada, The Economic and Political Weekly: Las sentencias del Tribunal Supremo en los últimos años no indican un patrón uniforme que justifique los temores de las otras dos ramas de la troika o refuerce las esperanzas de los ciudadanos que pueden estar contando con que los jueces sean sus salvadores. Los jueces, el poder ejecutivo y el poder legislativo han logrado por lo general soluciones de compromiso en los conflictos que suponen una amenaza para el statu quo, y el tribunal de cierre ha intervenido para salvar la situación.

Otras personas han señalado, de manera correcta, que el Tribunal Supremo ha usado esporádicamente el poder de revisión judicial para oponerse a las políticas públicas del gobierno.9 También se ha criticado al tribunal por no garantizar que efectivamente se hagan cumplir estos derechos y por tener un enfoque corto de miras, centrado en los casos concretos. ¿Cuál de esas visiones sobre el Tribunal Supremo —la que lo ve como activista o la que lo ve como defensor del statu quo— es fiel a la realidad? Un análisis de la jurisprudencia sobre derechos socioeconómicos revela una imagen más ambigua del “activismo” del tribunal de cierre de la India. Una encuesta empírica de los casos de salud y de educación muestra que la mayor parte de las decisiones del Tribunal Supremo han aclarado las obligaciones Supreme Court of India and the Limits of Judicial Power”, 28 Columbia Journal of Environmental Law 223 (2003). 9 Sathe,

supra nota 3, pp. 100 y 107.

129

legales del Estado en lugar de crear nuevos deberes para el poder ejecutivo.10 Por ejemplo, el Tribunal dijo que tener derecho a la educación significaba tener derecho a una educación elemental gratuita y obligatoria y no a educación superior. Sin embargo, es más difícil determinar la posición del Tribunal sobre el contenido del derecho y el remedio judicial propuesto. Si bien en algunos casos el Tribunal especifica el contenido del derecho mediante referencia a las normas de la Constitución y, por ejemplo, establece que el derecho a la educación es un derecho a la educación elemental, en la práctica la jurisprudencia se ha ocupado de la aplicación del derecho a la educación universitaria, y el Tribunal Supremo ha redactado varias sentencias que han complicado todavía más la cuestión. El Tribunal no ha expresado una posición congruente con respecto al choque entre los méritos individuales y la acción afirmativa, sobre si los prestadores de servicios educativos gestionan un negocio o un servicio público, o sobre el alcance de la regulación de las instituciones educativas privadas que no reciben ayudas (públicas). Incluso en los casos sobre medioambiente, que se suelen citar como ejemplos de activismo judicial, la intervención del Tribunal simplemente activó los mecanismos legales establecidos en varias leyes sobre el medio ambiente.11 El Tribunal tampoco ha creado políticas públicas; las decisiones han tenido, en el mejor de los casos, un efecto indirecto en la política pública. Por ejemplo, el “derecho a la educación”, que el Tribunal desarrolló en una sentencia de 1992, se convirtió en una enmienda constitucional solo después de que apareciera como promesa electoral de un partido político y se convirtiera finalmente en ley diez años después.12 En la esfera de la política 10

Véase supra nota 8.

11

Ashok Desai y S. Muralidhar, “Public Interest Litigation: Potential and Problems”, en B.N. Kirpal et al. (eds.), Supreme But not Infallible (Oxford University Press 2000).

12

Unnikrishnan v. State of AP, 1 SCC 645 (1993) revisó el derecho del Estado a interferir en las políticas de admisión y la estructura de las tasas de las institu-

130

pública, la sentencia Unnikrishnan contribuyó a las políticas educativas universales del gobierno y al sistema de educación pública garantizado; una decisión sobre el sistema de almuerzos en las escuelas de educación básica (analizado en la sección sobre salud) contribuyó a una mayor asistencia de los niños (que creció entre un 15 y un 20%), y una decisión sobre libros de texto gratuitos hasta el cuarto grado contribuyó a que los niños pobres tuvieran un mayor acceso a materiales educativos. Así que, ¿cómo interpretar el comportamiento de los jueces del Tribunal Supremo de la India en el contexto de los derechos socioeconómicos no exigibles judicialmente? Parto de la idea de Murphy13 de que los jueces actúan dentro de un marco de restricciones internas y externas. Un juez toma opciones, pero no es simplemente parte de una agrupación de jueces individuales que buscan crear políticas públicas u obtener legitimación; también es miembro de una institución que tiene su propia memoria y reglas, y un miembro de la sociedad. El concepto de interés público es difícil de medir y, lo que es más importante, está relacionado con las decisiones del juez. Sin embargo, sabemos, a partir de las memorias y de las entrevistas, que los jueces son miembros de la ciones profesionales privadas. Declaró que la educación, que es un derecho fundamental, no podía ser objeto de lucro y que la estructura de tasas debería ser compatible con los principios del mérito y la justicia social. Eso le permitió al Estado intervenir en la administración de la educación superior proporcionada por el sector privado. Sin embargo, el Tribunal revisó la sentencia mencionada en TMA Pai Foundation v. State of Karnataka, 8 SCC 481 (2002), en la que determinó que la autorización para interferir en las instituciones profesionales privadas que se reconocía en la sentencia Unnikrishnan era poco razonable. Se estableció una Sala Constitucional para aclarar la sentencia Pai (Islamic Academy of Education and Anr v. State of Karnataka and Anr, 6 SCC 697 (2003)), que les concedía discrecionalidad a las instituciones privadas para establecer un cargo razonable en la estructura de tasas escolares destinado a la expansión futura de la institución. Si bien el Tribunal señaló las principales líneas de la regulación para las instituciones educativas no subvencionadas de las minorías, no aclaró el grado en el que la regulación era admisible para las instituciones educativas no subvencionadas de la mayoría. 13

Walter Murphy, Elements of Judicial Strategy (University of Chicago Press 1964).

131

sociedad y reaccionan a problemas como la contaminación, los atascos de tráfico, el aumento de los delitos, las amenazas de seguridad y otros problemas que afectan a la sociedad. Hay cuatro factores que influencian a un juez: la presencia y el contenido de las leyes; la experiencia, las normas y las reglas institucionales; el marco político, y los intereses públicos. Los límites y las oportunidades son resultado del poder relativo de estos cuatro factores. Mi principal hipótesis es que un juez desea que sus decisiones se perciban como legítimas. La legitimidad del tribunal, como dice Sathe,14 depende del sentimiento entre las personas de que las sentencias que obedecen a principios son objetivas y justas. En contra de lo que suponen algunos juristas europeos, la legitimidad se tiene que negociar; no es inherente a las instituciones. Eso es algo más que el modus vivendi que defiende Mehta,15 que dice que la mayoría de las sentencias “son un equilibrio delicado y político entre valores antagonistas y aspiraciones políticas; buscan proporcionar un modus vivendi factible en lugar de expresar valores superiores”. La legitimidad implica combinar las posibilidades de hacer realidad una decisión con el espíritu del derecho. Las sentencias sobre cuestiones de salud pública expresan valores elevados como el “derecho al agua potable” o “el derecho a las calles limpias”, pero la decisión efectiva se concentra en lo que puede llegar a hacer efectivamente el gobierno en lugar de concentrarse en qué debería hacer. La naturaleza difusa del concepto de “legitimidad” nos permite incorporar dos ideas, extraídas de Ferojoh, sobre la motivación de un juez: a) un juez toma una decisión a la luz de sus ideas judiciales más o menos coherentes sobre qué es lo que exige la ley; b) un juez configura su decisión a partir de una comprensión normativa del papel apropiado de

14 Sathe, 15

supra nota 3.

Pratap Bhanu Mehta, “The Inner Conflict of Constitutionalism: Judicial Review and the ‘Basic Structure’”, en Zoya Hasan, E. Sridharan y R. Sudarshan (eds), India’s Living Constitution: Ideas, Practices, Controversies (Oxford University Press 2002), p. 65.

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los tribunales. Estos dos supuestos nos permiten evitar la confusión de intentar establecer las preferencias políticas de un juez o la orientación política de su nombramiento o de los regímenes gobernantes. Parafraseando a un académico, una decisión de un juez es una función de aquello que prefiere hacer, moderada por lo que piensa que debería hacerse, pero constreñida por lo que piensa que es posible hacer. Un juez puede tener varios fines: puede querer influenciar la política pública, desear tener poder o reconocimiento público, querer ser visto como un buen juez, o querer que sus colegas, los tribunales inferiores o el colectivo de abogados le respete; pero detrás de todos esos fines está el concepto de legitimidad.16 El mecanismo que ha dado lugar a las decisiones sobre derechos sociales fue el estado de excepción. Después de que se levantara la ley marcial, los jueces, especialmente los del Tribunal Supremo, buscaron conseguir legitimidad para los jueces. A los jueces les atraían los derechos sociales después del estado de excepción por tres razones: a) los derechos beneficiarían principalmente a los grupos vulnerables; b) la naturaleza no antagonista de estos derechos; y c) el apoyo del poder ejecutivo y el poder legislativo a esos derechos. Cuando un juez escribe una sentencia, camina por una fina línea entre mostrar deferencia hacia las decisiones del sistema político y la autonomía judicial; entre el populismo y el activismo; entre enfatizar en exceso un problema y perder autoridad debido a la falta de cumplimiento de su sentencia por el poder ejecutivo y la burocracia; y entre ofrecer soluciones modestas 16

Por favor, obsérvese que no argumento que el Tribunal Supremo de la India tuviera un fin y que los magistrados lo supieran y lo persiguieran. Varios académicos y antiguos jueces han argumentado, y de manera correcta, que, especialmente después del estado de emergencia, el Tribunal de cierre no tenía una perspectiva a futuro de lo que hacía. En vez de eso lo que pasó fue que perdió rápidamente “su carácter corporativo y comenzó su gran marcha hacia su transformación en una reunión de jueces individuales”. Los jueces miembros del Tribunal Supremo durante la década de los ochenta, como P.N. Bhagwati, lamentaron la pérdida del espíritu colectivo judicial.

133

y perder el respeto del público. Con frecuencia los jueces no consiguen un equilibrio adecuado entre estas opciones, pero la negociación constante por parte de los jueces ayuda a explicar por qué diferentes grupos los perciben de forma tan distinta e incluso contradictoria. A pesar de que la Constitución india decidió que los derechos sociales no fueran exigibles judicialmente, la importancia dada a las políticas redistributivas y la legalización de algunos derechos sociales por los distintos gobiernos proporcionaron la oportunidad de que los jueces interpretaran una mayor cantidad de estos derechos como parte del derecho constitucional a la vida (artículo 21). El enfoque proporciona una explicación dinámica de la transformación de los derechos sociales efectuada por el Tribunal; los jueces tuvieron más cuidado a la hora de ocuparse de los incumplimientos de las autoridades públicas, y prefirieron solicitar más que ordenar el cumplimiento. Así que las acusaciones de activismo y exceso de activismo mencionadas al principio del capítulo son producto de una definición confusa del concepto de “activismo”.17 Choudhary y Hunter18 tienen razón cuando critican a los acadé17 Upendra

Baxi, “Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India”, en R. Sudarshan et al. (ed.), Judges and the Judicial Power (Oxford University Press 1985), destaca tres tipos de activismo: uno en el que los jueces consideran el poder judicial como un depósito de confianza, y se consideran a sí mismos como guardianes de los derechos de los ciudadanos, y expresan esto mediante sus sentencias en pro de aquellos en materia de derechos sociales y mediante el reconocimiento de la asistencia legal a los ciudadanos. Un segundo tipo sería el activismo jurídico, relativo a la parte motiva de la sentencia, en la que explican teorías y hablan de la futura creación del derecho sin incluir esas reflexiones como parte de las órdenes finales. El tercer tipo es un activismo ecléctico, en el que los jueces dictan decisiones caso por caso, sin manifestar necesariamente coherencia desde el punto de vista ideológico. Sathe, supra nota 3 (pp. 100 y 107), llama al activismo “creatividad doctrinal” e “innovaciones procesales” que implican una interpretación liberal de los artículos 21 (el derecho a la vida) y 14 (derecho a la igualdad). Sin embargo, ninguno de esos académicos nos proporcionan pruebas que apoyen ese comportamiento orientado hacia la consecución de fines. “Después de todo, estas son nuestras conjeturas y no tenemos pruebas que las apoyen”, señala Sathe (p. 100).

18

Sujit Chowdhary y Claire Hunter, “Measuring Judicial Activism on the Supreme

134

micos por usar el concepto de activismo judicial de una manera claramente ambigua, para significar de un modo diverso, dependiendo de quién lo emplee y en qué contexto, la desviación de los precedentes bien establecidos, el proceso de decisión judicial basado en las preferencias judiciales o la reasignación de funciones institucionales entre los tribunales y otras ramas del gobierno.19 Choudhary y Hunter definen cuantitativamente el activismo como incursiones indebidas de los jueces en el terreno de la política pública correspondiente a las ramas electas del poder, medido a partir del porcentaje de casos en los que el gobierno es condenado menos el porcentaje de casos en los que el gobierno muy probablemente hubiera sido condenado. Pero reconocen la dificultad de establecer criterios objetivos que les permitan diferenciar entre las incursiones apropiadas e indebidas. Uso una definición más precisa del concepto de “activismo” en este texto y muestro cómo el Tribunal Supremo de la India ha actuado como un negociador inherente para facilitar un diálogo entre el Estado y los ciudadanos. El enfoque del tribunal como negociador inherente adopta la siguiente definición de activismo: los jueces son activistas si intervienen en áreas claramente delimitadas por la Constitución como propias de la jurisdicción del poder ejecutivo o del poder legislativo. En mi opinión, si el Tribunal ordena una solución en áreas en las que el derecho no dice nada o no existe, y dice que eso es una medida provisional hasta que el poder legislativo cree una ley, eso no constituye activismo judicial. Por ejemplo, en el caso Vishaka v. State of Rajasthan, el Tribunal ordenó que las directrices que aprobaba con respecto Court of Canada: A Comment on Newfoundland (Treasury Board) v. Newfoundland Association of Public Employees”, 48 (3) McGill Law Journal 525-562 (2003). 19

Como señala Kmiec (2004), el simple hecho de que el Tribunal declare inválida una ley no significa que esté realizando activismo judicial. La línea entre la revisión judicial y el activismo judicial depende de la comprensión del espectador de qué es lo que hace la Constitución y de qué no prohíbe claramente. También es poco claro cuántas invalidaciones de normas jurídicas se necesitarían para poder decir que un tribunal es activista.

135

al acoso sexual en el lugar de trabajo “fueran obligatorias y exigibles legalmente hasta que se aprobara legislación adecuada en ese campo”.20 Otro ejemplo: al redactar directrices con respecto a los bancos de sangre, el Tribunal le solicitó al gobierno central que […] se estudiara la conveniencia de aprobar una legislación separada para regular la recolección, el procesamiento, el almacenamiento, la distribución y el transporte de sangre y el funcionamiento de los bancos de sangre en el país.21

En el caso Vineet Narain v. Union of India, el Tribunal observó que sus instrucciones llenarían el vacío hasta que el poder ejecutivo o el legislativo intervinieran para cubrirlo ellos mismos.22 Aunque se ha argumentado muchas veces que estos casos son ejemplos de activismo judicial (legislación aprobada por los tribunales), defendería que no lo son; son solo acciones para llenar vacíos mientras otras ramas del gobierno aceptan su responsabilidad y legislan. El papel de los jueces en estos casos es cualitativamente diferente del que tienen cuando supervisan la administración ordinaria cotidiana del Gobierno o cuando los jueces revisan la legislación existente. Existe una diferencia entre expresar la existencia de un derecho sin especificar una medida judicial, determinar cuáles serían las medidas judiciales, y especificar el contenido de la política pública y los medios para hacer cumplir ese derecho. Se supone que los jueces tienen la responsabilidad de expresar la existencia de un derecho y de prescribir una medida judicial en caso de su violación, mientras que se supone que el poder ejecutivo crea las políticas públicas que convierten esos derechos en fines factibles y administran el cumplimiento de esas políticas públicas. A veces se dice que un tribunal es activista si invalida una legislación de20

Vishaka v. State of Rajasthan, AIR 6 SCC 241 (1997).

21

Common Cause Reg Soc v. Union of India, 1 SCC 753 (1996).

22

Vineet Narain v. Union of India, 2 SCC 199 (1996).

136

clarándola inconstitucional, especifica el contenido de la política pública e interviene en su cumplimiento. Por lo tanto, en lugar de clasificar las acciones de un tribunal como activistas o excesivamente activistas o no suficientemente activistas, usando definiciones vagas de activismo, sería más útil valorar la naturaleza de la intervención del tribunal y la efectividad de los mecanismos que adopta para aclarar el contenido de los derechos sociales. Defiendo que si bien el Tribunal Supremo de la India no se corresponde todavía con su etiqueta de “activista”, y tal vez nunca llegue a identificarse con ese adjetivo por razones institucionales y de otro tipo, ese órgano judicial ha conseguido hacerse con un espacio como mediador o facilitador que supervisa el acceso y la calidad de los derechos sociales. En un artículo de 1976, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Abram Chayes contrastó medidas judiciales tradicionales, como la indemnización por daños, con las medidas judiciales usuales más complejas en los procesos judiciales de derecho público: El otorgamiento de medidas judiciales [en el derecho público] no se concibe como una compensación por hechos ilegales pasados, como si se derivaran lógicamente de la responsabilidad sustantiva y su repercusión estuviera confinada a las partes intervinientes en el conflicto; en lugar de eso, miran hacia el futuro y se establecen de manera ad hoc a partir de criterios flexibles y compensatorios generales, y tienen a menudo consecuencias importantes para muchas personas […].23

El Tribunal Supremo de la India ha participado en negociaciones complejas con otros órganos del Estado y con demandantes de la sociedad civil, el sector privado y otras partes de la ciudadanía para crear soluciones que sean flexibles y factibles. 23

Abram Chayes, “The Role of the Judges in Public Law Litigation”, 89 Harvard Law Review 1305-1306 (1976).

137

Kent Roach afirma algo parecido en el contexto de los jueces indios y canadienses; argumenta que un proceso reiterado es más adecuado para gestionar las complejidades del gobierno burocrático moderno que un proceso aislado y único en el que se concede una indemnización por daños.24 Sería más pertinente considerar al Tribunal Supremo de la India y a otros tribunales superiores como facilitadores o mediadores que permiten que el Estado y los grupos de ciudadanos lleguen a acuerdos y consigan el fin de mejorar el acceso y la calidad de los derechos sociales. Este enfoque ofrece una forma de analizar las sentencias sobre derechos sociales que se produjeron tras la desaparición del estado de excepción en la India. Mi enfoque evita la trampa de la dicotomía típica de “el derecho o las preferencias ciudadanas; la política o las instituciones”, y se ocupa de las distintas influencias en el proceso de decisión judicial. Evita también la crítica de “exceso de generalidad”, porque describe las condiciones y procesos mediante los cuales un elemento debilita a otros en el momento de influenciar una sentencia. Este capítulo investiga los límites de esa función mediadora, concentrándose en los procesos judiciales sobre derechos sociales relativos a la educación y la salud decididos por el Tribunal Supremo y los tribunales superiores entre los años 2006 y 2011. Puesto que usualmente un juez del Tribunal Supremo presta servicios en un tribunal superior de 12 a 16 años antes de ser ascendido, el análisis también le presta atención a las sentencias de los tribunales superiores. Ya he analizado en otro texto la jurisprudencia sobre salud, educación y alimentación elaborada entre 1950 y 2005 (casos generales y fundacionales); por lo tanto, aquí me concentraré en el periodo posterior a 2005.25 24

Kent Roach, “The Challenges of Crafting Remedies for Violations of Social, Economic and Cultural Rights”, en M. Langford (ed.), Social Economic Right Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law (Cambridge University Press 2009), pp. 46-58.

25

Véase, para el periodo entre 1950 y 2005, Shylashri Shankar, Scaling Justice (Oxford University Press 2009).

138

Las primeras dos secciones analizan el camino hacia la exigibilidad judicial de los derechos socioeconómicos, especialmente de los derechos de salud y educación. Si bien la atención se concentra en el Tribunal Supremo, también analizo la jurisprudencia de los tribunales superiores, con el propósito de destacar los patrones elaborados por los jueces de los tribunales más importantes. La tercera sección destaca los mecanismos adoptados por los jueces superiores para estimular una vía participativa y colaboradora, reforzando así la imagen del juez como negociador. La última sección vincula ese comportamiento judicial con las limitaciones institucionales y constitucionales, y presenta las conclusiones.

1. El Tribunal Supremo y los derechos socioeconómicos

Hay tres formas en las cuales una Constitución puede reconocer los derechos sociales y económicos: 1) enumerándolos pero sin hacerlos exigibles ante los tribunales; 2) reconociendo que son exigibles ante los tribunales, pero permitiendo que estos determinen la existencia de una violación solo cuando el poder legislativo se aparta radicalmente de los requisitos constitucionales (derechos sustantivos débiles); o 3) haciéndolos exigibles en la misma medida que los derechos civiles y políticos, es decir, convirtiéndolos en derechos sustantivos fuertes.26 Como ya se señaló, la Constitución india adoptó el primer enfoque. Para llegar a ese acuerdo final, los constituyentes discutieron dos temas: la posición jurídica de los derechos sociales y el poder de actuación que les concederían esos derechos a los ciudadanos. La posición jurídica fue que esos derechos no eran exigibles y el Tribunal Supremo indio siguió ese enfoque en las primeras décadas que siguieron a la independencia. El entonces presidente del Tribunal, el magistrado Gajendragadkar, estuvo de acuerdo 26 Tushnet,

supra nota 4.

139

en que los derechos sociales no eran exigibles ante los tribunales, pero deberían incluirse como parte de las políticas públicas si el Estado podía permitirse hacerlo. Dijo que los principios rectores no eran exigibles ante los tribunales y no se podían hacer efectivos por ellos. Pero al valorar el lugar concedido en la Constitución a esos principios, es obvio que los constituyentes esperaban que los gobiernos de los diferentes Estados y también el gobierno central tuvieran estos principios rectores en mente y configuraran sus políticas regularmente de cuando en cuando, a fin de hacerlas efectivas. Estos sentimientos fueron recogidos en la siguiente década por el magistrado Subba Rao (1974),27 quien destacó el alcance limitado de los tribunales cuando se trata de hacer efectiva la justicia social. Hizo una distinción entre los derechos naturales (a la vida, la libertad y la propiedad, inherentes a toda persona) y los derechos económicos y sociales (a la salud, la educación, los medios de vida) que solo podían transformarse en derechos exigibles ante los tribunales si las autoridades públicas creaban las condiciones necesarias para ello. En la década de los años setenta, el Tribunal defendió la armonía entre los derechos fundamentales y los principios rectores, y dijo que ambos pertenecían a la estructura básica de la Constitución, en una decisión histórica, Kesavananda; entonces, el Tribunal dijo que los principios rectores y los derechos fundamentales pertenecían ambos a la estructura básica de la Constitución; pero la decisión no especificó los límites de esa estructura básica.28 La sentencia constitucional admitía la revisión judicial, pero eso no se traducía necesariamente en sentencias que orde27

K. Subba Rao, Social Justice and Law, First Shyama Prasad Mookerjee Memorial Lectures (National Publishing House 1974).

28

Pero el Tribunal no explicó el fundamento de lo que constituía la estructura básica de la Constitución, sino que simplemente se reservó el derecho de pronunciar lo que constituía la estructura básica. Uno de los jueces en el caso Kesavanand, el juez Sikri, intentó tabular las características básicas de la Constitución, así: supremacía de la Constitución, forma republicana y democrática de gobierno, carácter secular, separación de poderes y carácter federal.

140

naran al Estado hacer efectivos los derechos sociales debido a la gran indeterminación con respecto a qué significaba cumplir con los objetivos de los principios rectores.29 Dos declaraciones efectuadas al comienzo y al final de la década de los años setenta destacan esa indeterminación: la sentencia histórica en el caso Kesavananda Bharti v. State of Kerala (1973) 4 SCC 225, 864, afirmó que desde “un punto de vista jurídico, tiene sentido decir que los principios rectores forman parte del derecho constitucional de la India y que no están en absoluto subordinados a los derechos fundamentales”, pero la realización efectiva de estos principios tiene lugar cuando el Estado aprueba una ley. Por su parte, el juez Bhagwati dijo en Minerva Mills30 que los principios rectores creaban obligaciones o deberes vinculantes para el Estado, y que el Estado estaba obligado por mandato constitucional a desarrollarlos, “a pesar de no existir un derecho individual para las personas que permita exigirlos ante un tribunal”. Las palabras del juez implican que el electorado, y no los tribunales, serían los que le deberían exigir responsabilidad al Estado por no hacer efectivos esos derechos, lo cual era una reiteración de los sentimientos de Ambedkar. Pero no estaba claro cuál era el mandato constitucional que se tenía que hacer cumplir. Inmediatamente después del estado de excepción, los jueces, y especialmente los del Tribunal Supremo, tenían dos preocupaciones. Primero tenían que recuperar legitimidad.31 Comenzaron legalizando un concepto expandido de legitimación procesal que permitió a las ONG y a otros sujetos presentar casos de interés público ante el Tribunal Supremo.32 El constitucionalista Baxi

29

Pratap Bhanu Mehta. “The Inner Conflict of Constitutionalism: Judicial Review and the Basic Structure”, en Zoya Hasan et al. (eds.), India’s Living Constitution: Ideas, Practices, and Controversies (Oxford University Press 2002).

30

Minerva Mills, AIR SC 1789 (1980).

31 Baxi (1985), supra nota 3; Rajeev Dhavan, The Supreme Court of India - A Social-

Legal Critique of its Juristic Techniques (Tripathi 1977); Sathe, supra nota 3. 32

El magistrado Bhagwati en S. P. Gupta v. Union of India (Supp) SCC 87 (1981).

141

dijo en una entrevista (con este autor) que el Tribunal usó conscientemente la decisión de legalizar la forma de litigio de interés público porque quería acercarse a las asociaciones de abogados, que inicialmente se habían opuesto a la naturaleza ampliada de la legitimación procesal que los jueces habían pensado. La decisión refleja la importancia central que los jueces del periodo que siguió al estado de excepción le concedieron a la colaboración con otros órganos jurídicos y con el poder ejecutivo. También muestra que los jueces sabían exactamente cuán lejos podían ir. En segundo lugar, tras haber vivido el autoritarismo del poder ejecutivo y las estrategias para debilitar los tribunales, el Tribunal Supremo “se resistió a enfrentarse con el gobierno” y optó por una “convivencia basada en las concesiones mutuas”, que tuvo “algo de política y algo de pragmatismo”.33 Eso se refleja de manera más viva en el análisis de los procesos judiciales sobre salud y educación en la India,34 que muestra que los jueces fueron reticentes a la hora de sancionar a los prestadores públicos de servicios (en comparación con las sanciones a los prestadores privados) en caso de incumplimiento de sus obligaciones, y que en lugar de eso prefirieron medidas más suaves, como la creación de comités que corrigieran las deficiencias en la prestación de servicios públicos por parte del Estado. La siguiente sección analiza estos patrones y los relaciona con la función de los jueces como negociadores inherentes.

2. El patrón de proceso judicial sobre salud y educación

El subcomité de la Asamblea Constituyente encargado de los derechos fundamentales consideró inicialmente la educación como 33 Baxi, 34

supra nota 3, p. 202.

Shylashri Shankar y Pratap Bhanu Mehta, “Courts and Socioeconomic Rights in Brazil”, en Varun Gauri y Daniel Brinks (eds.), Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World (Cambridge University Press 2008).

142

un derecho fundamental, pero en el proyecto de Constitución la educación “misteriosamente” se movió hacia la sección de los principios rectores, no exigibles ante los tribunales.35 Cuarenta y cinco años después de la independencia, el Tribunal transformó la educación en un derecho fundamental para los niños entre los seis y los catorce años. Es irónico que lo hiciera en un caso que se ocupaba de las admisiones a la educación universitaria.36 La sentencia nos recuerda lo que Tushnet llama medidas judiciales débiles, mediante las cuales los jueces hacen una declaración en la que afirman la fuerza del derecho sin que necesariamente asignen un remedio judicial frente a su incumplimiento.37 Una década después de la sentencia, el Parlamento indio aprobó la enmienda constitucional 86ª, que establecía la educación gratuita y obligatoria para todos los niños entre 6 y 14 años como un derecho fundamental conforme al artículo 21a.

2.1. Los casos sobre el derecho a la educación en el Tribunal Supremo Compararé ahora las demandas judiciales en casos de educación antes y después de 2005 en el Tribunal Supremo. La Tabla 2.1 muestra varios patrones interesantes que aparecen como resultado de la comparación.38 En primer lugar, han llegado más casos de educación primaria al Tribunal Supremo en los últimos cinco años que en el periodo anterior a 2005, como se puede ver en el lado derecho de la tabla, y dos tercios de sus casos son demandas de interés

35 Seervai,

supra nota 1.

36

Unnikrishnan v. State of AP, 1 SCC 645 (1993).

37

Mark Tushnet, supra nota 4.

38 Obsérvese

que el número de casos del periodo 2006-2011 no es lo suficientemente grande como para apreciar patrones definitivos. Varios de estos casos todavía están pendientes de decisión y hemos usado las órdenes provisionales para tabular la tasa de éxito.

143

público, en comparación con el 4% del periodo previo.39 En el periodo anterior, las quejas y la autonomía de las minorías y las escuelas privadas explicaban la mayor parte de las demandas oficiales, seguidas muy de cerca por problemas relacionados con los maestros, como salarios y nombramientos (32%), y problemas relacionados con los estudiantes (26%). 40 41

Tabla 2.1. Casos de educación que se ocupan de la “educación como derecho” Tribunal Supremo 1950-200540

Tribunal Supremo 20062011

Tribunal Supremo y tribunales superiores 2006-2011

Número

26

11

51

Demandas de interés público41

4%

66%

20%

Variables

39 India

tiene uno de los sistemas más grandes de educación del mundo. En las escuelas primarias, de 931.471 escuelas en 25 Estados, el 80% están localizadas en áreas rurales. El gobierno gestiona el 65% de las escuelas y el resto son administradas por el sector privado (subvencionadas o no por el gobierno). Fuente: NIEPA 2004 Report. http://educationforallinIndiacom/analyticalreport2004summary.pdf. El absentismo profesoral varía del 17% en Maharashta al 30% en Bihar. En el periodo 2001-2004, de los 535.203 puestos de profesor aprobados en todas las escuelas elementales primarias de la India, solo 310.506 se habían cubierto; lo que quiere decir que estaba vacante casi el 40% de los puestos (Fuente: Indiastat.com). El promedio de la proporción entre profesores y alumnos era de 39, y el 10% de las escuelas funcionaban con profesores sin cualificaciones. No hay ningún control de la calidad de las escuelas gestionadas por el gobierno, a diferencia del sector privado, en el que se regula la admisión por parte del Estado. Además, los padres tienen una mayor posibilidad de supervisión de las escuelas privadas ineficientes, puesto que pueden sacar a sus hijos de ellas si las escuelas no cumplen las expectativas educativas.

40 Shankar, 41

supra nota 25.

Los casos llegan al Tribunal Supremo de dos formas: a través de un tribunal superior, y directamente, mediante una solicitud al Tribunal. En este último caso, el Tribunal Supremo es el que decide si admite un caso que se le ha presentado mediante una solicitud judicial, mientras que en el primero el tribunal superior es quien lo decide. A principios de la década de los años ochenta, el Tribunal Supremo introdujo una tercera vía para acceder a él, que fueron las demandas de interés público (DIP), por las que se relajaron las normas de legitimación

144

Variables

Demandante

Tribunal Supremo 1950-200540 Estudiantes y profesores: 45% Instituciones privadas: 32% ONG: 6%

Tribunal Supremo 20062011

Estado: 57% ONG: 32%

Asunto: escuela

47%

82%

Tipo de asunto

Autonomía de las minorías y escuelas privadas, asuntos relacionados con el profesorado (salarios y nombramientos), asuntos relacionados con los estudiantes

Calidad de la enseñanza y de la infraestructura escolar, salarios de los profesores, políticas públicas del gobierno sobre instituciones educativas, y asuntos relacionados con los estudiantes

Tribunal Supremo y tribunales superiores 2006-2011 Estado: 18% Individuos: 55% ONG: 14% Instituciones privadas: 14% 78%

En segundo lugar, las demandas de interés público son usadas cada vez más por las ONG, lo que indicaría que ese recurso judicial se ha convertido en parte del conjunto de herramientas de las ONG, y se usa sistemáticamente para mejorar los servicios públicos. Las demandas de interés público no responden simplemente ya a “casos esporádicos de rabia”,42 como ocurría en el pasado. Queda por verse si los procesos judiciales seguirán siendo la estrategia preferida de acción pública por las ONG, como han argumentado Galanter y Krishnan. Las ONG mejoraron su porcentaje de éxito del 66 al 100% en el periodo posterior a 2006, mientras que el Gobierno ha continuado con la tendencia previa a 2005 de perder más casos de los que gana (ganó solo el 25% de los casos entre 2006 y 2011). Hemos visto un cambio en la forma como los jueces ven ciertas clases de demandas de



procesal y se permitió que cualquier miembro del público (individuos, ONG, instituciones) se acercara al Tribunal Supremo (y a los tribunales superiores) directamente y solicitara medidas judiciales cuando había intereses públicos en juego.

42

Marc Galanter y Jayanth K. Krishnan, “Bread for the Poor: Access to Justice and the Rights of the Needy in India”, 55 Hasting L. J. 789 (2004).

145

interés público y demandas presentadas por ONG en el periodo posterior a 2006.43 En tercer lugar, los demandantes se han concentrado en problemas escolares relativos a la admisión a las escuelas y la calidad de la enseñanza y de las instalaciones, a diferencia de lo que ocurrió en el periodo anterior, en el que el concepto del derecho a la educación se usó principalmente por parte de instituciones universitarias en el contexto de problemas sobre autonomía de las instituciones privadas y por parte de minorías con relación a la admisión de estudiantes, el cobro de mensualidades y la existencia de una estructura diferenciada de tarifas, el acceso de los estudiantes privilegiados a la educación superior y la obtención de permisos para abrir nuevas universidades privadas. Lo que no ha cambiado ha sido que la mayoría de las demandas sobre admisión las presentan individuos en posición privilegiada. Por ejemplo, en un caso en el que se le negó al demandante la admisión en una escuela privada a pesar de haber obtenido el puntaje establecido, el Tribunal dijo que se debía admitir la demanda y defendió la intervención en los asuntos de escuelas no públicas, basándose en que esas instituciones tenían a su cargo la función estatal de promover los intereses educativos de las personas de la India. En otro caso, en el que la escuela había efectuado sorteos para determinar la admisión, el Tribunal rechazó la demanda de un padre a cuyo hijo se le había negado la admisión.44 El Tribunal rechazó también una demanda en la que el demandante pretendía ser admitido en una escuela de Navyug, que tenía mejores profesores, a pesar de no ser elegible para ello (o no cumplir con el requisito de residencia).45 Dijo:

43

En el primer periodo, el Tribunal desconfiaba más de las DIP y de las ONG y era menos probable que sus decisiones favorecieran a las DIP.

44

Master Shikhar Gupta v. Govt. of NCT of Delhi and Ors., MANU/DE/2326/2011

45

Mohd. Asif Khan and Ors. v. Navyug School and Ors., MANU/DE/2868/2010

146

El deseo de los demandantes de ser admitidos en las mencionadas escuelas de Navyug tal vez obedezca a que el nivel educativo de esas escuelas es superior al de otras cercanas a la residencia de los demandantes. Sin embargo, el mencionado deseo no constituye un derecho […].46

En cuarto lugar, ha habido un aumento de casos sobre la calidad de la educación impartida en las escuelas.47 Las sentencias del Tribunal han ligado la formación profesoral al derecho a la educación (artículo 21a) y han dicho que el derecho será ficticio, a menos que el Estado tome pasos adecuados para crear escuelas administradas por maestros eficientes y cualificados: “Antes de 46

Ibid.

47

Indian Medical Association v. Union of India, C.A. 8170/2009. La visión del mundo o filosofía que tiene el Tribunal Supremo de la educación parece ser que la educación es un deber público y no puede sujetarse a la lógica del lucro. En Unnikrishnan, los demandantes decían que esa visión era contraria al artículo 19(1)(g) que reconocía el derecho a la práctica de cualquier profesión o al desempeño de cualquier ocupación, oficio o comercio. El tribunal superior meditó sobre esto y dijo que si bien el Estado podía regular la estructura de tasa de las instituciones educativas privadas no subvencionadas con el propósito de prevenir la comercialización, impartir educación no puede ser un comercio, un negocio o una profesión (nota en la p. 750). Ninguna institución educativa privada no subvencionada podía buscar el lucro. Pero el Tribunal no respondió si impartir educación podía considerarse una profesión. En consecuencia, en TMA Pai, el Tribunal se desdijo y dejó que Unnikrishnan, que había prescrito las condiciones según las cuales el Estado podía otorgar reconocimiento o afiliación a una institución educativa, era inconstitucional porque el sistema no distinguía entre establecimientos públicos y privados. El Tribunal destacaba ahora la autonomía de las instituciones privadas en asuntos como los nombramientos de profesores o las tasas, pero siguió reiterando que el establecimiento de una institución educativa era una acción no lucrativa. Pero las instituciones privadas podían establecer “un sobrecosto razonable para satisfacer los costos de expansión y ampliación de las instalaciones” que no se podía tratar como actividad lucrativa, puesto que los fondos se reinvertían en la institución. En el caso IMA, el Tribunal se ocupó del concepto de educación como actividad no lucrativa, y ubicó a las escuelas en el ámbito de los lugares públicos conforme al artículo 15(2), por lo que hizo que toda restricción de acceso establecida por una institución educativa privada se considerara una violación de los derechos fundamentales.

147

que se permita a los maestros enseñar a los niños, deben recibir la formación apropiada y adecuada de un instituto de formación debidamente reconocido”.48 En respuesta a otra demanda de interés público, que objetaba el uso de los maestros de las escuelas públicas para controlar las urnas electorales y llevar a cabo otras tareas propias del Estado, como la elaboración del censo durante horas escolares, el Tribunal ordenó al Estado que usara al personal de enseñanza solo durante las vacaciones y los días no lectivos.49 Un juez señaló que la educación primaria en el país ya estaba en un estado deplorable y que los que padecían la ausencia de los maestros en las escuelas públicas eran estudiantes de clase media o media baja o de familias pobres. En un caso del año 2000 sobre la regulación de las escuelas administradas por minorías religiosas, el Tribunal dijo que ponderaría los diferentes aspectos […] relativos a la concesión de ayudas, el derecho a la educación como derecho fundamental, la protección disponible para las minorías religiosas o lingüísticas según la Constitución y el principal objetivo de mejorar y proporcionar eficiencia y excelencia en la educación escolar.50

2.2. Los casos sobre derecho a la educación en los tribunales superiores

Las tendencias ya analizadas son evidentes en los casos sobre derecho a la educación resueltos por los tribunales superiores. Desde la aprobación del artículo 21a se han presentado docenas de casos en las secretarías de esos tribunales. Un examen del contenido de estos casos sugiere que se están presentando más 48

State of U.P. and Ors. v. Bhupendra Nath Tripathi and Ors., 13 SCC 203 (2010).

49

Election Commission of India v. St. Mary’s School and Ors. 2 SCC 390 (2008).

50

Sindhi Education Society and Anr. v.The Chief Secretary, Govt. of NCT of Delhi and Ors., 8 SCC 4 (2010).

148

demandas con respecto al acceso y la calidad de la educación escolar, aunque los demandantes proceden principalmente de estados ricos como Delhi, Maharashtra, Karnataka, Gujarat y Andhra Pradesh. Como lo muestra la Tabla 2.1, estos casos se concentraron en las cuestiones sobre calidad de la infraestructura escolar y de la enseñanza. En respuesta a un caso de interés público después de un incendio en una escuela en Madras, el Tribunal le ordenó al Gobierno que cumpliera con las normas jurídicas sobre seguridad:51 Es un derecho fundamental de todos los niños recibir educación sin temer por su seguridad. No se puede obligar a los niños a recibir educación en un edificio mal construido e inseguro.

El Tribunal Superior de Delhi aprobó una orden general en un caso en el que se les asignaban deberes electorales a los maestros; la orden requería que se consiguiera una proporción entre profesores y estudiantes de uno a cinco en el nivel de educación secundaria y de uno a dos en educación primaria.52 En una de51

Avinash Mehrotra v. Union of India and Ors., 6 SCC 398 (2009).

52

Akhil Dilli Prathmik Shikshak Sangh (Regd.) v. Govt of NCT, 106 DRJ 434 (2008). Con el propósito de aumentar la disponibilidad de profesores cualificados, el Tribunal le ordenó al gobierno conceder equivalencia a algunos cursos de formación profesoral y nombrar profesores especiales en el plazo de seis meses: “Es innecesario decir que las condiciones de la prestación de servicios de los profesores especiales será la misma que la de los profesores regulares que tienen cualificación como profesores generales […]. Las autoridades escolares garantizarán que al menos cada escuela cuente con dos profesores especiales y además que se proporcionen las ayudas complementarias para la enseñanza y materiales de lectura”. Como acuerdo provisional, sugirió que dos o tres escuelas agrupadas contasen con los servicios de un profesor itinerante. El Tribunal le ordenó a uno de los apelados que formara profesores para hacerse cargo de niños con discapacidades y que comenzara un programa de orientación corto para que los directores de las escuelas y los administradores escolares se sensibilizaran con las necesidades de los niños discapacitados: “Hemos sabido que en algunos casos se les niega la admisión a los niños discapacitados por la razón de que la

149

manda presentada por padres que se quejaban de que la subida de las tasas escolares era arbitraria e ilegal, el Tribunal estuvo de acuerdo y dijo que el Estado estaba obligado a prevenir la “comercialización y explotación” de las instituciones educativas privadas que no recibían ayudas públicas.53 El Tribunal declaró también válida la aplicación de un decreto del Gobierno sobre regulación de tasas en las escuelas privadas que no recibían ayudas públicas.54 El Tribunal dijo: Puesto que el Estado está transformándose y pasando de tener una participación en la administración y sostenimiento de las instituciones educativas a tener un papel meramente regulatorio (en todos los niveles), el Estado debe desarrollar herramientas efectivas y receptivas que regulen esa situación con el fin de mantener el equilibrio delicado entre la autonomía académica y operativa de las instituciones educativas privadas que no reciben ayudas públicas y el interés legítimo público en garantizar que esas entidades privadas no abusan en la obtención de beneficios económicos.

El Tribunal Superior de Bombai, en respuesta a una demanda de los padres, anuló una orden que notificaba el cambio de escuela de unos niños:55 La conveniencia y la necesidad de los niños para los que se estableció la escuela o se impuso el cambio debe ser una consideración

escuela no cuenta con las instalaciones necesarias. Eso es claramente contrario a nuestra orden del 19 de febrero de 2009. Hay que dejar claro que no se les negará la admisión a los niños discapacitados en las escuelas administradas por el Gobierno Estatal o los órganos locales”. 53

Air Force School Parent’s Welfare Association v. The State of Karnataka, MANU/ KA/0005/2011.

54

Nalanda Educational Society and Ors. v. Government of Andhra Pradesh, 2 ALD 163 (2011).

55

Anil S/o Panjabrao Nahate and Gajanan S/o Sahebrao Rede v. The State of Maharashtra, 5 BomCR 569 (2010).

150

suprema a la hora de ocuparse de esas propuestas y no el deseo y la conveniencia de las instituciones o las directivas escolares.

En otros casos el Tribunal dijo que la escuela no podía tener horarios que afectaran negativamente la asistencia de los niños,56 y definió el contenido del derecho a la educación como un derecho fundamental que les concedía a los niños y a los padres la elección de la forma de enseñanza en una escuela.57 Una revisión de los 51 casos presentados en los tribunales superiores y el Tribunal Supremo desde 2006 refuerza nuestras conclusiones. El Gobierno fue el demandado en el 80% de los casos, mientras que los principales demandantes fueron sujetos particulares (55%), seguidos por el Estado (18%) y las ONG (14%). Una quinta parte de los casos fueron acciones de interés público y todos esos casos recibieron órdenes provisionales que apoyaban la posición del demandante-ONG. Compárese esa situación con el hecho de que las demandas de interés público en el periodo anterior a 2005 tuvieron una posibilidad significativamente menor de conseguir una decisión favorable cuando se compara con las demandas que no eran de interés público o acciones procesales típicas.58 Los principales problemas se ocupaban del acceso a las escuelas (41%), la calidad de la enseñanza (29%) y la calidad de la infraestructura (27%). Más de la mitad de los casos se ocupaban de la calidad de la enseñanza y de la in-

56

Dipankar Dey v. State of Assam and Ors., 4 GLT 905 (2010).

57

Associated Managements of Primary and Secondary Schools in Karnataka v. The State of Karnataka by its Secretary, Department of Education and Ors, 4 KarLJ 593 (2008).

58

Las DIP se pueden presentar ante un tribunal superior (conforme al artículo 226) si la queja es sobre un ilícito jurídico, y ante el Tribunal Supremo (conforme al artículo 32) si la denuncia alega la violación de derechos fundamentales. Varios académicos y juristas defienden que los jueces comenzaron a ver las DIP con mayor sospecha e introdujeron salvaguardas institucionales cuando las empresas privadas comenzaron a usar de forma desviada la herramienta para causarles daño a sus competidores.

151

fraestructura escolar. En torno a la mitad de los casos obtuvieron medidas judiciales usuales, por ejemplo, el Tribunal admitió o rechazó las solicitudes de la demanda sin crear comités, etc. En el 29% de los casos, el Tribunal estableció directrices y políticas junto con medidas judiciales específicas, y en una quinta parte de los casos el Tribunal siguió las acciones del Gobierno requiriendo a los funcionarios que presentaran informes en plazos establecidos. Las sentencias favorecieron al Estado en cerca de la mitad de los casos (57%). En esos 29 casos, el Tribunal aprobó directrices detalladas con plazos fijos en 10 casos; en siete siguió su cumplimiento mediante la presentación de informes y en 11 casos concedió medidas judiciales ordinarias. Si bien solo el 30% de los casos tuvieron repercusión para los derechos educativos de las personas pobres, ese porcentaje es más alto que la cifra anterior al año 2005. De estos 15 casos, ocho se ocupaban de la calidad de la infraestructura escolar, mientras que tres tenían que ver con la calidad de la enseñanza y el acceso a las escuelas. En cerca de la mitad de los casos, la sentencia reforzó la responsabilidad del Estado o la institución, y en alrededor de un cuarto de los casos se mejoró la transparencia de los procedimientos y la participación de los interesados. De los 42 casos en los que el Estado fue el demandado, el Tribunal aprobó directrices detalladas en un tercio de ellos. Por ejemplo, las instituciones privadas denunciaron el rechazo del gobierno (mediante decreto) a sus solicitudes para que se les permitiera abrir nuevas escuelas de educación primaria y secundaria en idioma marathi (una lengua local en ese Estado).59 El Tribunal Superior de Maharashtra estuvo de acuerdo con los demandantes y dijo que el Gobierno tenía que considerar cada solicitud caso por caso antes del siguiente año académico: “Hemos hecho algunas sugerencias generales en el párrafo 62 en cuanto a los factores que tendrían que considerarse

59

Shri Sadguru Shikshan Prasarak Mandal v. State of Maharasthra, MANU/ MH/1089/2010

152

y las medidas paliativas que deben tomarse antes de que finalice el plan futuro o el plan de desarrollo de la escuela”, dijo el Tribunal, y expresó su esperanza de que el gobierno considerara esas sugerencias. El mecanismo favorecido por el Tribunal en la mitad de los casos fue la supervisión mediante la aprobación de directrices detalladas o la obligación del gobierno de presentar memorandos en plazos específicos.

2.3. Casos sobre salud En el periodo anterior a 2006, los casos sobre salud pública (43%) suponían la mayor parte de los casos de salud, seguidos por los de negligencia médica y gestión hospitalaria (26%), reembolsos médicos (14%) y VIH-sida (6%). Los casos incluían la regulación aprobada por el Estado (44%), las obligaciones de los prestadores de servicios públicos y privados o de los clientes (35%) y la financiación de los servicios de salud por el Estado (18%). El Estado fue el demandado en el 86% de los casos, aunque su probabilidad de ganar estuvo en torno al 30%. Las preocupaciones sobre salud pública se expresaron sobre todo por ONG o particulares preocupados por el interés público; ONG y particulares fueron los demandantes en algo más de la mitad de los casos y ganaron en torno al 80% de ellos. Tabla 2.2. Casos de salud que se ocupan del “derecho a la salud” en el Tribunal Supremo 1950-200560

2006-2011

Número

53

23

Demandas de interés público

10

12

Variables

Demandante

Individuos: 53% ONG: 6% Instituciones privadas: 32% Instituciones estatales: 6%

ONG: 32% Estado o financiadas por el Estado: 30% Individuos: 21% Empresas privadas: 13%

153

Variables

Tipo de asunto

1950-200560

2006-2011

43%61

Derechos de los pobres: 39% Salud ocupacional: 26% Salud pública: 22% Negligencia médica: 4%

Salud pública: Negligencia médica y hospitales: 26% Reembolsos médicos: 14% VIH: 6%

60 61

La Tabla 2.2 muestra varios patrones sugerentes. El número de acciones de interés público sobre problemas de salud ha aumentado en el periodo posterior a 2006, y en torno a dos tercios de ellas han obtenido una respuesta positiva por parte del Tribunal Supremo. El perfil del demandante también ha cambiado, y las ONG aparecen como los principales demandantes. En consecuencia, el tipo de problema que se presenta ante los tribunales ha cambiado y ahora se inclina hacia los derechos de salud de los pobres y los trabajadores, en contraste con la atención principal que se les prestaba a los servicios públicos de salud y a la negligencia médica en el periodo anterior. Varios casos se ocupan del tratamiento de los niños rescatados de circos y de las trabajadoras sexuales y defienden proporcionar albergues nocturnos. Cerca del 43% de los casos se ocupan de problemas de calidad en la prestación de los servicios médicos. Por ejemplo, el Tribunal aprobó una orden provisional para establecer un comité que estudiara el uso de endosulfán como pesticida para el arroz, el caucho, los anacardos y otras cosechas, después de que el demandante (una ONG) alegara que estaba asociado con varios desórdenes neuronales. En otro caso relativo a la muerte de un trabajador del sistema de alcantarillado, el Tribunal declaró que el Estado tenía la responsabilidad de instituir un mecanismo efectivo para garantizar la seguridad de los trabajadores empleados para mantener y limpiar el sistema de alcantarillado. Dijo:

60 Shankar, 61

supra nota 10.

Estas cifras son de casos de los tribunales superiores.

154

Los seres humanos que se contratan para efectuar el trabajo en las alcantarillas no se pueden tratar como robots, que no padecieran los gases venenosos de los pozos de acceso. El Estado y sus organismos o sus contratantes tienen la obligación constitucional de garantizar la seguridad de las personas a las que se les solicita efectuar trabajos peligrosos.62

Cuando el derecho y el Gobierno no decían nada, el Tribunal Supremo conducía a la formulación de políticas como medida para cubrir ese vacío (por ejemplo, las políticas sobre licenciamiento de medicamentos y calidad de bancos de sangre, normas reguladoras de medicamentos y vacunas, tratamientos antirretrovirales para aquellos afectados por el VIH-sida). El Tribunal ha tenido un papel activo en el reconocimiento efectivo del derecho solo en un puñado de casos. Por ejemplo, el Tribunal estableció un comité en el año 2006 para que estudiara las irregularidades en el sistema de distribución pública de alimentos. Reconoció que estaba aprobando “instrucciones inusuales”, pero dijo que era necesario hacerlo a la vista de la corrupción a gran escala involucrada en el caso, y al hecho de que se estaba privando a los pobres de su derecho básico a la alimentación. En mayo de 2011, el Tribunal se opuso a la definición de líneas de pobreza establecida por el Gobierno y solicitó al Comité que identificara 150 distritos entre los más pobres de la India para que el sistema de distribución público efectuara asignaciones adicionales. Los mecanismos usados por el Tribunal para impulsar el cumplimiento de otros órganos del Estado apoyan también la perspectiva de los jueces como negociadores inherentes. La siguiente sección destaca este aspecto.

62

Delhi Sewage Board v. Union of India, 7 Scale 489 (2011).

155

3. Mecanismos adoptados por los jueces Sabel y Simon, repitiendo el argumento de Chayes, defienden que las intervenciones judiciales se han alejado de las intervenciones remediales modeladas por una burocracia jerárquica de orden y control hacia una clase de intervención que podría denominarse “experimental”.63 En lugar de regímenes jerárquicos, establecidos por normas, el enfoque experimental destaca la negociación continua entre los interesados, las medidas de desempeño continuamente revisadas y la transparencia. ¿Pueden las intervenciones del Tribunal Supremo de la India calificarse como experimentales? ¿Las medidas sugeridas por los tribunales tienen las características de participación, flexibilidad y responsabilidad? La participación, como señala Chayes, es importante por varias razones: identifica el grupo responsable de un problema social específico y lo involucra en la solución de los problemas; tiene una función educativa y expone a los demandantes a las dificultades que implica poner en práctica una solución temprana; y ayuda a todas las partes a identificar los obstáculos y las soluciones potenciales.64 Los enfoques descritos por estos académicos (Chayes, Roach, Sabel y Simon, Strum) combinan objetivos más provisionales y flexibles, con procedimientos para la participación continuada de los interesados. En cerca del 18% de los casos sobre el derecho a la educación, el Tribunal adoptó procesos que estimulaban la participación de los padres, los pueblos y otros interesados en diseñar soluciones con el Estado. En una demanda presentada por un alcalde que dijo que la escuela elemental gestionada por el Gobierno se estaba construyendo en un terreno pequeño, el tribunal superior

63

Charles F. Sabel y William H. Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds”, 117 Harvard Law Review 1016 (2003-2004).

64

Susan P. Sturm, “A Normative Theory of Public Law Remedies”, 79 Geo. L. J. 1355 (1991), p. 1397.

156

correspondiente se negó a intervenir en el asunto.65 En lugar de eso, les dio la orden a las autoridades de que llegase a una solución amistosa con los afectados, en el “mejor interés de los niños de la escuela”. En otro caso, el Tribunal Supremo ordenó que se convocara un órgano general para que los representantes de las asociaciones de padres y las autoridades escolares discutieran los calendarios escolares convenientes y también estableció un plazo máximo (seis semanas) para que se adoptara una decisión.66 En los casos anteriores al año 2005, los jueces favorecieron las medidas judiciales débiles (declaraciones que proclamaban la fuerza del derecho en lugar de ordenar medidas judiciales más directas) o le ordenaban al Gobierno (mediante comités o mediante otras formas) que desarrollara planes para eliminar violaciones constitucionales en un plazo relativamente breve pero no determinado. Antes, en la jerarquía de los mecanismos usados por el Tribunal, era más probable que las sentencias prefirieran las medidas de carácter colaborativo, al estilo de los comités, para provocar la acción de las partes culpables, sin necesidad de estipular medidas de cumplimiento forzoso, cosa que hacía solo como último remedio, cuando decretaba medidas fuertes de cumplimiento forzoso imponiendo multas y plazos determinados. Pero los casos posteriores al año 2006 muestran un cambio hacia medidas más fuertes, en las que se especifican plazos específicos y se elaboran acuerdos en los que hay una mayor participación de los interesados. Antes, en los casos de salud pública y otros casos complejos, el Tribunal favoreció el uso de comités, pero tras el año 2006 solo se estableció un comité en un caso. Como ocurría con la práctica previa, el Tribunal continúa usando dos clases de seguimiento: a) una autoridad o un ministro supervisor tiene que comunicarle al Tribunal los avances median-

65

Chanchla Devi v. State of Punjab and Ors. MANU/PH/1182/2011 CWP No. 4917 of 2011.

66

Dipankar Dey v. State of Assam and Ors., 4 GLT 905 (2010).

157

te informes, y en función de estos el órgano judicial dicta nuevas órdenes; b) el Tribunal supervisa directamente el cumplimiento. Puesto que todavía están pendientes de decisión varios de los casos analizados no es posible para mí responder en este momento a la pregunta sobre la efectividad de las medidas del Tribunal a la hora de permitir a los ciudadanos hacer efectivos estos derechos. Otros académicos han defendido que algunas de las medidas del Tribunal se han concentrado en mejorar la participación de la sociedad civil en problemas complejos, como los casos sobre el derecho a la alimentación.67 Neff señala que la comisión nombrada por el Tribunal en los casos del derecho a la alimentación involucró a varios interesados de la sociedad civil en el seguimiento del cumplimiento y la elaboración de recomendaciones para la adopción de acciones adicionales. La Comisión buscó información de las autoridades estatales y locales sobre cómo se habían concluido las órdenes provisionales del Tribunal, pero “no proporcionó información que permitiera configurar las órdenes futuras de los funcionarios locales con la misma certidumbre”. Sin embargo, Sajjad Hassan declara apropiadamente que el desarrollo basado en los derechos solo crea oportunidades para los pobres de cambiar los desequilibrios de poder, pero en sí no produce resultados.68 En los casos sobre el derecho a la alimentación, los derechos se han hecho efectivos mediante una mejora del funcionamiento de los esquemas solo cuando las organizaciones comunitarias o administraciones favorables a los pobres han tenido una función mediadora. La investigación básica de Hassan sobre el cumplimiento de las órdenes provisionales del Tribunal Supremo muestra una imagen 67

Emma C. Neff, “From Equal Protection to the Right to Health: Social and Economic Rights, Public Law Litigation, and How an Old Framework Informs a New Generation of Advocacy”, 43 Columbia Journal of Law and Social Problems 151 (2010).

68

Sajjad Hassan, “Rights, Activism and the Poor in India: The Supreme Court and the ‘Right to Food Case”, International Conference ‘Social Protection for Social Justice’, Institute of Development Studies, UK, 13-15 de abril (2011).

158

ambigua. En el lado positivo, las órdenes provisionales del Tribunal definen derechos específicos exigibles ante los tribunales. Los comisionados ayudaron a garantizar que esas órdenes fueran tomadas en serio por los Estados y la administración central, al establecer relaciones con las administraciones estatales y la central, constituir comisiones conjuntas de encuestas sobre las muertes por hambre, llevar a cabo encuestas, y organizar audiencias públicas para hacer efectiva la responsabilidad pública sobre las medidas adoptadas. En el lado negativo, las competencias de los comisionados hacen que tengan poca autoridad y recursos para hacer cumplir órdenes provisionales cuando los Estados deciden resistirse al cumplimiento. Todavía más grave, según Hassan, es el hecho de que la responsabilidad pública que los comisionados han podido incorporar al sistema tiene un carácter muy general. La efectividad de esos controles depende de los recursos y los contactos de los comisionados y las organizaciones de la sociedad civil, la cobertura de los medios de comunicación y la voluntad de los funcionarios de los Estados de cumplir con las instrucciones. Se necesita llevar a cabo un análisis parecido sobre la eficacia de los mecanismos adoptados en los casos de educación libre y gratuita, y salud. La imagen que surge es la de un juez pragmático que constantemente negocia con la ley, los procesos institucionales, las estructuras políticas y la opinión pública para crear remedios que refuercen la responsabilidad pública, la transparencia y la participación.

4. Comprender el comportamiento judicial69 Algunos académicos han elaborado la teoría de que el comportamiento estratégico del poder ejecutivo y el poder legislativo a la hora de darle poder a los jueces es parte de procesos

69

Esta sección se basa en Shankar, “The Judiciary, Policy, and Politics in India”, en Bjoern Dress (ed.), Judicialization of Politics in Asia (Routledge 2011).

159

“jerárquicos”70 en los que los funcionarios electos podrían permitir que los jueces hicieran políticas públicas con el fin de evitar su propia responsabilidad por decisiones controvertidas71 o en caso de proteger algunos derechos frente a nuevas o incipientes mayorías electorales.72 Otros han destacado la motivación de los propios jueces.73 E incluso otros han destacado tendencias sociales muy amplias (democratización) o procesos “de arriba a abajo”, jerárquicos, como la ampliación de los discursos de derechos y de las redes jurídicas.74 El comportamiento de los jueces indios no encaja taxativamente en ninguna de esas categorías. Los jueces del Tribunal Supremo han negociado con diferentes sujetos, y por lo tanto destacan no el ascenso de una “juristocracia”, sino un diálogo continuo con otros sujetos y órganos del Estado. Los jueces indios quieren que sus sentencias se perciban como legítimas, pero la legitimidad se tiene que negociar; no es algo inherente a una institución. Una fuente de legitimidad del Tribunal, como señala Sathe,75 descansa en las percepciones de las personas de que las sentencias obedezcan a principios y sean objetivas y justas. Eso implica considerar si una decisión se ajusta al espíritu del derecho. Por ejemplo, las sentencias sobre salud pública expresan valores cruciales, como el “derecho al agua potable” o el derecho a tener calles limpias, pero la decisión efectiva se concentra en lo que es factible. El jurista Upendra Baxi llama a la idea que está 70

Ran Hirschl, “The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts”, Annu. Rev. Polit. Sci. (2008).

71

M.A. Graber, “The Non-Majoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary”, Studies in American Political Development 7 (1993), p. 35.

72

Howard Gillman, “How Political Parties Can Use the Courts to Advance Their Agendas: Federal Courts in the United States, 1875-1891”, American Political Science Review 96, n.º 3 (2002).

73

Lawrence Baum, Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior (Princenton University Press 2007).

74

Charles Epp, The Rights Revolution (University of Chicago Press 1998).

75 Sathe,

160

supra nota 3.

detrás de esas decisiones “activismo jurídico”,76 porque establece el camino de la futura dirección del derecho. Para comprender por qué los jueces indios acumulan poder pero se restringen a la hora de usarlo contra el poder ejecutivo, hay que entender cómo la Constitución conceptualiza los poderes judiciales y cómo ha sido interpretada esa concepción por parte de los tribunales. Si bien la Constitución india les ha dado a los tribunales el poder de la revisión judicial, el poder ejecutivo tiene la capacidad de suspender o rechazar ese poder. Esa ambigüedad en cuanto a si la Constitución privilegia la soberanía parlamentaria o la revisión judicial, ha sido manipulada en diferentes épocas, tanto por el poder ejecutivo como por el poder judicial.77 El sistema parlamentario de la India instituye la separación de poderes, pero la división efectiva es entre el parlamento y los jueces porque el líder del partido que ha obtenido el mayor número de escaños en el parlamento es también el primer ministro, el líder del poder ejecutivo. El presidente del país puede que tenga poder de veto y nombre los jueces, pero, como el monarca británico, ejerce un liderazgo simbólico. La Constitución favoreció un sistema que instituía un equilibrio entre las tres ramas del Gobierno en lugar de un sistema de controles de una sobre las otras, pero el texto final se ajustó a lo que pensaba el presidente del comité de elaboración del proyecto de Constitución: que la Constitución tenía que caminar por una delgada línea entre crear un Leviatán y darles a los jueces el poder adecuado para actuar sin miedo. Los poderes del Tribunal Supremo estarían determinados por el derecho, y definidos por el parlamento en lugar de por la Constitución; sin embargo, la Constitución fue ambigua sobre el grado permisible de revisión

76 Upendra 77

Baxi, The Crisis of Indian Legal System (Vikas 1982).

Por ejemplo, el artículo 13 declara que las leyes deben ser compatibles con la Constitución y que la interpretación de esa compatibilidad estará a cargo de los jueces. Sin embargo, durante el estado de emergencia (1975-1977), el poder ejecutivo suspendió el poder de revisión judicial.

161

judicial de la legislación, los poderes del tribunal federal, el proceso de nombramiento y retiro de los jueces, y sobre si los jueces podrían desempeñar otros cargos tras el retiro. Las limitaciones institucionales, como el número de casos pendientes, los términos breves (los jueces del Tribunal Supremo son nombrados por un promedio de entre 4 y 6 años), los tribunales pequeños (2 o 3 jueces) y la baja tasa de salvamentos de voto (en torno al 2%), no permiten configurar un historial congruente de activismo. Estas deficiencias institucionales se han visto reforzadas por las acusaciones de corrupción contra los jueces superiores e inferiores, incluidos los del Tribunal Supremo, y por preocupaciones más recientes expresadas por el poder legislativo, el poder ejecutivo y los medios de comunicación sobre la necesidad de que los jueces respondan por sus acciones ante la ciudadanía. Ese sistema de controles crea jueces negociadores que reconocen su incapacidad de obligar al Gobierno a cumplir con sus órdenes. Como vimos en la sección anterior, cuando el Tribunal establece plazos determinados, el cumplimiento depende más de la supervisión que haga el demandante. E incluso cuando las ONG supervisan el progreso, los resultados no cumplen la promesa contenida en la sentencia: la distancia entre los derechos legales reconocidos y la realidad es enorme.78 El constreñimiento del Tribunal Supremo es el resultado de las normas y la memoria institucional sobre los peligros de desafiar al poder ejecutivo.79 La asignación de casos por el presidente

78

Algunos de los problemas de la presentación de las demandas judiciales incluye el acceso, el tiempo que toman, las restricciones de financiación y la pobre eficacia de las sentencias de los tribunales. Véase Mark Galanter y Jayanth K. Krishnan, supra nota 42.

79

Por consiguiente, es importante distinguir entre los diferentes niveles de los jueces. Los tribunales inferiores igual que los tribunales superiores han sido advertidos por su “espíritu aventurero” por el Tribunal Supremo. Muchas de las sentencias sobre medioambiente y los casos a los que nos referimos en el párrafo inicial fueron dictadas por los tribunales superiores. Puede ser que haya una

162

del tribunal, la falta de capacidad para hacer cumplir las sentencias, el énfasis en la colaboración en lugar de en el disenso en los paneles de dos o tres jueces que por lo usual resuelven un caso, y el breve periodo durante el cual desempeñan el cargo (puesto que los jueces del Tribunal Supremo se retiran a los 65 años) producen jueces con un exceso de trabajo que apenas tienen tiempo para cumplir con sus obligaciones.80 Los tribunales superiores y los jueces inferiores tienen también un exceso de trabajo y poco personal a su disposición.81 Los salvamentos de voto son raros en los tribunales superiores y el Tribunal Supremo; en torno al 99% de las sentencias recogidas en el conjunto de datos anterior a 2005 se deciden por unanimidad, un dato parecido al 1,56% de salvamentos de voto que Gupta encontró en las sentencias entre los años 1973 y 1981.82 Eso no significa que los jueces no estén en desacuerdo entre sí; lo que pasa es que no parecen registrar formalmente ese desacuerdo.83 Así que aunque los jueces del Tribunal Supremo son conscientes de su poder, son cuidadosos a la hora de ejercer oposición a otras ramas del Estado, porque institucionalmente no pueden conseguir cambios en la realidad. Los jueces se dan cuenta de que sus decisiones tal vez no se hagan cumplir en la práctica y que no estarán allí el suficiente tiempo mayor probabilidad de que los jueces de los tribunales inferiores experimenten con nuevas soluciones que los tribunales superiores. 80 Baxi, supra nota 3, y Sathe, supra nota 3, entre otros, han proporcionado expli-

caciones parecidas. 81

Los numerosos hechos dados a conocer al público por el Tribunal en junio de 2010 indicaron que el número de vacantes ha crecido en los tribunales subordinados (3.070) y los tribunales superiores (287 de los 895 autorizados). Los casos pendientes también han aumentado a 4.183.731 en los tribunales superiores y a 27 millones en los tribunales inferiores.

82

Vijay K. Gupta, Decision Making in the Supreme Court of India (Kaveri 1995).

83

Gupta encontró que los jueces tendían a disentir más cuando formaban parte de tribunales con varios jueces (típicamente en cuestiones constitucionales) y lo hacían más a título individual que en grupo. Nuestros resultados refuerzan la conclusión presente en obras previas de Dhavan y Gupta de que los jueces adoptan un forma colaborativa en la toma de decisiones.

163

como para garantizar que se cumplan. En varios casos recientes sobre salud y educación, el Tribunal ha destacado la incapacidad económica del Estado de hacer efectivo el contenido de un derecho. Por ejemplo, en un caso que se ocupaba de la subasta de tierras para fines educativos, uno de los postores que no ganó argumentó que el Estado debería tomar medidas adecuadas para promover un derecho a la educación.84 En respuesta, el Tribunal dijo que al ofrecer tierras a precios de concesión pública, el Estado ya estaba actuando en cumplimiento de sus obligaciones y que esas obligaciones dependían de su capacidad económica. El Tribunal regañó al postor por interponer una demanda temeraria.85 Los patrones de demandas judiciales muestran también una de las principales limitaciones de los tribunales: los jueces solo pueden decidir sobre los casos que se les presentan. La mayoría de los casos que presentan las ONG se ocupan de la contaminación y el alcantarillado urbano; hay relativamente pocos casos que se ocupen de los problemas de salud más urgentes de la India, como la necesidad de mejorar la calidad y la prestación de servicios médicos en áreas rurales, renovar los hospitales y 84

Meerut Development Authority v. Association of Management Studies, 6 SCC 171 (2009).

85

Véase el artículo de P. O’Connell, “The Death of Socio-Economic Rights”, 74 The Modern Law Review 532 (2011). Durante la última década, los tribunales de cierre de Canadá, la India y Sudáfrica han dictado sentencias que fundamentalmente se desvían de una protección coherente de los derechos socioeconómicos. Este giro jurisprudencial se puede comprender como parte de una armonización de facto de la protección de los derechos constitucionales en la era de la globalización neoliberal. Estos tribunales nacionales, aunque se ocupan de sistemas constitucionales nacionales idiosincráticos, han comenzado no obstante a expresar concepciones análogas de los derechos fundamentales que son atomísticas, “amistosas con el mercado” y, más en general, congruentes con la estrecha concepción neoliberal de los derechos, y en consecuencia antitética de la protección de los derechos fundamentales. Esta visión de los derechos se está afianzando como la hegemónica, y su preeminencia, junto con el arraigo de las prescripciones neoliberales de política pública y la aprobación judicial tácita de esas políticas, señala el final, desde el punto de vista sustantivo, de la posibilidad de conseguir una protección significativa de los derechos socioeconómicos.

164

los centros de salud públicos y proporcionar más médicos en las áreas rurales y más pobres.

5. Conclusión La respuesta positiva de los jueces a las solicitudes de las ONG sobre los problemas de calidad y acceso a las escuelas y servicios de salud se puede relacionar con la judicialización creciente de la política en la India. En otro texto he argumentado que esa judicialización ha tenido consecuencias negativas y positivas. En el lado positivo, los jueces han creado alianzas con otros sujetos, partidos políticos, grupos ciudadanos, activistas y medios de comunicación, para mantenerse vigilantes en relación con el desempeño de la administración. Eso ha fortalecido las relaciones entre sociedad y Estado y la vigilancia del mal gobierno. En segundo lugar, el Tribunal ha usado la fuerza del derecho para imponer plazos,86 definir requisitos de la responsabilidad pública para las acciones del gobierno87 y solicitar explicaciones en caso de incumplimiento.88 Eso parece haber generado esfuerzos den86

PUCL v. Union of India (solicitud sobre el derecho a los alimentos); Orden 28.11.2001 (que establece un límite de tiempo máximo para la identificación de las familias BPL) y la Orden 20.5.2001 (que establece un plazo máximo para el cumplimiento efectivo de ciertos programas de asistencia social); People’s Union for Civil Liberties v. Union of India and Ors 9, SCALE 25 (2007) (que establece centros Anganwadi).

87

Centre for PIL v. Union of India 355/2010 (Or. Dt. 3.3.2011) CVC Matter (en la que el Tribunal declara que la institución es más importante que el individuo); Sri Radhy Shyam (muerte) mediante L.Rs. and Ors.v. State of U.P. and Ors., JT (4) SC 524 (2011), en el que el Tribunal destacó que cuando se adquieren tierras de personas pobres hay que efectuar un escrutinio judicial mayor.

88

Dr Subramaniam Swamy (SLP 27535/2010) (en el que se pregunta por qué el Ministerio Público había retrasado la autorización del procedimiento sancionatorio contra A. Raja); Baba Ramdev (en la que se le solicita al Gobierno que explique el incidente que tuvo lugar en los terrenos de Ram Lila); Ram Jethmalani v. Union of India, WP 176/1009 (que preguntaba por qué no se había sometido a interrogatorio a Hassan Ali durante su detención); Nandini Sundar v. Union of India, 250/2009 (que busca una explicación sobre cuáles fueron las

165

tro del Gobierno dirigidos a fortalecer las reglas administrativas y expulsar a los funcionarios corruptos. Además de incluir la corrupción como un factor de evaluación del desempeño administrativo de los ministerios, el principal funcionario administrativo, el Secretario de Gobierno, decidió recientemente celebrar reuniones semanales para resolver casos pendientes contra los principales burócratas de los distintos ministerios. En el lado negativo, la preocupación más grave es la supervisión por parte de los jueces superiores del cumplimiento diario o mensual de sus órdenes. Eso aumenta el volumen de trabajo de un cuerpo judicial que ya está sobrecargado de trabajo y demora la obtención de justicia. Y si a pesar de esa supervisión las autoridades del poder ejecutivo incumplen las instrucciones del tribunal, la legitimidad institucional de los jueces se verá afectada negativamente. Los jueces más antiguos parecen ser conscientes de este problema. En una conferencia honorífica, el actual presidente del Tribunal Supremo, el magistrado S.H. Kapadia, dijo que era labor del electorado, y no de los jueces, hacer responsable al Gobierno por sus actos. Advirtió a los jueces que el Tribunal Supremo no tenía competencia para efectuar decisiones de política pública y gestionar la administración, y les pidió resistirse a la “presión de darle gusto a la mayoría”:89 En muchas acciones judiciales de interés público, el Tribunal decide libremente reglas de conducta para el Gobierno y las autoridades públicas que son parecidas a las contenidas en la legislación. Esas actuaciones tienen poco de función judicial en ellas. Su justificación es que otras ramas del gobierno no han solucionado el problema o han mostrado indiferencia ante él. En esos casos, mi opinión es

acciones tomadas por el Gobierno con respecto a los incidentes de incendios provocados y violencia en tres pueblos de Chattisgarh en marzo de 2011 y con respecto al ataque a Swami Agnivesh). 89

CJI, S.H. Kapadia, “Fifth M.C. Setalvad Memorial Lecture on Judicial Ethics”, recogida en el Indian Express, página The Op-Ed (18 de abril de 2011).

166

que los tribunales deberían ser prudentes a la hora de interpretar la delgada línea entre el derecho y el gobierno.90

El crecimiento de los grupos de la sociedad civil capaces de conseguir un notable apoyo público en favor de un gobierno más transparente e iniciativas contra la corrupción, el aumento del número de casos de derechos sociales que se ocupan de los problemas que afectan a los ciudadanos más pobres y el deseo de los jueces de aprobar órdenes y sentencias provisionales que apoyen esos fines, puede representar el comienzo de una revolución de los derechos al estilo Epp en el país.

90

Ibíd.

167

Capítulo 3 Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano Libardo José Ariza*

Introducción En el año 1998 la Corte Constitucional expidió una de sus sentencias más importantes, la sentencia T-153 de 1998, en la cual declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional (ECI) en el sistema penitenciario colombiano. La decisión es significativa, en mi opinión, por dos razones. En primer lugar, porque consolida una doctrina apenas esbozada anteriormente, *

Profesor asociado, facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá (Colombia). Estoy especialmente agradecido con Daniel Bonilla por sus valiosos comentarios. También quiero agradecer el apoyo que me brindaron Sebastián Rubiano, Julián Martín Berrío y Lukas Montoya en la recolección de fuentes y revisión del texto.

169

como el ECI, que ha sido determinante para la configuración del marco analítico para el estudio de la aplicación judicial de los derechos económicos sociales y culturales (DESC) dentro del contexto de la reforma estructural impulsada por los tribunales.1 La doctrina del ECI defiende la intervención estructural de la Corte Constitucional en aquellos casos en que esta detecta una violación masiva y sistemática de derechos. Esta situación se entiende generada por deficiencias en el arreglo institucional del Estado. Así, cuando la Corte detecta un “bloqueo institucional”2 que genera una violación de derechos de gran magnitud, declara la existencia de un ECI, cuya principal consecuencia es que la Corte asume competencias en materia de definición de políticas públicas, asignación de recursos y aplicación de derechos económicos y sociales que, en un modelo convencional de separación de poderes, corresponderían al legislativo.3 En segundo lugar, porque muestra las dificultades en torno a la adecuada calificación del desempeño judicial en materia de aplicación de los DESC. Existe cierto consenso en considerar que, a pesar de sus críticas y defectos, la aplicación judicial de los derechos económicos sociales y culturales mediante la inter-

1

Libardo Ariza, “La realidad contra el texto: una aproximación al estado de cosas inconstitucional”, 1 Revista Mensual Tutela 967-978 (2000).

2

César Rodríguez, “Beyond the Courtroom: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin America”, 89 Texas Law Review 1679-1698 (2011).

3

“El primer caso en el cual la Corte declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional se encuentra en la sentencia SU-559 de 1997. En este caso, la Corte constató que la violación de los derechos de los maestros públicos generada por su no afiliación al sistema de seguridad social se debía a una distribución inequitativa de recursos. Así, la Corte señaló que el remedio puede suponer “un requerimiento específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo”. Posteriormente, en la sentencia T-068 de 1998, la Corte señaló que puede ordenar remedios consistentes en reformas institucionales para proteger los derechos afectados: “si una entidad incumple parte de los objetivos para los que se creó se le impone la necesidad de adecuar su estructura institucional a las nuevas exigencias de la Constitución”.

170

vención estructural es “progresista”.4 Para calificar el desempeño de la Corte Constitucional colombiana como “progresista” se acude a dos argumentos principales: por una parte, se entiende que su trabajo es un avance frente a las concepciones tradicionales de separación de poderes que defienden una actitud pasiva de los tribunales en materia de aplicación de la Constitución, en general, y de los derechos económicos sociales y culturales, en particular; por otra parte, dicha calificación se basa en una actitud “política” de la Corte Constitucional frente al mejoramiento de las condiciones de vida de los sectores más desfavorecidos de la sociedad colombiana, convirtiéndose de esta forma en una voz institucional para los pobres, ante el silencio del poder legislativo.5

4

Rodolfo Arango, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, Revista de Derecho Público 12 (2001), pp. 185-212; Rodolfo Arango, “Los derechos sociales en Iberoamérica: Estado de la cuestión y perspectivas de futuro”, 5 Cuadernos Electrónicos. Derechos Humanos y Democracia (2003), pp. 1-23; Everaldo Lamprea, “Derechos fundamentales y consecuencias económicas”, 8 Revista de Economía Institucional (2006), pp. 77-103; César Rodríguez y Diana Rodríguez, Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia (Dejusticia 2010); Ramón Ruíz y Clara Viviana Plazas, “La exigibilidad de los derechos sociales. El caso de Colombia”, 14 Universitas Revista de Filosofía Derecho (2011), pp. 13-20; Rodrigo Uprimny, “The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates”, en Roberto Gargarella, Pilar Domingo y Theunis Roux (ed.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (Ashgate 2006), pp. 127-151.

5

Para un análisis de la rama judicial —especialmente de la jurisdicción constitucional— como una voz institucional para personas que se encuentran en una situación social y económica precaria, véase Uprimny, supra nota 4, y Christian Courtis, “Judicial Enforcement of Social Rights: Perspectives from Latin America”, en Gargarella, Domingo y Roux (ed.), supra nota 4. En efecto, una de las principales reglas empleadas por la Corte Constitucional para fortalecer su posición frente a la aplicación directa de los derechos económicos, sociales y culturales es señalar que asume la vocería de poblaciones que no cuentan con acceso a la deliberación democrática. Este argumento fue plenamente desplegado para respaldar la posición de la Corte en la sentencia T-153 de 1998: “La actitud de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles obedece a la lógica del principio de las mayorías, que gobierna los regímenes

171

A pesar de ello, cuando se trata de acercarse a la intervención de la Corte Constitucional en el campo específico de la adjudicación de derechos para las personas presas, el consenso anterior parece difuminarse. Las perspectivas progresistas se vuelven conservadoras en el campo penitenciario.6 Si bien los dos argumentos anteriores parecen coincidir —una posición innovadora frente a la concepción tradicional de separación de poderes y una declaración política respecto a la justicia social—, la evaluación del significado de la intervención y sus efectos en el campo penitenciario muestra una discrepancia importante. En efecto, no hay consenso en el contexto colombiano sobre el significado e impacto de la sentencia T-153 de 1998 de la Corte Constitucional en el mundo penitenciario. Por una parte, se considera un hito en la historia legal de las prisiones en Colombia y se asegura que la situación de las personas presas ha experimentado una mejora considerable:

democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo hecho de que sean confinados en establecimientos especiales, difícilmente accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas condiciones, los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian a las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana”. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-153 of 1998. 6

Algunos académicos que critican el modelo tradicional de separación de poderes para justificar la intervención estructural de la Corte en otros asuntos, asumen una posición basada, paradójicamente, en la defensa de un activismo moderado de la Corte cuando se trata de la protección de las personas presas. Así, en materia de prisiones defienden el modelo tradicional para justificar por qué la Corte no puede adoptar remedios como la liberación temprana en el contexto de un estado de cosas inconstitucional: “Aquella que propone liberar a las personas recluidas en calidad de sindicadas es discutible, ya que, como vimos, si bien es cierto que la Corte está obligada a velar por la protección de los derechos de los reclusos, no es menos cierto que no está dentro de su esfera de acción la posibilidad de fijar la política penal o carcelaria, pues ello implicaría una injerencia excesiva en ámbitos que han sido reservados al legislador”. En este sentido, véase Rodrigo Uprimny, Diana Guarnizo y Juan Jaramillo, “Intervención judicial en Cárceles”, 12 Foro Constitucional Iberoamericano 129 (2005).

172

A pesar de las dificultades en el cumplimiento de las decisiones o de los desaciertos en que hayan podido incurrir los jueces constitucionales, no es posible negar que en aquellos casos en que han intervenido han logrado una mejoría en la situación de los reclusos que, muy probablemente, no se hubiera logrado sin su participación.7

Esta posición parte, fundamentalmente, de un análisis que se concentra en el contenido de la sentencia —cuya interpretación en estos términos es en todo caso discutible8— sin estar muy al tanto de sus efectos visibles en el sistema penitenciario colombiano y en la protección in situ de los derechos fundamentales de las personas presas.9 Por el contrario, aquellos que se concentran en la fase de implementación de la sentencia declaratoria de un 7

Ibid., pp. 21-22.

8

Como se verá más adelante en este texto, la forma como la Corte construye el caso privilegia la expansión estructural del sistema penitenciario, sin prestar mayor atención al diseño de remedios efectivos para la protección de los derechos de las personas presas.

9

Véase Libardo Ariza, “Dados sin números: un acercamiento al orden social en la cárcel La Modelo”, 26 Revista de Derecho Público 1 (2011), para una aproximación cualitativa a las condiciones de vida y el orden social de una cárcel colombiana. El estudio de caso sobre condiciones de reclusión fue adelantado, precisamente, en la Cárcel La Modelo (Bogotá), el establecimiento que desató la declaratoria del ECI en el año 1998. Mi primer encuentro con esta cárcel fue en el año de 1999 (Centro de Investigaciones Sociojurídicas (Cijus), Análisis de la situación carcelaria en Colombia: Un enfoque cualitativo (Universidad de los Andes 2000)), un año después de que la Corte emitiera la sentencia T-153. En ese momento las condiciones de vida eran extremadamente duras; la pobreza, violencia y discriminación en el acceso a los bienes y servicios suministrados por la institución daban forma al núcleo central del orden social carcelario. Once años después de la declaratoria del ECI, las condiciones parecen ser casi las mismas. Acudiendo a la observación directa y a entrevistas en profundidad, el equipo de investigación de la Relatoría de Prisiones y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes recogió suficiente evidencia como para poder asegurar que la violación de derechos sigue siendo la forma particular de relación de los internos con el discurso constitucional colombiano. Para los internos y el personal administrativo, sin duda la sentencia T-153 de 1998 fue una importante victoria, pero el tiempo ha mostrado que no pasa de ser una victoria pírrica después de todo.

173

ECI, y en el giro conceptual que propone,10 aunque coinciden en señalar que cuenta con un contenido fuerte en materia de protección de derechos, consideran que ha tenido un impacto mínimo en el estado de cosas que pretendía superar, entre otras cosas, por la inexistencia de sistemas posteriores de monitoreo para verificar su implementación: Aunque la Corte decretó varias órdenes de corto plazo con el propósito de solucionar los defectos administrativos y presupuestales más graves que estaban detrás de la sobrepoblación carcelaria, no llegó a establecer ningún mecanismo de supervisión efectivo. Esa omisión ayuda a explicar los efectos reducidos generales de la sentencia.11

En los dos casos, las interpretaciones sobre el significado de la sentencia no están suficientemente apoyadas en la evaluación concreta del impacto de sus órdenes en el sistema penitenciario colombiano, aunque coinciden en considerarla como un caso paradigmático de aplicación judicial de DESC a través de la reforma estructural.12 10

El giro conceptual propuesto por Rodríguez, se basa en dos suposiciones. La primera, que la mayoría de los estudios sobre las decisiones de la Corte Constitucional se concentran en la fase de producción de las sentencias, sin prestar mucha atención a su efectiva implementación. Para establecer si efectivamente una sentencia tiene capacidad de transformación social, es necesario analizar qué tipo de efectos produce. El giro conceptual se refiere, en consecuencia, a estudiar cómo se implementan las sentencias, y qué efectos producen, pues, en el campo local, “[…] no tenemos estudios sistemáticos sobre el destino de las decisiones activistas una vez que se dictan”. Rodríguez, supra nota 2, p. 1674.

11

Ibid., p. 1675.

12

La sentencia T-025 de 2004, que declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional por la violación de los derechos de las personas desplazadas forzosamente por el conflicto armado colombiano, ha concentrado la mayoría del análisis. De acuerdo con Rodríguez y Rodríguez, esta sentencia reúne cuatro características que la convierten en un paradigma para el estudio de la aplicación judicial de derechos humanos. En primer lugar, se trata de una “macrosentencia”, debido al alcance del fallo. En segundo lugar esta decisión “es tal vez el

174

Para mediar entre estas dos posiciones encontradas, ofrezco una interpretación distinta del caso, la cual señala que la sentencia ha tenido un fuerte impacto estructural (tanto cuantitativo como cualitativo) que, a pesar de ello, no se ha traducido en una protección efectiva de las personas presas debido, precisamente, a la forma como fue construido el caso en términos de aplicación progresiva de derechos económicos sociales y culturales. Así, la hipótesis en torno a que el caso tuvo pobres efectos debido a la inexistencia de sistemas posteriores de monitoreo debería ser reconsiderada, al igual que la lectura opuesta que señala un nivel de impacto alto en cuanto a la protección de derechos con base en la retórica judicial que inunda el contenido de la decisión. Existen evidencias suficientes para sostener razonablemente estas dos afirmaciones. Desde la perspectiva que defiendo, los problemas del caso nacen en la fase de conformación de la sentencia y se ven acentuados por la definición y aplicación de remedios estructurales. La fase de producción de las sentencias, esa etapa inicial en la cual los jueces construyen el caso, define en gran medida el tipo de remedio, su alcance y la posterior evaluación que se haga de este en términos de protección de derechos. Para desarrollar mi argumento, divido esta ponencia en las siguientes secciones. Para contextualizar la doctrina del ECI, presento de manera breve cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. A continuación exploro los

intento latinoamericano más explícito y sistemático por asegurar la implementación de una macrosentencia”. El tercer factor se refiere al tipo de órdenes, principalmente dirigidas al diseño e implementación de políticas públicas que mejoren el arreglo institucional para la atención de la población desplazada. En cuarto lugar, porque resulta especialmente significativa para los estudios sobre constitucionalismo comparado”. Rodríguez y Rodríguez, supra nota 4. Como se verá más adelante en este texto, esta definición se asemeja estrechamente al arreglo conceptual utilizado por la Corte Constitucional y que da forma a la doctrina ECI.

175

principales enunciados, tanto jurisprudenciales como los pronunciados por la academia, sobre la doctrina del estado de cosas inconstitucional y su relación con la reforma estructural para la aplicación de los DESC impulsada por la Corte Constitucional colombiana. En la sección IV estudio el régimen constitucional de las personas presas para mostrar su especificidad y resaltar el carácter problemático de ubicar este tipo de casos en el contexto de la aplicación judicial de DESC mediante una reforma estructural. Para ello, analizo la sentencia T-153 de 1998, con el fin de defender la tesis central de este texto: la interpretación de las condiciones infrahumanas de reclusión, en lo que se refiere a la aplicación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales dentro del estado de cosas inconstitucional, es una muestra de intervención judicial estructural conservadora, la cual ha facilitado la apuesta por la expansión del sistema penitenciario como principal estrategia para responder a los estragos generados por el uso excesivo de la segregación punitiva en un contexto de alta desigualdad social y económica. En este sentido, el discurso constitucional ha abierto las puertas de la prisión a las políticas del neoliberalismo punitivo.13 Finalmente, a manera de conclusión, ofrezco una posible interpretación alternativa de la situación, desde la prohibición de imponer penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, que propicia la adopción de remedios tendientes a la protección inmediata de la persona presa. Desde el punto de vista político, la interpretación del caso de esta forma puede conducir a la

13

Manuel Iturralde, Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción (Universidad de los Andes 2010); Manuel Iturralde, “Prisiones y castigo en Colombia: la construcción de un orden social excluyente”, en Libardo Ariza y Manuel Iturralde (eds.), Los muros de la infamia. Prisiones en Colombia y América Latina (Universidad de los Andes 2011), pp. 110-194; Libardo Ariza, “Reformando el Infierno. Los tribunales y la transformación del campo penitenciario en América Latina”, en Libardo Ariza y Manuel Iturralde (eds.), Los muros de la infamia. Prisiones en Colombia y América Latina (Universidad de los Andes 2011), pp. 18-108.

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limitación de la expansión de la prisión y a la reducción de su utilización como instrumento de perpetuación de las condiciones de exclusión de los sectores más desfavorecidos de la sociedad. Este último es precisamente uno de los argumentos fuertes de aquellos que abogan por un activismo judicial “progresista” en materia de reconocimiento y aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales a través de la intervención estructural de los jueces en el mundo social.

1. El desarrollo del debate local-regional sobre la exigibilidad judicial de los derechos económicos y sociales

En el contexto colombiano, la consagración de un amplio catálogo de derechos fundamentales promovió una renovación de los principales enunciados que hasta entonces habían sido empleados para describir, y constituir, la relación entre la ciudadanía y el Estado a través del texto constitucional.14 La antigua 14

La Constitución de 1886 apenas consagró algunos derechos individuales. Gran parte de los problemas estructurales de Colombia fueron explicados por el carácter conservador, centralista y poco incluyente de la Constitución de 1886. Con la promulgación de la Constitución de 1991 se esperaba producir una importante transformación de la realidad social, económica y política del país. La definición de Colombia como un Estado social de derecho, junto con la consagración de un amplio catálogo de derechos, fue una de las principales innovaciones en este sentido. La Constitución de 1991 dedica el Título II a los Derechos, separándolos en tres capítulos (Derechos Fundamentales, Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Derechos Colectivos y del Ambiente). El debate, tanto académico como jurisprudencial, se ha concentrado en identificar cuáles de esos derechos pueden ser exigidos a través de una Acción de Tutela, lo que equivale a definir los criterios para establecer si un derecho es de aplicación inmediata o de desarrollo progresivo. En este sentido, la Corte Constitucional estableció lo siguiente en una de sus primeras sentencias: “Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesaria una intermediación normativa […]. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos,

177

Constitución de 1886 se basaba en los pilares del centralismo, la democracia representativa, y la defensa y promoción del catolicismo, y consagraba textualmente solo algunos derechos individuales.15 A partir de la promulgación de la Constitución de 1991, el papel protagónico del Tribunal Constitucional en el contexto colombiano ha sido analizado profusamente.16 La Corsociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela”. En este esquema, el juez constitucional adquiere un papel protagónico, pues goza de un margen considerable de libertad para determinar, en cada caso concreto, cuándo se trata de un derecho fundamental, y definir los remedios específicos para su protección. Esta posición del juez se identifica, igualmente, con una agenda política de renovación del derecho constitucional en la región: “se irá construyendo una nueva interpretación de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina”. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-496 de 1992). 15 Uprimny

señala lo siguiente en relación con la debilidad —o inexistencia— de la aplicación de derechos fundamentales antes de 1991: “Muchos factores explican esta falta de cumplimiento, pero destacaré solo dos: el primero, que la Constitución anterior tenía una pobre carta de derechos; y el segundo, que la Corte Suprema de Justicia, que era la responsable del control judicial durante ese periodo, entendió que su función no era primordialmente desarrollar y proteger los derechos, sino resolver conflictos entre las instituciones del Estado”; Uprimny, supra nota 4, p. 128.

16

La Corte Constitucional colombiana es, posiblemente, la institución que goza de mayor credibilidad y legitimidad en el contexto colombiano, en oposición a una rama legislativa que es considerada como el bastión de la corrupción, la ineficacia y el clientelismo. No solo goza de un amplio respaldo social, como lo muestra una opinión pública favorable a su desempeño, sino que ha remplazado a la rama legislativa como el foro para la discusión de temas sociales y políticos sensibles. Véase Mauricio García y Rodrigo Uprimny, “Tribunal constitucional y emancipación social en Colombia”, en Boaventura de Sousa Santos (ed.), Democratizar a democracia. Os caminhos da democracia participativa (Afrontamiento 2002). Como lo señala Landau, “la Corte Constitucional colombiana ha considerado esas condiciones políticas como una licencia para convertirse en la que probablemente es la Corte más activista del mundo. Lo que es todavía más importante aquí es que la Corte ha actuado reemplazando al legislador varias veces, introduciendo políticas públicas en el sistema, al gestionar asuntos de política pública muy complejos y policéntricos, y desarrollando una interpretación densa de los derechos constitucionales que usa para controlar al poder ejecutivo”. Véase David Landau, “Political Institutions and Judicial Role in Comparative Constitutional Law”, 51 Harvard International Law Journal 321

178

te Constitucional ha intervenido de manera fuerte en diferentes esferas de la sociedad colombiana, incitando cambios importantes en las prácticas jurídicas y sociales. Dichos cambios pueden observarse en su posicionamiento en la defensa de los derechos de las minorías; en su posición sobre el control de los poderes presidenciales en los estados de excepción y, principalmente, en su posición en torno a la aplicación directa de la Constitución en materia de DESC. La intervención de la Corte en el caso de las poblaciones desplazadas por el conflicto armado en Colombia es, posiblemente, el caso más significativo.17 Tras la consagración de una carta de derechos, uno de los temas centrales de la discusión constitucional ha sido la definición e identificación de los derechos que pueden ser aplicados directamente en los estrados judiciales y el rol que tiene —o debe tener— la Corte Constitucional en este tema. El carácter relativamente abierto del texto constitucional, junto con la necesidad de unificar la jurisprudencia de los jueces ordinarios que actúan como jueces de tutela18, ha impulsado el desarrollo de un marco

(2010). La legitimidad de la Corte se basa también en la lealtad al espíritu de la Constitución colombiana de 1991: “De esta forma, la Corte se ha convertido prácticamente en el único órgano capaz de implementar el proyecto original de la Constitución, lo que le ha dado una imagen que le ha otorgado una l­ egitimidad considerable en ciertos sectores sociales. Sin embargo, camina muchas veces en el filo de la navaja debido a que sus decisiones progresistas producen críticas enérgicas de otros sectores sociales y políticos”. Uprimny, supra nota 4, p. 130. 17

Rodríguez describe el caso de la siguiente manera: “[…] en enero de 2004, la Corte Constitucional colombiana (CCC) acumuló las acciones de tutela de 1.150 familias desplazadas y dictó su sentencia más ambiciosa en dos décadas de existencia: la sentencia T-025 de 2004. En esa decisión, la CCC declaró que la emergencia humanitaria causada por el desplazamiento forzoso constituía ‘un estado de cosas inconstitucional’, es decir, una violación masiva de ­derechos asociada a fallos sistémicos de la acción estatal”; Rodríguez, supra nota 2, p. 1670.

18

La Corte Constitucional colombiana ha distinguido dos categorías de control constitucional: la primera categoría se conoce como control abstracto y concentrado; este control es realizado únicamente por la Corte Constitucional, en virtud de la interposición de una acción pública de inconstitucionalidad. En este caso, la Corte verifica la correspondencia del texto de la ley demandada con las

179

discursivo que defiende el papel protagónico de la rama judicial en esta materia. La Corte Constitucional ha establecido una serie de criterios para identificar aquellos derechos que pueden ser exigidos mediante la rama judicial, especialmente como consecuencia de la interposición de una acción de tutela.19 La Corte Constitucional ha definido un conjunto de criterios para identificar aquellos derechos que podrían ser exigibles a través de la acción de tutela. Desde la propia promulgación de la Constitución, la Corte ha defendido una aproximación no formalista a la definición de los derechos fundamentales, señalando que los derechos de aplicación directa e inmediata no son normas constitucionales que se supone desconoce. La segunda categoría se define como control difuso. Este tipo de control es ejercido por cualquier juez que reciba una acción de tutela, sin importar a qué jurisdicción pertenece. Cuando este juez decide el caso, debe enviar la sentencia a la Corte Constitucional, que discrecionalmente elige cuáles casos revisa. Isabel Jaramillo y Antonio Barreto, “El problema del procesamiento de información en la selección de tutelas por la Corte Constitucional, con especial atención al papel de las insistencias”, 72 Colombia Internacional (2010), pp. 53-86. 19

La acción de tutela es, posiblemente, una de las principales innovaciones introducidas por la Constitución de 1991. De hecho, ha sido descrita como “[…] uno de los instrumentos más poderosos para la protección de los derechos fundamentales y la promoción de una cultura constitucional democrática en Colombia”. Catalina Botero, La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano (Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2006), p. 183; Catalina Botero, “Acción de tutela”, en Henrik López (ed.), Manual de Constitución y democracia (Universidad de los Andes 2010), pp. 181-201. Debido a sus características —es un mecanismo informal, que puede ser presentado por cualquier ciudadano ante cualquier juez de la república sin necesidad de representación judicial y que debe ser resuelto en el término de diez días— ha sido ampliamente utilizado por la ciudadanía, permitiendo el acceso directo a la jurisdicción constitucional. Para un análisis del funcionamiento de este mecanismo en el contexto colombiano, véase el trabajo de Iturralde en este libro. De acuerdo con Arango, el debate sobre la aplicación judicial de los DESC supone un problema cognitivo previo, el cual se refiere a la forma como se definen e identifican los derechos fundamentales. Lo que parecería un asunto puramente teórico tiene importantes consecuencias prácticas; en efecto, cuando un derecho es considerado fundamental, puede ser exigido a través de una acción de tutela. Rodolfo Arango, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, 12 Revista de Derecho Público (2001), p. 185.

180

únicamente los definidos como tales en el texto constitucional.20 Esta posición, que se sitúa claramente a favor de una definición jurisprudencial de los derechos fundamentales, fue aún más avanzada cuando la Corte estableció que los DESC —que si bien son en principio derechos prestacionales cuya aplicación corresponde a la rama legislativa de manera progresiva— pueden ser protegidos mediante una acción de tutela cuando se presenta una conexión entre la violación de un DESC y la afectación de un derecho fundamental de aplicación inmediata.21 Recientemente, la Corte cambió su posición sobre la aplicación judicial de DESC. El cambio, sin embargo, fue para ir más lejos. La nueva doctrina establece que la persona que interpone una acción de tutela no debe establecer una conexión entre la

20

Para tal efecto, el aplicador debería tener como principal fuente lo establecido por el Título II y por el artículo 86 que define los derechos que pueden ser exigidos por medio de la acción de tutela (véase Botero, supra nota 19). Igualmente, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen derechos fundamentales innominados, esto es, derechos que guardan un vínculo con la dignidad humana y que se deducen razonablemente a partir de una interpretación amplia del texto constitucional, sin que deban estar consagrados explícitamente, como es el caso del derecho al mínimo vital. Al respecto, véase la sentencia T-200 de 2011, en la cual se señala que las personas con discapacidades son sujetos de especial protección en lo que se refiere al acceso a la seguridad social; y las sentencias T-797 de 2008 y T-057 de 2011, en las que se indica que los pacientes terminales son sujetos de especial protección con independencia de su situación económica.

21

El caso por excelencia que explica esta doctrina es la relación entre la violación del derecho a la salud o la seguridad social y el derecho a la vida e integridad personal. Así, si una persona afiliada al sistema de seguridad social no recibía un tratamiento médico que se consideraba indispensable para evitar un perjuicio irremediable, la sentencia judicial debía ordenar la prestación del servicio o tratamiento, incluso si este no estaba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. Ver, por ejemplo, las siguientes sentencias: T-271/1995; T-395/1998; C-112/1998; T-150/2000; T-1239/2001 yT-633/2002. De acuerdo con estudios recientes, cerca del 60% de los casos de tutela recibidos por la Corte Constitucional se refieren a una violación de un derecho económico, social y cultural. De estos, una gran parte se relacionan con el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud. María Paula Saffon y Mauricio García, “Derechos sociales y activismo judicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en Colombia”,13 Revista de Estudios Socio-Jurídicos (2011), pp. 75-107.

181

afectación de un DESC y la posible violación de un derecho claramente fundamental, lo que le permite exigir su aplicación de manera directa ante los jueces de tutela.22 De esta manera, la Corte estableció que el derecho a la salud debe ser considerado como un derecho fundamental (exigibilidad directa) de carácter prestacional (naturaleza de la acción para su cumplimiento).23 La anterior definición doctrinal, claramente en favor de tomarse en serio los DESC, puede ser considerada como un giro hacia una posición más progresista en materia de garantía de los DESC en un contexto de alta pobreza y desigualdad social. Es razonable pensar que el anterior panorama muestra un desempeño jurisprudencial que puede ser calificado como progresista; esto a pesar de las lecturas igualmente razonables que señalan la posición tímida de la Corte a la hora de evaluar ciertas reformas regresivas en materia de DESC.24 No obstante, el discurso constitucional sobre los DESC de las personas presas no sigue ni reproduce los mismos enunciados. El régimen que define el alcance de los derechos fundamentales de las personas presas es relegado a la penumbra de la discusión dominante sobre la 22

La Corte señaló lo siguiente: “la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”. Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008.

23

Véanse Diego López, “El derecho fundamental a la salud y el sistema de salud: los dilemas entre la jurisprudencia, la economía y la medicina”, en La protección judicial de los derechos sociales (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador ed. 2009), pp. 375-415; y Alicia Yamin y Oscar Parra, “How Do Courts Set Health Policy? The Case of the Colombian Constitutional Court”, 6 Plos Med 6 (2009), para una descripción de la aplicación judicial del derecho a la salud, así como de su impacto económico sobre el sistema general de seguridad social. Se estima que las decisiones de la Corte Constitucional que dan cuenta de este tipo de litigio suponen un gasto cercano a los siete millones de dólares por año. Saffon y García, supra nota 21, p. 97.

24

María Paula Saffon, “Can Constitutional Courts be Counterhegemonic Powers vis-a-vis Neoliberalism? The Case of the Colombian Constitutional Court”, 5 Seattle Journalf for Social Justice (2006), pp. 533-567.

182

exigibilidad de los DESC. Así, su naturaleza especial, su alcance y exigibilidad se han confundido, de manera equivocada en mi opinión, con el discurso más amplio sobre la aplicación judicial de los DESC. La aplicación de la doctrina de los ECI, con los remedios que supone, a la situación de las personas presas es un ejemplo dramático de esta confusión. En este sentido, la paradoja que quiero señalar es la siguiente: una doctrina que se considera progresista en materia de la exigibilidad de los DESC produce efectos conservadores cuando se utiliza para traducir al discurso judicial la situación de las personas privadas de la libertad, principalmente debido al tipo de remedios que supone. Esta paradoja ha pasado desapercibida en los medios académicos locales, que tienden a equiparar analíticamente el caso de la persona presa con la situación del usuario de salud o la persona desplazada, a partir de, por una parte, nombrarlos como casos de DESC y, por otra, como casos de reforma estructural bajo la doctrina del ECI que analizaré a continuación.25 25 Un

argumento en contra de la reforma estructural como respuesta única al problema penitenciario no implica oponerse a cualquier forma de intervención judicial. La intervención judicial en el mundo carcelario tiene un significativo valor simbólico. Al respecto, véanse Iñaki Rivera, La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos: La construcción jurídica de un ciudadano de segunda categoría (José María Bosch Editor 1997); Edward Fitzgerald, “Prison Discipline and the Courts”, en Mike Maguire, Jon Vagg y Rod Morgan (eds.), Accountability and Prisons: Opening Up a Closed World (Tavistock Publications 1985), pp. 2945; Genevra Richardson, “Judicial Intervention in Prison Life”, Mike Maguire, Jon Vagg y Rod Morgan (eds.), Accountability and Prisons: Opening Up a Closed World (Tavistock Publications 1985), pp. 46-60; Barton Ingranham y Charles Wellford, “The Totality of Conditions test in Eighth-Amendment Litigation”, en Stephen D. Gottfredson y Sean McConville (eds.), America’s Correctional Crisis: Prison Populations and Public Policy (Greenwood Press 1987), pp.14-36; Malcom Feeley y Edward Rubin, Judicial Policymaking and the Modern State: How Courts Reformed America’s Prisons (Cambridge University Press 1998). El problema es la forma como se interviene y para qué se interviene. El argumento que se desarrolla aquí es en contra de la intervención exclusivamente como asignación de recursos, lo cual genera la construcción de más prisiones. La prisión tiene un carácter expansionista, “el sistema carcelario como institución social

183

1.1. El estado de cosas inconstitucional Por lo general, la doctrina del ECI puede invocarse cuando la Corte recibe para revisión un número considerable de acciones de tutela en las cuales coinciden los problemas planteados y la categoría jurídica de peticionario y demandado. La presentación generalizada de acciones de tutela es un indicador de que un sector del Estado colombiano puede estar violando de manera sistemática y masiva derechos fundamentales. Por razones de economía procesal, la Corte opta por acumular los casos para, por una parte, emitir una única decisión y, por otra, evitar que se colapse la administración de justicia. Además de las cuestiones netamente procedimentales, la doctrina del ECI se configura cuando un caso reúne los siguientes criterios: en primer lugar, la verificación de la violación sistemática y estructural de derechos fundamentales de manera masiva y generalizada; en este sentido, el primer criterio se refiere a la dimensión y extensión del daño. El segundo criterio hace alusión al agente perpetrador del daño; en estos casos la Corte considera que la violación de derechos fundamentales no es el resultado de una acción individual sino del mal funcionamiento del Estado en su conjunto. De aquí se derivan las lecturas sobre el “bloqueo institucional” que se mencionaron anteriormente. Dicho mal funcionamiento, que es estructural e histórico, por lo tanto, requiere de la adopción de medidas de igual o semejante alcance. El último componente de esta doctrina es, posiblemente, el más discutido, pues supone la adopción de remedios cuyo contenido y alcance corresponden, en un modelo tradicional de separación nunca está satisfecho: es como un animal cuyo apetito aumenta al alimentarse”. Thomas Mathiesen, “Argumentos contra la construcción de nuevas cárceles”, Delito y Sociedad 9-10 (1998), pp. 117-123. Un argumento en contra de la prisión como institución se encuentra en Thomas Mathiesen, Prison on Trial (Waterside Press 2000); L. Houlsman y J. Bernat de Celis, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa (Ariel 1984); Massimo Pavarinni, “¿Menos cárcel y más medidas alternativas?”, Delito y Sociedad 2 (1992), pp. 75-85.

184

de poderes, a la rama legislativa, principalmente porque supone ordenar el diseño de políticas públicas y reformas institucionales que conllevan una asignación importante de recursos.26 Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido la existencia de un estado de cosas inconstitucional, entre otros casos, por las deficiencias en la seguridad social de los maestros del sector público27; por la violación sistemática de los derechos de las personas beneficiarias de una pensión de jubilación28; por la inexistencia de un sistema de selección para los cargos de Notariado y Registro;29 por la violación de los derechos de las personas retenidas en centros penitenciarios y carcelarios;30 y, finalmente, por la violación de los derechos de las personas víctimas de desplazamiento forzado en el contexto del conflicto armado en Colombia.31 En general, la doctrina del ECI ha sido bien recibida en el contexto local. De hecho, se ha llegado a señalar lo siguiente: En un giro paradójico de la historia social y jurídica, precisamente uno de los países con violaciones más graves de los derechos humanos ha pasado a ser exportador neto de jurisprudencia constitucional y de innovaciones institucionales para asegurar el cumplimiento de decisiones ambiciosas sobre derechos humanos. Hoy en día, en efecto, la jurisprudencia de la Corte en general y las decisiones sobre el ECI en particular, son citadas por tribunales latinoamericanos y de otras partes del mundo, y suele ser incluida en los estudios comparados sobre jurisprudencia constitucional.32

26 Ariza,

supra nota 1.

27

Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU 599 de 1997.

28

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-068 de 1998.

29

Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998.

30

Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998.

31

Corte Constitucional, sentencia T-025 de 2004.

32

César Rodríguez, “Un giro en los estudios sobre los derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”, en

185

La doctrina del estado de cosas inconstitucional, sin duda, ha tenido un fuerte impacto. Por una parte, para las clínicas jurídicas y los activistas legales, tal declaración supone que el Estado reconoce su responsabilidad por la violación masiva de derechos fundamentales y acepta su pobre desempeño en la aplicación y garantía de estos para un sector poblacional significativo. En este sentido, la declaración de un ECI supone un reclamo de victoria en el campo judicial.33 Por otra parte, la doctrina claramente busca abordar los problemas estructurales que impiden un desempeño institucional adecuado, creando espacios de diálogo institucional que permitan el diseño de políticas públicas que “desbloqueen” un acuerdo institucional obsoleto. Así, el

Pilar Arcidiácono, Nicolás Espejo y César Rodríguez (eds.), Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina (Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, CELS, LAEHR, 2010), pp. 83-154. 33

La presencia y actividad de consultorios jurídicos (el equivalente a las clinics de las facultades de Derecho estadounidenses) en el contexto colombiano es un fenómeno relativamente reciente. Ciertas facultades de Derecho han creado estos programas, entre los que vale la pena destacar las tres clínicas de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Justicia Global, Grupo de Derecho de Interés Público y Programa de Acción por la Inclusión e Igualdad social), y los programas que se han iniciado en otras universidades, como la Universidad del Rosario. Paralelamente, organizaciones no gubernamentales que promueven la defensa de derechos han incluido en sus estrategias el litigio ante la Corte Constitucional colombiana. La experiencia de Women´s Link World Wide y su litigio para lograr despenalizar el aborto es, posiblemente, el caso más significativo en este sentido. Lo anterior ha sido denominado, en el contexto local, como “litigio de alto impacto”. En los dos casos, la Corte Constitucional se convierte en el foro de discusión política y social en torno a la transformación de la sociedad colombiana. Para un análisis del trabajo clínico local, véanse Marta Villareal y Christian Courtis, Enseñanza clínica del derecho: una alternativa a los métodos tradicionales de formación de abogados (ITAM 2007); Centro de Estudios Legales y Sociales CELS, Litigio estratégico y derechos humanos. La lucha por el derecho (Siglo XXI Editores 2008); Isabel Jaramillo y Tatiana Alfonso, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto (Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes 2008); Daniel Bonilla, Justicia colectiva, medio ambiente y democracia participativa (Universidad de los Andes 2010); Ana Coral, Beatriz Londoño y Lina Muñoz, El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010 (Universitas 2010).

186

discurso sobre los ECI genera un arreglo complejo de efectos, muchos de los cuales pueden ser catalogados, razonablemente, como progresistas, que afectan e incluso moldean las actitudes sociales y las respuestas institucionales hacia los miembros de la sociedad marginados y excluidos.34 El caso paradigmático es la sentencia que declaró que la situación de desprotección de la población desplazada forzadamente a causa del conflicto armado generaba una violación masiva de sus derechos fundamentales. Este caso, debido a la magnitud del problema enfrentado y a los diseños institucionales que ha generado para el seguimiento del cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia, se ha convertido en un referente en el contexto regional de la intervención judicial estructural para la aplicación de derechos fundamentales, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, se asegura que la Corte ha “cambiado” las actitudes sociales e institucionales frente al fenómeno del desplazamiento forzado interno.35 La defensa del papel de la Corte y de su forma de intervención en este caso particular, se basa, principalmente, en un argumento de bloqueo o ineficacia institucional que impide la adecuada implementación de los derechos económicos, sociales y culturales. En este contexto, la Corte aparece como una instancia adecuada para “desatascar” los problemas institucionales y burocráticos que impiden el goce efectivo de derechos; lo que supone, por lo general, la adopción de reformas estructurales: […] señalamos casos frecuentes en los que las burocracias y los sistemas políticos de las democracias contemporáneas entran en 34

Para una tipología de los distintos efectos que produce una declaración ECI, véase Rodríguez, supra nota 2, p. 1679. Dicha tipología distingue entre efectos materiales directos (diseño de política pública); efectos materiales indirectos (formación de coaliciones de activistas); efectos simbólicos directos (definición del problema como una violación de derechos) y efectos simbólicos indirectos (la transformación de la opinión pública).

35

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 4.

187

situaciones de estancamiento estructural que frustran la realización de los DESC. En esas circunstancias de “bloqueo” institucional, que derivan en profundas deficiencias, o incluso en la inexistencia de políticas públicas para atender problemas sociales urgentes, afirmamos que las cortes son la instancia adecuada para desestancar el funcionamiento del Estado y promover la protección de los derechos.36

No obstante, la perspectiva de la reforma estructural parece no ser tan promisoria cuando ilumina el campo penitenciario. En efecto, desbloquear un arreglo institucional diseñado para suministrar servicios de salud o educativos es bastante diferente al desbloqueo de un conjunto de instituciones que proveen servicios punitivos que afectan, de manera desproporcionada, a los sectores más pobres y marginados de la sociedad colombiana. Para los prisioneros, paradójicamente, ganar el litigio, alcanzando una declaración de ECI, puede suponer el empeoramiento de su situación estructural. En la siguiente sección quisiera concentrarme en el análisis de la sentencia T-153 de 1998, para mostrar cómo la aplicación del mismo discurso al campo específico del mundo penitenciario puede producir efectos indeseados, principalmente la perpetuación de un estado de cosas que supone la violación sistemática de derechos fundamentales de un grupo de personas en situación de desventaja estructural, en este caso la población penitenciaria colombiana.

1.2. Reforma estructural e intervención judicial: la sentencia T-153 de 1998 En la literatura local se tiende a interpretar la judicialización de las condiciones de reclusión infrahumanas según el marco teórico y jurisprudencial de los DESC. Esto supondría asumir una consecuencia que, no obstante su importancia, no ha sido 36

Ibid., p. 89.

188

estudiada con detenimiento, aunque ha sido nombrada de manera reiterada por la propia Corte Constitucional. La Corte ha definido la naturaleza especial del vínculo que une a las personas presas con el Estado a partir de la relación especial de sujeción.37 De esta manera, en teoría, los derechos económicos y sociales de las personas presas son de aplicación inmediata, lo cual supone que el argumento en torno a la aplicación progresiva de estos derechos debería evaluarse con más detenimiento, al igual que el papel que le corresponde a la judicatura en cuanto a su aplicación efectiva. En esto radica, precisamente, la naturaleza “especial” de los derechos de la persona presa.38 La Corte Constitucional colombiana ha dicho al respecto lo siguiente: En efecto, si la administración no satisface las necesidades vitales mínimas de la persona privada de libertad, a través de la alimentación, la habitación, el suministro de útiles de aseo, la prestación de servicio de sanidad, etc., quien se halle internado en un centro de reclusión, justamente por su especial circunstancia, está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma tales beneficios. Es por ello que una actuación deficiente o irresponsable en esta materia podría ocasionar un sufrimiento intolerable a la luz del Estado Social de Derecho.39

De esta manera, en el caso de la persona presa la tradicional distinción entre derechos positivos y negativos asume una connotación especial.40 Como consecuencia directa de la privación de

37

Véase Libardo Ariza, “La prisión ideal: intervención judicial y reforma del sistema penitenciario en Colombia”, en Daniel Bonilla y Manuel Iturralde (eds.), Hacia un nuevo derecho constitucional (Universidad de los Andes 2005), pp. 283-328; Ariza, supra nota 13. Véanse igualmente las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-793 de 2008; T-023 de 2003 y T-023 de 2010.

38

Véase Richardson, supra nota 25.

39

Corte Constitucional, sentencia T-792 de 2005.

40

Para un análisis sobre la naturaleza “especial” de los derechos de las personas

189

la libertad, el Estado asume inmediatamente deberes activos para proporcionarle a la persona presa aquellos bienes y servicios que esta no puede conseguir por sus propios medios. En la medida en que la carencia de libertad impide la consecución autónoma de las condiciones materiales necesarias para mantener una vida digna, el Estado asume el deber especial de proporcionar alimentación, vestido, un espacio donde dormir y atención de salud. Aunque el contenido de estos derechos sigue siendo económico (prestacional) su exigibilidad no es progresiva, es inmediata, precisamente en virtud del confinamiento; por lo anterior, el Estado […] está obligado a brindarles las condiciones necesarias para una vida digna, particularmente, en lo que tiene que ver con la provisión de alimentos, la asignación de un lugar para su habitación y el disfrute de servicios públicos, entre otros.41

La anterior precisión doctrinal nos indica una diferencia importante entre el caso de las personas presas y otros casos que son enmarcados en el marco conceptual de la aplicación judicial de los DESC a través de la reforma estructural. La segunda implicación, como se verá, se refiere al distanciamiento que se produce en el discurso cuando se trata de establecer la conexión entre la fase de conformación de la sentencia y la definición y posterior aplicación de los remedios. Así, mientras que en la fase de construcción del caso la Corte afirma la obligación inmediata del Estado de asignar bienes y servicios, cuando se trata de definir los remedios convierte la situación en un caso tradicional de aplicación progresiva a través de una reforma estructural, excluyendo otros remedios posibles. Esta suerte de giro es el que puede explicar, en mi opinión, las dos visiones encontradas sobre

presas véanse, entre otros, Ariza, supra nota 37; Rivera, supra nota 25; Fitzgerald, supra nota 25; Richardson, supra nota 25. 41

Corte Constitucional, sentencia T-615 de 2008.

190

el significado de la sentencia T-153 de 1998 y las dificultades en torno a la evaluación del desempeño de la Corte en esta materia.

1.3. El impacto de la sentencia T-153 de 1998 y los efectos de la reforma estructural en prisiones

La fase de construcción del caso supone enmarcar, judicial y teóricamente, una determinada situación de hecho en un tipo de debate jurídico específico, lo cual incide notablemente en el tipo de remedio que se puede dar. Las situaciones fácticas que son llevadas ante los estrados judiciales son convertidas al lenguaje jurídico por parte de los expertos, dándoles sentido y haciéndolas inteligibles. Bourdieu llama a lo anterior el efecto de transmutación que ejerce el lenguaje jurídico sobre la realidad.42 Así, mientras que para el peticionario el problema es estar durmiendo en una celda estrecha junto con otras seis personas —una tortura—, para los técnicos jurídicos se puede tratar de un caso donde se viola el derecho a la integridad o bien un caso de derechos económicos, sociales y culturales dentro de la doctrina general del estado de cosas inconstitucional. Ciertas transmutaciones pueden hacer que el peticionario siga durmiendo en esas condiciones hasta que cumpla su condena, sin que los jueces se sonrojen al reconocer que es víctima de una violación actual de derechos fundamentales. De esta manera, los efectos del discurso constitucional no pueden ser cabalmente apreciados sin un análisis conjunto de la forma como se elaboró el discurso y los enunciados que contiene.43

42

Pierre Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field”, 38 Hastings L.J. (1987), p. 805.

43

James Robertson, “The Role of Ideology in Prisoner’s Rights Adjudication: Habilitative Prison Conditions and the Eighth Amendment”, en Andrew Rutherford (ed.), Criminal Policy Making (Aldershot 1997), pp. 355-377; Susan Sturm, “Resolving the Remedial Dilemma: Strategies of Judicial Intervention in Prisons”, 138 University of Pennsylvania Law Review (1989-1990), pp. 807-911.

191

De esta manera, entre la definición de un caso y los remedios que se adoptan existe una relación estrecha, en la que intervienen tanto elementos propios del campo jurídico como influencias exteriores que moldean la construcción del problema, la forma como ha de ser entendido y los remedios que se deben implementar para darle respuesta. Por ello, habría que tomar en cuenta estos elementos para, por una parte, calificar de progresista o no progresista una determinada forma de intervención judicial y, por otra, para estudiar conjuntamente el proceso de formación de las sentencias con su posterior fase de implementación. De otra manera, se puede incurrir en los problemas señalados al inicio de este texto en torno a la evaluación del desempeño judicial. Además de considerar el proceso de intervención judicial en cuestiones significativas de la vida social de manera integral, permite mantener la especificidad de cada una de las situaciones. Un problema de los análisis basados en la definición de los casos con base en el discurso jurídico sobre los DESC y su correlato de la reforma estructural es que agrupa las situaciones en una misma categoría analítica, sin prestar la suficiente atención a la especificidad de cada intervención. Así, el caso de una persona desplazada forzosamente sería equiparable según la doctrina del ECI al de una persona privada de la libertad en condiciones infrahumanas. Si bien es útil y razonable acudir a estudios de caso comparados, no debería perderse de vista que la intervención en el campo penitenciario supone intereses, actores y valores propios, que participan dentro de un campo posible de instituciones y doctrinas jurídicas propias, a pesar de los rasgos que comparten con otros casos interpretados desde la óptica del ECI. Incluso la intervención judicial en el campo penitenciario supone una pluralidad de posiciones sobre la forma como se construye el caso, el papel de la judicatura en este proceso, la definición de los remedios y su posterior puesta en marcha.44

44

La intervención judicial en prisiones ha sido ampliamente estudiada. Al respecto, véanse Malcolm Feeley y Roger Hansen, “The Impact of Intervention on Prisons

192

1.3.1. La construcción del caso En el año de 1998 varias personas recluidas en las prisiones de Bellavista, en Medellín, y La Modelo, en Bogotá, interpusieron acciones de tutela para “evitar el perjuicio irremediable de tener que seguir soportando esta tortura”.45 La tortura a la que se refieren los demandantes no era otra que las condiciones de vida de las cárceles colombianas. En el momento de plantear el caso, el sistema había alcanzado el clímax de su crisis. Los grupos internos de poder gobernaban las prisiones; el hacinamiento había llegado al 40%; el 44% del presupuesto de las prisiones se destinaba a gastos de funcionamiento, dedicando $5 al día para cada prisionero; solo el 34% de los prisioneros estaban inscritos en programas de estudio o trabajo; por cada 14 personas presas existía un guardián; una persona moría cada cuatro días y al año 364 resultaban heridas.46 Para la construcción del caso la Corte elige una escala de aproximación particular.47 Dependiendo de la escala de aproximación que se utilice para abordar la realidad, tanto la dimensión del caso como la respuesta que se le da variarán. En esta ocasión, la Corte eligió una escala que elimina el detalle, que se concentra and Jails: A Framework for Analysis and a Review of the Literature”, en John DiIulio (ed.), Courts, Corrections and the Constitution: The Impact of Judicial Intervention on Prison and Jails (Oxford University Press 1990), pp. 12-46; Robert Bradley, “Judicial Appointment and Judicial Intervention: The Issuance of Structural Reform Decrees in Correctional Litigation”, en John DiIulio (ed.), Courts, Corrections and the Constitution: The Impact of Judicial Intervention on Prison and Jails (Oxford University Press 1990), pp. 249-267; Feeley y Rubin, supra nota 25; Robertson, supra nota 43; Ted Storey, “When Intervention Works: Judge Morris E. Lasker and New York City Jails”, en John DiIulio (ed.), Courts, Corrections and the Constitution: The Impact of Judicial Intervention on Prison and Jails (Oxford University Press 1990), pp. 138-172. 45

Corte Constitucional, sentencia T-153/98.

46 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), Estadísticas penitencia-

rias (INPEC 1999). 47 Boaventura

de Sousa Santos (1987), “Law: A Map of Misreading. Toward a Post-Modern Conception of Law”, 14 (3) Journal of Law and Society 279 (1987).

193

en los aspectos institucionales y estructurales de la situación, en el contexto histórico que explicaría por qué las personas presas están durmiendo unas sobre otras en los pasillos de la prisión. La escala hace que veamos claramente a la prisión y sus necesidades funcionales y que, al mismo tiempo, perdamos de vista a la persona y su sufrimiento. La escala de aproximación supone igualmente un manejo específico del tiempo. La Corte se apoya en un marco temporal en el que la actual situación no es otra cosa que la continuidad ineludible entre distintas etapas de crisis institucional. Esta crisis es causada por “la antigüedad de los centros de reclusión”,48 y por el hecho de que […] los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian a las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana.49

Paradójicamente, la Corte asume la voz de las “personas marginadas por la sociedad” para ordenar la construcción de más y mejores cárceles donde encerrarlas.50 Una vez que el caso aparece como la manifestación de una realidad histórica, resulta más fácil eludir la discusión en torno a las políticas jurisprudenciales dedicadas al presente. Posible48

Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998.

49

Ibid.

50

Sin duda, en cuanto a dar voz a los reclamos de grupos sociales minoritarios, el “desempeño de transformación social” de la Corte Constitucional ha sido notable al denunciar la situación de violación de derechos humanos que sufren las personas presas. Sin embargo, tras la denuncia se legitima la situación al aceptar que mientras se reforma el sistema de todas maneras es inevitable que las personas presas sigan sufriendo las consecuencias negativas que se derivan de dicho estado de cosas. Siri Glopen, “Courts and Social Transformation: An Analytical Framework”, en Roberto Gargarella, Pilar Domingo y Theunis Roux (ed.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (Ashgate 2006), pp. 35-52.

194

mente, el vacío más grande de esta sentencia es que no explica —ni siquiera discute— por qué las personas que actualmente se encuentran en prisión deben asumir la carga de soportar condiciones de vida infrahumanas, por qué razón deben pasar años en “centros donde se violan sistemáticamente los derechos fundamentales”,51 mientras el sistema es reformado, y esto a pesar de las precisiones señaladas en torno a las implicaciones sobre la exigibilidad inmediata de los derechos de las personas presas. Aquí se observa la gran distancia entre la construcción del caso y la definición de los remedios que llevarían a la protección inmediata de derechos. El tercer enunciado que define el discurso constitucional es, por lo tanto, la definición de los remedios. Si la situación planteada por las personas que se encuentran presas en La Modelo y Bellavista es la manifestación de un problema histórico, la solución, obligatoriamente, debe requerir un esfuerzo de igual dimensión. En la medida en que la prisión es la protagonista de esta triste historia, todas las medidas que se adoptan en la sentencia se dirigen a su modernización, a mejorar su aparato administrativo, a garantizar su buen gobierno, a ampliar su capacidad y seguridad, porque en el fondo se considera que cuando se consiga lo anterior se respetarán, necesariamente, los derechos de las personas presas. Los remedios adoptados por la Corte Constitucional son dicientes: Tercero.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación elaborar, en un término de tres meses a partir de la notificación de esta sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales. Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC y al Departamento Nacional de Planeación, en cabeza de

51

Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998.

195

quien obre en cualquier tiempo como titular del Despacho o de la Dirección, la realización total del plan de construcción y refacción carcelaria en un término máximo de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones.

El principal efecto simbólico que produce el discurso jurídico así construido es la aceptación de que mientras el sistema es reformado, las personas presas deben soportar estoicamente las condiciones de reclusión que la misma Corte ha calificado como infrahumanas. No hay que atenerse únicamente a la retórica sobre la resocialización que como dictum alimenta la sentencia para entender cuál es la ideología que efectivamente defiende la Corte. En este sentido, es discutible la calificación del contenido del fallo como de alta protección de derechos fundamentales.52 En cuanto a los efectos simbólicos, la construcción del caso en la forma anteriormente señalada fortalece la concepción del delito como un fenómeno resultante del libre albedrío, sin relación con el contexto social y económico y, en consecuencia, da por supuesto que la persona presa debe aceptar que debe cumplir su tiempo de condena bajo condiciones infrahumanas de reclusión mientras se alcanza el estado de cosas imaginado por los jueces. Así parece que se pronuncia un discurso que le dice a la persona presa que es injusto lo que le sucede pero que es justo que asuma la carga de la reforma estructural. En este sentido, dos de los supuestos de la penalidad neoliberal —la explicación del comportamiento ilegal como fruto del libre albedrío y la concepción de la pena en términos de incapacitación— son fortalecidos por el discurso constitucional.53

52 Rodríguez, 53

supra nota 2; Uprimny, Guarnizo y Jaramillo, supra nota 6.

Malcolm Feeley y J. Simon, “La nueva penología: notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicaciones”, Delito y Sociedad 6-7 (1999), pp. 33-58; Loic Wacquant, Punishing the Poor: The Neoliberal Goverment of Social Insecurity (Duke University Press 2009).

196

1.3.2. Los efectos de la sentencia La intervención judicial estructural en el campo penitenciario fomenta, aunque no sea causal ni deliberadamente, la entrada de las políticas neoliberales para el tratamiento penal del conflicto social resultante de la desigualdad social y económica. En este contexto, el llamado “bloqueo institucional” —uno de los principales enunciados del discurso que avala este tipo de actuación judicial— puede convertirse en un argumento, una excusa si se quiere, para la expansión horizontal de la red penal y de los mecanismos de control social dirigidos a la contención de la criminalidad común.54 Los efectos estructurales de la sentencia han sido enormes y, por esto, generan desconcierto los estudios que hablan de un nivel de impacto mínimo. Aunque se trata de reducir la discusión a un debate sobre las evidencias empíricas, su disponibilidad e interpretación, y el establecimiento de relaciones de causalidad entre una sentencia particular y la transformación de un campo específico, vale la pena mencionar algunos datos que muestran una relación más que razonable entre la sentencia T-153 de 1998 y la expansión del sistema penitenciario colombiano. Existe una relación entre la sentencia T-153 de 1998 y los programas de reforma y expansión del sistema penitenciario colombiano adelantados en los últimos años. Para rastrear los efectos de la decisión se puede empezar con un documento preparado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), denominado “Programa General para dar cumplimiento a la sentencia T-153 del 28 de abril de 1998 de la Corte Constitucional”, elaborado unos meses después de la notificación de la sentencia. Este programa sugería dos frentes de acción: en primer lugar, la construcción de módulos prefabricados anexos a los establecimientos existentes para generar 2.000 cupos; en segundo lugar,

54 Saffon,

supra nota 24.

197

la construcción de tres “constelaciones carcelarias” para crear 5.600 nuevos cupos. Dicho documento fue enviado al Departamento Nacional de Planeación, entidad que asumió el liderazgo en la coordinación de las distintas entidades públicas involucradas con el cumplimiento de la sentencia.55 (Departamento Nacional de Planeación 2002). No es este el lugar para describir detalladamente el proceso de “desbloqueo institucional” que llevó a que se generara un consenso en torno al cumplimiento de la sentencia en términos de la construcción y ampliación de la oferta de cupos. Vale la pena destacar, en todo caso, los efectos globales de la sentencia en el campo penitenciario, los cuales se evidencian de manera clara en los principales documentos de política que marcaron la historia reciente de las prisiones en Colombia.56 En ellos, inicialmente, se estableció que la respuesta adecuada para el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998 era la generación de 24.628 nuevos cupos, con un costo total de $363,4 mil millones. A partir de ese momento se desencadenó un proceso de ampliación del sistema penitenciario que dio como resultado la generación de 24.210 cupos en once nuevos establecimientos penitenciarios.57

55 Departamento Nacional de Planeación, Departamento de Justicia y Seguridad.

“Acciones adelantadas para cumplir con la decisión T-153 de 1998”. Marzo de 2002 (manuscrito no publicado, en el archivo del autor). 56 Departamento

Nacional de Planeación. Documento CONPES 3086. “Ampliación de la Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria”, Bogotá, 14 de julio de 2000. Documento CONPES 3277. Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios. Bogotá, 15 de marzo de 2004. Documento CONPES 3412. Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios. Seguimiento del Conpes 3277. Bogotá, 6 de marzo de 2006.

57 Iturralde, supra nota 13; Public Interest Law Group y Carlos Costa Immigration

and Human Rights Clinic, “Situación carcelaria en Colombia”. Informe Presentado al CIDH de las Naciones Unidas (Universidad de los Andes 2010). Véase, por ejemplo, el Acto Administrativo n.º 1286, 4 de mayo de 2001, que crea la Cárcel de Acacías como una medida para cumplir la sentencia T-153 de 1998.

198

Tabla 1.1 La expansión del sistema penitenciario tras la sentencia T-153 de 1998 Prisiones y cárceles

Capacidad

Presupuesto (Millones de USD)

Medellín

2100

49,58

Puerto Triunfo

1200

27,02

La Picota

3200

47,40

Guaduas

2600

40,23

Acacías

800

20,32

Yopal

800

27.69

Florencia

1400

31,30

Jamundí

4000

77,75

Cartagena

1600

7,97

Cúcuta

1200

33,4

Ibagué

2700

72,69

21600

435,33

Total Fuente: Ariza, supra nota 13, p. 66.

El segundo efecto directo de la sentencia se relaciona con el proceso de fortalecimiento institucional y burocrático del gobierno penitenciario, con base en el trasplante de modelos hegemónicos a nivel global. En este sentido, el Departamento Nacional de Planeación menciona que una de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la sentencia fue la celebración de un acuerdo bilateral para implantar reformas en la administración de las prisiones: En segundo lugar, el DNP continúa apoyando los esfuerzos para consolidar el Sistema Integral de Información del Sistema Penitenciario y Carcelario, así como el programa bilateral de mejoramiento del Sistema Penitenciario convenido en el año 2000 entre el Gobierno de los Estados Unidos y el Ministerio de Justicia y del Derecho el cual tiene por objeto colaborar con el Ministerio de

199

Justicia y del Derecho en el diseño e implantación de un sistema prototipo de administración y operación que asegure la calidad en la función penitenciaria y carcelaria. Este programa está siendo implantado en penitenciarías y pabellones de alta seguridad y en diferentes unidades administrativas con resultados satisfactorios.58

Existe un amplio debate en torno a si los resultados de este proceso son o no “satisfactorios”. Con todo, los reportes emitidos por distintas instituciones indican que los derechos de las personas presas siguen siendo violados de manera sistemática y generalizada, tanto en las prisiones antiguas que originaron la demanda inicial que dio lugar a la sentencia T-153 de 1998, como en las prisiones recién abiertas que se generaron como resultado de esta misma sentencia.59 De este modo, la sentencia T-153 de 1998 ha tenido un impacto estructural muy fuerte que, sin embargo, no se ha traducido en el goce efectivo de derechos para las personas presas debido a la forma como se construyó el

58 Departamento 59

Nacional de Planeación, supra nota 55.

Véase el informe sobre la situación en las prisiones colombianas del Grupo de Interés Público y Carlos Costa, supra nota 57. Las prisiones y cárceles que se han construido para cumplir la sentencia T-153 de 1998 no han supuesto que se garanticen los derechos de las personas presas. De hecho, ciertas prisiones, como la Cárcel de Alta Seguridad de Valledupar, se han hecho tristemente célebres por su dureza y restricción de derechos fundamentales de las personas presas. La Misión de las Naciones Unidas observó que en la Cárcel de Valledupar se presentan “tratos crueles a los internos como golpizas por parte del personal de guardia”, y que esta prisión presenta “servicios básicos inadecuados, incluyendo la contaminación fecal de los alimentos y unos servicios de atención médica insuficientes e inadecuados”. Recientemente, la Defensoría del Pueblo recomendó el cierre del Anexo de Mujeres de la Cárcel de Valledupar “mientras se adecúa la infraestructura física, en especial, las celdas, las instalaciones sanitarias, las áreas para la visita íntima y los sitios de recepción”. Defensoría del Pueblo de Colombia, Resolución Defensorial n° 21. “Muerte de un recluso en la Penitenciaría de Valledupar”, Bogotá 12 de abril de 2002; Defensoría del Pueblo de Colombia, Resolución Defensorial n.º 40, Bogotá, 3 de junio de 2005. En este sentido, la propia Corte Constitucional, en ocasiones ha reconocido que a pesar de su intervención la situación no ha mejorado significativamente. Véase, en este sentido, la sentencia T- 1134 de 2004.

200

caso. Por el contrario, la situación se ha agravado y todo el peso de la reforma estructural descansa sobre los hombros de una población penitenciaria sometida cotidianamente a la violación de sus derechos fundamentales.

2. Conclusión Mientras que los “bloqueos institucionales”60 que afectan la prestación y asignación de bienes y servicios para los individuos en sectores como la salud y la seguridad social, o la atención a la población desplazada forzadamente pueden justificar, e incluso hacer necesaria la intervención judicial estructural, no es claro que el argumento —tanto descriptivo como normativo— sea aplicable a la situación de las personas privadas de la libertad. La penitenciaría es una institución peculiar.61 En un contexto en el cual el sistema penitenciario funciona como una herramien60 Rodríguez, 61

supra nota 2.

Véase Loic Wacquant, “The New ‘Peculiar Institution’: On the Prison as a Surrogate Ghetto”, 4 Theoretical Criminology (2000), p. 377; para aproximaciones clásicas sobre el significado de la institución penitenciaria, véanse Michel Foucault, Discipline and Punishment (Second Vintage Edition 1991); George Rusche y Otto Kirchheimer, Punishment and Social Structure (Transaction Publishers 2003). El sistema penitenciario y carcelario ha funcionado, igualmente, como un instrumento de dominación racial y cultural. La llamada desproporción penitenciaria —la representación excesiva de una población minoritaria en el sistema penitenciario— y sus vínculos estrechos con el encarcelamiento masivo han hecho que gran parte del debate académico —y político— se dirija a establecer las relaciones entre castigo e identidad racial y cultural. Para un análisis de la desproporción penitenciaria en Estados Unidos, véanse Blumstein, Alfred, “On the Racial Disproportionality of United States Prison Populations”, 73 The Journal of Criminal Law and Criminology 1259 (1982); Tonry, Michael, “Ratial Disproportion in US Prisons”, en Roy D. King y Mike Maguire (ed.), Prisons en Context (Oxford: Clarendon Press), pp. 97-115; y Wacquant, Löicq, “Deadly Simbiosis. When Ghetto and Prison Meet and Mesh”, 3 Punishment y Society (2001), p. 134. Precisamente, Wacquant considera que la prisión debe ser incluida en el conjunto de “peculiar institutions” que han sido empleadas históricamente para mantener el statu quo racial y cultural en Estados Unidos. Recientemente, Alexander (2011) sostiene que el sistema penitenciario y carcelario se ha convertido en el nuevo “Jim Crow”: un sistema de castas que

201

ta de segregación punitiva que recae de manera diferenciada sobre las personas pobres, su fortalecimiento puede generar efectos conservadores, reafirmando la situación de precariedad y exclusión de un grupo en desventaja social. No se intenta decir con esto que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC no adolezca de problemas institucionales —corrupción, deficiencias administrativas, falta de coordinación entre las entidades— que afectan a las personas presas. Lo que se intenta mostrar es que el argumento del bloqueo institucional no responde a la pregunta en torno a la protección efectiva de las personas presas, al ubicar el asunto en el contexto de la reforma institucional para lograr la aplicación progresiva de derechos sociales y económicos. Una vez se ha trasladado el problema hacia la definición de mecanismos y procedimientos para el desbloqueo institucional en el campo penitenciario, parece razonable que el remedio a la violación de derechos fundamentales también incluya la modernización burocrática de la institución penitenciaria, el fortalecimiento de los servicios de guardia y custodia y, en síntesis, el trasplante del modelo propio de los centros globales de producción de regímenes penitenciarios.62 Esto es precisamente lo que ha sucedido.

perpetúa la subordinación racial de la población afroamericana a través de su estigmatización como criminales: “En la era de la no diferenciación por el color de la piel, ya no se permite odiar a los negros, pero sí a los criminales”, Michelle Alexander, The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness (The New Press 2010), p. 199. Para un análisis de la afectación diferencial de inmigrantes y extranjeros en Europa occidental, véanse Wacquant, Löicq, “Suitable Enemies: Foreigeners and Immigrants in the Prisons of Europe”, 1 Punishment y Society (1999), pp. 215-222; Calavita, Kitty, “A Reserve Army of Delinquents. The Criminalization and Economic Punishment of Immigrants in Spain”, 5 Punishment and Society (2003), pp. 399-413; y Melossi, Dario, “In a Peaceful Life: Migration and the Crime of Modernity in Europe/Italy”, 5 Punishment and Society (2003), pp. 371-397. 62

Véase Ariza, supra nota 13, para un análisis de la implementación de las técnicas administrativas de Estados Unidos para el gobierno de las prisiones en el sistema penitenciario colombiano.

202

Por supuesto, es vital que existan procedimientos institucionales eficientes para la prestación de servicios a la población penitenciaria, especialmente en materia de salud y alimentación, pero esto no puede ser entendido como el principal y único remedio para atacar los daños producidos por las condiciones infrahumanas de reclusión. Lo que se intenta señalar es, por una parte, que sigue estando presente la pregunta de si es razonable que la expansión vertical y horizontal del sistema penitenciario sea la forma adecuada de garantizar los derechos de los internos —esto a pesar de las precisiones doctrinales señaladas anteriormente—; y, por otra, que el desbloqueo institucional no necesariamente supone un remedio para la violación de la dignidad fundamental de la persona presa, y que, por el contrario, puede llevar a la perpetuación del estado de cosas característico del sistema penitenciario realmente existente. Un desbloqueo institucional penitenciario puede generar, perfectamente, instituciones completas y austeras que ejercen un control poderoso sobre el interno. Así, los problemas para la persona presa pasarían de las condiciones de reclusión al control del ejercicio de poder del aparato burocrático y a la definición de los límites del régimen penitenciario. Los experimentos realizados en las prisiones modernas, eficientes y con aparatos burocráticos internos fuertes, muestran que la situación, en cuanto al goce efectivo de derechos para las personas presas, no ha cambiado mucho. Se han remplazado ciertamente las fuentes de la violación de los derechos de los internos.63 63

La puesta en marcha de la llamada nueva cultura penitenciaria ha generado una nueva oleada de litigio constitucional. Las personas presas, sus familiares, los defensores de derechos humanos, han acudido de nuevo ante las instancias judiciales para controvertir los principios sobre los que se está construyendo el régimen. La utilización de esposas en el caso de personas enfermas (sentencia T-879 de 2001); el traslado de personas presas encadenadas (sentencia T-1308 de 2001); la queja ante el restrictivo régimen de visitas (sentencias T-269 de 2002 y T-399 de 2002); la protección de los derechos de los menores frente a la prisión (sentencia T-1045 de 2004); la exigencia de contar con oportunidades de rehabilitación (sentencia T-1190 de 2003) y recibir la dotación mínima

203

El sistema penitenciario existente en la realidad muestra que la reforma estructural enfocada hacia la construcción y el fortalecimiento institucional no es el mejor camino para la garantía de los derechos de las personas presas, ni suprime la crítica sobre la justificación de la violación de derechos durante el tiempo que tome dicha reforma.64 La única opción es enmarcar el caso dentro del discurso de los DESC, cuya característica principal en lo referente a la exigibilidad es su carácter programático y diferido. (sentencia T-490 de 2004); la modificación del sistema de requisas (sentencia T-702 de 2001); las demandas contra los cortes de pelo a cero por motivos de seguridad (sentencia T-1030 de 2003) y, por último, las quejas en contra de la ausencia de energía eléctrica en la recién inaugurada cárcel de Acacías (sentencia T-023 de 2003) son algunos de los principales casos que en los últimos años se han planteado en contra de la nueva cultura penitenciaria. Los resultados han sido dispares pero, en todo caso, muestran que los proyectos de reforma estructural ordenados por las instancias judiciales no suponen necesariamente que se respeten los derechos fundamentales de las personas presas, ni que mejore su situación; por el contrario, su resultado más visible es la expansión de un sistema que reproduce sus iniquidades en cada metro cuadrado de espacio libre que coloniza. 64

Las respuestas judiciales a las “crisis” penitenciarias no son unívocas y, de hecho, varían según el contexto particular en el cual se emiten. En otro lugar, he analizado las respuestas típicas de los tribunales en América Latina bajo las formas de no intervención, reforma estructural y reducción del encierro; véase Ariza, supra nota 13. Precisamente, uno de los puntos de este texto es que el énfasis en el remedio consistente en la reforma estructural no atiende el problema actual de la persona presa que sufre una violación masiva y constante de derechos humanos, y que, por ello, otras formas de construcción del caso y de diseño de remedios son necesarias. En ese sentido, la ruta jurisprudencial que se ha seguido en Estados Unidos para llegar a la sentencia Brown v. Plata (en la cual se adopta como medida judicial la reducción de la población penitenciaria del Estado de California) es indicativa de los retos en la construcción del caso y en el diseño de los remedios para atender la afectación: “El tribunal tampoco se equivocó cuando concluyó que, en ausencia de una reducción de la población, los esfuerzos continuados del Comisionado del Tribunal y del Director Especial [Receiver’s and Special Master] no conseguirían remediar la situación. Sus informes contienen pruebas convincentes de que, sin reducción, cualquier medida será inservible y cuando mínimo exigirá enormes gastos por parte del Estado. El Estado afirma que esas medidas tendrían éxito si se combinaran, pero la larga historia de medidas remediales fracasadas, junto con las pruebas sustantivas de los efectos nocivos de la sobrepoblación en la prestación de cuidados, obliga a llegar a otra conclusión”.

204

II. Diversidad cultural

Capítulo 4 Diversidad cultural, “derecho vivo” y derechos de las mujeres en Sudáfrica Catherine Albertyn*

Introducción Durante la historia de Sudáfrica, las diferencias raciales, culturales, étnicas, lingüísticas y religiosas han sido una fuente de desigualdad, exclusión y subordinación. Durante el colonialismo y el apartheid, la raza determinó los derechos políticos, las oportunidades económicas y la posición social; las normas occidentales, cristianas, prescribieron estándares morales y derechos legales, y la inequidad se manipuló para relegar a la mayoría de los sudafricanos negros a una “ciudadanía” de territorios étnicos “independientes”. La nueva Constitución democrática imagina un país diferente, que se compromete con la diversidad y el plu-

*

Profesora, facultad de Derecho, Universidad de Witwatersrand (Sudáfrica).

207

ralismo jurídico, y afirma la diferencia como una fuente positiva de identidades individuales y colectivas en la nueva democracia. Esta idea de diversidad de la Constitución tiene en cuenta la diferencia religiosa, lingüística y cultural. Incluye las religiones de las minorías históricamente marginadas1 reconoce 11 lenguas oficiales (incluyendo todas las lenguas africanas y también las de las comunidades india y asiática),2 y reconoce la variedad de comunidades culturales en Sudáfrica.3 Aunque la religión, la lengua y la cultura pueden superponerse en grupos concretos, también son compartidas por grupos distintos y crea así vías de similitud en medio de la diferencia. Además, los aspectos comunes y las divisiones de género, clase y localización urbana o rural contribuyen a constituir un tejido social complejo. Este capítulo considera una parte de esa diversidad compleja: el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural, especialmente como se manifiesta mediante el reconocimiento del derecho consuetudinario y su relación con la garantía constitucional de igualdad de género. Como ley suprema, la Constitución sudafricana sujeta todas las leyes (consuetudinarias, ordinarias y estatutarias) a los derechos y valores contenidos en ella, entre los

1

En el año 2012, Sudáfrica era en su mayor parte cristiana (80%), aunque con un número significativo de iglesias cristianas tradicionales (cristianismo influenciado por las tradiciones africanas). El islam, la más grande de las religiones minoritarias, representa en torno al 1,5% de la población y los seguidores del hinduismo el 1%. El judaísmo es una minoría relevante, pero solo es el 0,2% de la población. “Statistics South Africa, Primary Tables South Africa: Census ’96 and 2001 Compared” (2004), p. 24.

2

La sección 6 de la Constitución reconoce el inglés y el afrikaans (un dialecto del holandés colonial), que eran las lenguas oficiales durante el periodo colonial previo, y también nueve lenguas étnicas. Además, la Constitución le exige al Estado promover y mostrar respeto por una variedad de otras lenguas usadas por diferentes comunidades de Sudáfrica.

3

Estas se refieren no solo a las culturas de base étnica de la mayoría negra sudafricana, sino también a las diferencias culturales entre los blancos, los mestizos y las comunidades indio-asiáticas que están vinculadas a sus lugares de origen y sus idiomas originales.

208

cuales están los valores primarios democráticos de la dignidad, la igualdad y la libertad. Sin embargo, este capítulo rechaza la idea de que la Constitución proporcione un marco “democrático liberal” que constituya la base de un universalismo “de arriba hacia abajo, a partir del cual se evalúen la cultura y la costumbre utilizando criterios inevitablemente externos, de carácter liberal. Aunque la Constitución da cabida a estas interpretaciones, entre otras, en este capítulo se argumenta que la mejor interpretación, y la más transformadora, del texto constitucional es aquella que permite un profundo respeto por la identidad y diversidad culturales, y el reconocimiento subsiguiente de las normas y prácticas culturales efectivas, al mismo tiempo que se ocupa también de las desigualdades comunes entre los diversos grupos y en el interior de ellos, y de las relacionadas con el género. Esta interpretación reconoce que la transformación impulsada por la Constitución sudafricana requiere que los tribunales se ocupen de las desigualdades múltiples y cruzadas, y que la cultura y la costumbre, que el derecho oficial congeló durante mucho tiempo, enfrentan retos particulares a la hora de adaptarse a las condiciones políticas, económicas y sociales contemporáneas. Aunque los valores democráticos y culturales se pueden fundamentar en diferentes contextos, la historia sudafricana de colonialismo, luchas políticas y desarrollos socioeconómicos significa que existe un fundamento común considerable para armonizar el derecho consuetudinario y la Constitución. Esta interpretación parte de la idea de que las culturas (incluyendo la cultura de los derechos humanos) son flexibles, permeables y objeto de conflicto, capaces de variar su significado y de responder a los cambios socioeconómicos. Y también los valores democráticos de la igualdad y la dignidad son objeto de disputa y capaces de tener distintos significados. Ninguno actúa en compartimentos estancos y los significados asignados a la cultura y a la costumbre, en la práctica, se inspiran a menudo en fuentes variables para determinar qué es lo justo en un entorno específico. Eso no significa que todos los significados sean posi209

bles ni tampoco que las relaciones de poder históricas y presentes puedan superarse fácilmente. Sin embargo, una vez que se reconoce que los valores democráticos pueden extenderse a los valores nativos, y viceversa, y que pueden formar la base para la deliberación de todos los sudafricanos, entonces la Constitución puede proporcionar un marco para que se den debates actuales sobre el significado, la justicia, la diversidad y la igualdad. Al final, los límites constitucionales que los tribunales imponen a la diversidad cultural y religiosa deben ser aquellos que busquen balancear esta diversidad con la necesidad constitucional de superar las jerarquías del poder arraigadas y las desigualdades socioeconómicas para “mejorar la calidad de vida de todos los sudafricanos”.4 El capítulo estudia cómo, y en qué medida, el Tribunal Constitucional ha buscado equilibrar el reconocimiento de la cultura y la costumbre con los derechos y valores constitucionales generales (especialmente con las fuerzas de género), al darle prioridad a una idea del derecho vivo y de la costumbre que es receptiva al cambio. Estudia esta jurisprudencia (en su relación con la cultura y el derecho consuetudinario) tanto para subrayar el valor de ese enfoque como para señalar también sus limitaciones y dificultades. El capítulo concluye que el Tribunal ha acertado, e incluso ha sido innovador, en sus conclusiones generales sobre el género en el derecho consuetudinario. Sin embargo, al hacerlo tal vez no se ha basado siempre lo suficiente en los ejemplos positivos del derecho vivo y las normas culturales. Eso es especialmente evidente en su uso e interpretación del “derecho vivo”, en las tensiones entre elaboración de normas y flexibilidad, y en la elección de las medidas de derecho civil por encima de las medidas consuetudinarias más abiertas (e inciertas). El resultado de eso ha sido que se han perdido algunas oportunidades para establecer una relación más sólida, y también más abierta, con

4

Preámbulo de la Constitución sudafricana.

210

la costumbre y la cultura, o una interpretación más receptiva a las normas culturales y al derecho vivo. Estas posibilidades siguen estando ahí y se pueden ampliar mediante un enfoque más abierto y deliberativo en el que los tribunales adopten un papel activo a la hora de mediar entre todas las voces que se oyen en los conflictos “intraculturales”. Sin embargo, al final la pregunta fundamental sigue siendo el grado en el que recurrir al “derecho vivo” puede servir para superar las relaciones de poder desiguales que subsisten en todas las comunidades.

1. El contexto constitucional Alejándose de la desigualdad cultural y religiosa que caracterizó el pasado de Sudáfrica, la Constitución democrática contempla una nueva Sudáfrica que “pertenezca a todos los que viven en ella, unidos en nuestra diversidad”,5 e incluye un marco basado en derechos que refleja, protege y fomenta la diversidad y el pluralismo.

1.1. El texto constitucional y una Constitución transformadora

La declaración de derechos reconoce varios derechos individuales, como la libertad de religión, creencia y conciencia,6 el derecho de asociación7 y también el “derecho a usar la lengua y a participar en la vida cultural de [propia] elección”.8 El derecho a verse libre de discriminación injusta basada en la religión, la conciencia, la cultura, el origen étnico y social, la lengua y el credo está también consagrado.9 Además, “no se puede negar a 5

Ibid.

6

Ibid., sección 6.

7

Ibid., sección 18.

8

Ibid., sección 30.

9

Ibid., sección 9.

211

las personas pertenecientes a comunidades culturales, religiosas y lingüísticas, y a los otros miembros de esa comunidad” el derecho a gozar y practicar de su cultura, religión y lengua, y a participar en asociaciones culturales, religiosas y lingüísticas.10 En conjunto, estos derechos permiten a las personas, tanto desde el punto de vista positivo, […] unirse a otros individuos de su comunidad, como desde el punto de vista negativo, impedir […] que el Estado les viole los derechos a profesar y practicar colectivamente su propia religión (y también a gozar de su cultura y uso de su lengua):11 Subrayan el valor constitucional de reconocer la diversidad y el pluralismo en nuestra sociedad y le dan una textura específica al derecho a la libertad de asociación formulado de forma muy general […]. Afirman el derecho de las personas a ser quienes son sin que se les obligue a subordinarse a las normas culturales y religiosas de otros, y destaca la importancia de que los individuos y las comunidades sean capaces de gozar de lo que se ha denominado el “derecho a ser diferente”. En cada uno de sus casos, se ha dado espacio para que los miembros de esas comunidades se aparten de una norma general. Estas normas, en conjunto y por separado, reconocen el rico tapete constituido por la sociedad civil, y señalan en particular que la lengua, la cultura y la religión constituyen un elemento firme del patrón general.12

La Constitución reconoce también un pluralismo jurídico en el que caben las normas y prácticas religiosas y culturales. La sección 15(3) de la Constitución permite al parlamento sudafricano aprobar legislación que reconozca los sistemas tradicionales o 10

Ibid., sección 31. Esto incluye el derecho a establecer instituciones educativas independientes, como se reconoce en la sección 29(3).

11

Christian Education of SA v. Min of Education 2000 (10) BCLR 1051 (CC), párr. 23.

12

Ibid., párr. 24.

212

culturales y religiosos en las normas de derecho familiar y personal. La Constitución reconoce que el derecho consuetudinario es un sistema de derecho equivalente al derecho formal legal y de creación judicial,13 y reconoce las instituciones tradicionales y el papel y la posición de los líderes tradicionales.14 La sección 39(3), que reconoce que “los derechos o libertades reconocidos o concedidos por el […] derecho consuetudinario”, por encima de los conferidos por la declaración de derechos, aunque es importante está subutilizada. Ese reconocimiento detallado de la diversidad cultural y religiosa no es absoluto, sino que “está sujeto a la Constitución”. En lo referente a las secciones 30 y 31, los derechos individuales a la participación en la vida colectiva cultural y religiosa “no se pueden ejercer de una forma incongruente con las normas de la declaración de derechos”. Además, el reconocimiento legal del derecho religioso, personal y familiar “debe ser congruente con […] la Constitución”15 y el reconocimiento del liderazgo tradicional y el derecho consuetudinario está sujeto a la Constitución en todos sus aspectos.16 El marco constitucional de Sudáfrica contendría, por lo tanto, una diversidad y un pluralismo cultural y religioso que tendrían presentes los otros derechos y principios constitucionales, y se verían limitados por ellos. Aunque la Constitución reconoce la importancia fundamental del “derecho a ser diferente” s­ egún el contexto cultural y religioso propio, y a no ser siempre sujeto generado dominante, esto no es un conjunto limitado de derechos. Es claro que el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural y religiosa no evita que las comunidades culturales y 13 Const.,

supra nota 4, sección 2, 8(1), 39(2), 211(3).

14

Ibid., sección 211(1).

15

Ibid., sección 15(3)(b). Además, el reconocimiento de los derechos consuetudinarios tiene que ajustarse según la sección 39(3) a la Constitución.

16

Ibid., sección 211(1) con respecto a la jefatura tradicional; sección 2, 8(1); 39(2) y 211(3) con respecto al derecho consuetudinario.

213

religiosas que están aisladas entren potencialmente en conflicto con los derechos constitucionales, ni las protege de ello. Si bien algunos líderes tradicionales y religiosos recurren a los derechos a la libertad cultural y religiosa y a una concepción fuertemente negativa de la libertad para defender su derecho a ser dejados en paz como custodios del derecho consuetudinario y religioso, esta interpretación no ha encontrado apoyo judicial significativo.17 En parte, la razón de eso es el reconocimiento temprano por el Tribunal Constitucional de que la Constitución busca “transformar” la sociedad sudafricana, dejando atrás un […] pasado que desgraciadamente es racista, autoritario, insular y represivo […] [y pasando a] un compromiso con un ethos democrático, universalista, preocupado por el otro y que aspira a la igualdad, reconocido expresamente en la Constitución.18

Esta transformación tiene un fuerte componente de justicia social, está comprometida con la compensación de las injusticias y la restitución, y pretende ocuparse de las desventajas materiales.19 La Constitución obedece a un concepto complejo y 17

El derecho a ser diferente que afirmó el magistrado Sachs en Christian Education, supra nota 11, no es lo mismo que el derecho a ser dejado en paz, una interpretación más libertaria de los derechos culturales y religiosos. Los académicos sudafricanos expresan diferentes opiniones con respecto a esta cuestión y a la naturaleza del “núcleo inherente” de la libertad religiosa o cultural; véase Patekile Holomisa, A Traditional Leadership Perspective of Gender, Rights, Culture and the Law Agenda Special Focus 48 (2005); Patrick Lenta, “Religious Liberty and Cultural Accommodation”, 122 S.A.L.J 352 (2005). Véase también Stuart Woolman, “On the Fragility of Associational Life: A Constitutive Liberal’s Response to Patrick Lenta”, 25 SAJHR 280 (2009). Para un ejemplo de enfoques más igualitarios, véanse Catherine Albertyn, “The Stubborn Persistence of Patriarchy? Gender Equality and Cultural Diversity in South Africa”, 2 Const. Court Rev. 165 (2009); David Bilchitz, “Should Religious Associations Be Allowed to Discriminate?”, 27 SAJHR 219 (2011).

18

S v. Makwanyane 1995 (3) SA 391 (CC), párr. 262 (magistrado ponente Mohamed).

19

El preámbulo de la Constitución indica también que es un texto jurídico cons-

214

multifacético, que involucra la identidad personal y nacional, la diversidad social y cultural, las condiciones materiales y la justicia económica. Significa que el reconocimiento de la diversidad cultural es uno de los diversos imperativos constitucionales y debe interpretarse mediante una lectura de la visión transformadora general de la Constitución. Al final, al “sujetar la Constitución” a los derechos culturales y religiosos (una frase que no se usa en relación con otros derechos), la Constitución crea el espacio para afirmar la identidad cultural y para ocuparse de los derechos y valores en conflicto, que afectan a los distintos sectores de la sociedad (como el derecho a la igualdad basada en el género o la orientación sexual, o el derecho a la libertad de expresión), y permite tomar conciencia de la realidad presente en muchas comunidades caracterizada por la desventaja, la pobreza y la desigualdad. La Constitución muestra un entramado complejo en el que las reglas y normas culturales y religiosas no actúan en comunidades libres totalmente para decidir, sino que están sujetas a otras pretensiones y derechos, y al desarrollo de normas y procesos comunes que las obligan: a las normas que emanan de la Constitución.

2. Entre el texto y el contexto: los valores objeto de disputa y la posibilidad de interpretaciones sudafricanas “nativas”

La Constitución de Sudáfrica se ha descrito como un modelo “universalista” que sujeta el derecho consuetudinario a un marco liberal “de arriba hacia abajo”.20 En este marco, los académicos ciente de sus fines “transformadores”, que busca conseguir una sociedad unida, pero diversa; “la curación de las divisiones del pasado y el establecimiento de una sociedad basada en valores democráticos, la justicia social y los derechos humanos fundamentales” y en “la mejora de la calidad de vida y la liberación del potencial de todas las personas”. Const., supra nota 4, preámbulo. 20

Véase, por ejemplo, Fareda Banda, Women, Law and Human Rights: An African Perspective (Hart Publishing 2005), pp. 34-35; Johan Van der Vyver, “The

215

debaten el grado en el que la Constitución le da prioridad, y debería hacerlo, a la libertad (y a la autonomía cultural) frente a un enfoque más igualitario (entre grupos culturales y en el interior de los mismos).21 Sin embargo, esta descripción parte muchas veces de la idea de que la Constitución establece valores universales y aceptados generalmente, que serían incompatibles con las normas y prácticas consuetudinarias (particularistas). Por lo tanto, las normas consuetudinarias discriminatorias estarían siempre sujetas al test de la “igualdad liberal” y deberían invalidarse cuando no pasaran este test (y reemplazarse por el derecho civil). Alternativamente se permitirían únicamente cuando los valores de la libertad individual o de la libertad de asociación se consideraran más importantes que los de la igualdad. Si bien la simple subordinación del derecho consuetudinario a los valores liberales es una interpretación posible de la Constitución sudafricana, este capítulo sugiere un enfoque más matizado, en el que la cultura es objeto de conflicto y caben varias interpretaciones de la igualdad de género y la diversidad cultural: un enfoque que se resiste a la idea de que la igualdad y el derecho consuetudinario son necesariamente incompatibles, que las normas y prácticas consuetudinarias que excluyen a las mujeres son inevitablemente discriminatorias y que los estándares del derecho civil son el antídoto necesario. Estamos familiarizados con el punto de partida de este argumento. La cultura no es monolítica en esta tarea ordenada, sino que es objeto de conflictos, es permeable, flexible y se configura mediante la práctica en respuesta a condiciones socioeconómicas cambiantes.22 Las comunidades culturales viven en nuestro mundo, no son mundos aparte. En Sudáfrica, el colonialismo, Right to Self-Determination of Cultural, Religious and Linguistic Communities in South Africa”, 14 Potchefstroom Electronic Law Journal 1 (2011), p. 12. 21

Véanse los artículos citados, supra nota 17.

22

Raymond Williams, Culture (Fontana 1981); Nira Yuval Davis, Gender & Nation (Sage Publications 1997).

216

el cristianismo, el apartheid y la mano de obra extranjera han caracterizado la vida social y económica. Por ejemplo, hay pruebas significativas de cómo los sudafricanos negros han compatibilizado una variedad de entornos socioeconómicos —urbano-rural, tradicional-moderno, trabajo-hogar— y se han movido entre ellos, configurando su identidad y forma de vida. Belinda Bozzoli ha demostrado cómo las relaciones económicas cambiantes de la emigración y la urbanización permitieron a las mujeres resistirse a la subordinación cultural patriarcal y oponerse a ellas en comunidades tradicionales, moviéndose dentro y fuera de esas comunidades y demostrando ser recursivas e independientes a la hora de construirse sus vidas en áreas urbanas, pero conservando partes valiosas de sus identidades culturales (como mujeres respetables). Eso les permitió cierto grado de libertad con respecto a las limitaciones patriarcales (negativas).23 Como se analizará con mayor detalle en la siguiente sección, en Sudáfrica siempre han existido versiones e interpretaciones en disputa sobre la cultura y la costumbre, con diferentes fines jurídicos, políticos y económicos (y también discusiones sobre el uso y el mal uso de esos conceptos). Aunque el derecho consuetudinario tiene una posición (oficial) en un derecho codificado, existen numerosas pruebas de una versión “viva” de la costumbre que es mucho más receptiva al cambio de las condiciones sociales y económicas de la Sudáfrica contemporánea, y entre esos cambios estaría el de la posición de la mujer (como se analizará

23 Belinda Bozzoli (con la colaboración de Mmantho Nkotsoe), Women of Phokeng:

Consciousness, Life, Strategy and Migrancy in South Africa 1900-1983 (James Curry 1991). Véanse pruebas sólidas sobre cómo las mujeres consiguieron cambiar las condiciones socioeconómicas y los papeles de género, en Virginia van der Vliet, “Traditional Husbands, Modern Wives?”, en Andrew Spiegel y Pat McAllister (ed.), Tradition and Transition in Southern Africa (Wits University Press 1991); David Webster, “Abafazi Bathonga Bafuhlakala: Ethnicity and Gender in a Kwa Zulu Border Community”, en Andrew Spiegel y Pat McAllister, ibid.; Anne Kelk Mager, Gender and the Making of a South African Bantustan (David Philips 1999).

217

en la siguiente sección). Este derecho vivo se arraiga en una idea permeable y flexible de la cultura, en la que la práctica se ve influenciada por una variedad de normas, entre las cuales estarían las relativas a la igualdad,24 y en las comprensiones locales de la necesidad, la reciprocidad y la responsabilidad.25 Aunque el concepto de igualdad tiene fuertes raíces liberales, las ideas sudafricanas sobre igualdad se crean también en las luchas políticas locales por la liberación nacional y la emancipación de las mujeres.26 Como se estudia a continuación, la jurisprudencia contemporánea sudafricana sobre igualdad ha ido más allá de las simples ideas liberales de igualdad de trato para adoptar ideas relativas al contexto, la diferencia y la finalidad, que pueden permitir un enfoque más matizado frente a las acusaciones de discriminación y a los problemas del reconocimiento de la mujer en el derecho consuetudinario. Eso le ha permitido afirmar costumbres o prácticas emergentes o establecidas, y al mismo tiempo rechazar el derecho codificado obsoleto o inflexible. La jurisprudencia sudafricana sobre igualdad no insiste en que se trate a las mujeres de la misma forma que a los hombres, o en que se trate de igual manera entre sí a las mujeres; sin embargo, insiste (en la mejor interpretación) en que el trato diferencial nunca produzca desventaja ni subordinación.27 24

Likhapha Mbatha, “Reforming the Customary Law of Succession”, 18 SAJHR 259 (2002); Aninka Claassens y Sizani Ngubane, “Women, Land and Power: The Impact of the Communal Land Rights Act”, en Aninka Claassens y Ben Cousins (eds.), Land, Power and Custom: Controversies Generated by South Africa’s Communal Land Rights Act (UCT Press 2008).

25

Claasens y Ngubane, ibid.; Aninka Claassens y Sindiso Mnisi, “Rural Women Redefining Land Rights in the Context of Living Customary Law”, 25 SAJHR 491 (2009).

26

Shireen Hassim, Women’s Organisations and Democracy on South Africa (UKZN Press 2006), capítulo 5.

27

Aunque esta interpretación se refleja en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los académicos han señalado que el Tribunal no siempre sigue necesariamente esta “mejor interpretación”. Véase, por ejemplo, Catherine Albertyn, “Substantive Equality and Transformation in South Africa”, 23 SAJHR 253 (2007).

218

Esa comprensión más matizada y contextual de la cultura y la costumbre, y de los valores y derechos constitucionales, permite un marco constitucional y jurisprudencial que desarrolla y afirma “comprensiones nativas”28 y del derecho consuetudinario que respetan la diversidad cultural y la igualdad de género. En lugar de una relación “de antagonismo”, cabe esforzarse por una interpretación que sea receptiva a la práctica, a las normas y valores culturales de una comprensión de los derechos más “vernácula”.29 Se puede defender que esa interpretación más matizada obtendría el apoyo de los académicos que critican la “occidentalización” del derecho consuetudinario, al mismo tiempo que reconoce la importancia de los derechos.30 La existencia de los derechos constitucionales no se discute en Sudáfrica; lo que se discute es su interpretación y aplicación. Por consiguiente, la relación entre igualdad y derecho consuetudinario, entendida apropiadamente, no es un problema de cultura frente a igualdad, sino sobre cuál es la mejor forma de reconocimiento e interpretación del derecho consuetudinario por parte de los tribunales, mediante una interpretación contextual y transformadora de la Constitución, que reconozca la naturaleza permeable, cambiante y compartida de las diferentes culturas (entre las cuales estaría la cultura de los derechos humanos).31

28

He situado aquí “comprensiones nativas” entre comillas para referirme a la idea “sudafricana” de igualdad (en lugar de a la que se deriva únicamente del derecho indígena o consuetudinario), que está arraigada en la historia y las experiencias de los sudafricanos.

29

Sally Engle Merry usa esta idea para describir cómo los activistas reformulan los derechos en marcos que son relevantes para las situaciones vitales de las personas comunes. Sally Engle Merry, Human Rights and Gender Violence (University of Chicago Press 2006), p. 216, argumenta que eso es más probable que ocurra de una forma jerárquica, “de arriba hacia abajo”. Véase Claassens y Mnisi, supra nota 25.

30

Véase, por ejemplo, Chuma Himonga, “The Advancement of African Women’s Rights in the First Decade of Democracy in South Africa”, en Christina Murray y Michelle O’Sullivan, Advancing Women’s Rights (Juta and Co. 2005), p. 82.

31 Banda,

supra nota 20, pp. 247-262, analiza diferentes perspectivas sobre la na-

219

3. La diversidad cultural en el contexto de las múltiples desigualdades en Sudáfrica El diputado Moneseke ha defendido que la jurisprudencia transformadora se debe fundamentar en una comprensión del tribunal de las condiciones reales en las que vive la gente.32 Por consiguiente, la jurisprudencia que se ocupa de los problemas culturales y de derecho consuetudinario debería tener en cuenta el contexto histórico, social y económico en el que la diversidad cultural se hace efectiva o se dificulta. Esta sección considera brevemente el contexto en el que se practican la cultura y el derecho consuetudinario, especialmente para las mujeres, y también cómo las formas del poder y la desigualdad, determinadas por el género, configuran el estatus, el poder y el acceso a los recursos en las diferentes comunidades culturales y dentro de ellas.

3.1. Historia, desigualdad cultural y supremacía constitucional

La cultura de la tradición africana (y también la cultura de la religión de los musulmanes, los hindúes y otros grupos minoritarios) se reconoció de manera discriminatoria en el colonialismo y el apartheid, en los cuales a los matrimonios consuetudinarios y religiosos se les otorgaba una posición desigual e inferior como unión matrimonial.33 Eso era consecuencia de la idea de que

turaleza coincidente y pluralista de los valores en la cultura y los derechos humanos. 32 Dikgang Moseneke, “Transformative Adjudication”, 18 SAJHR 309 (2002), pp.

318-319. 33

En contraste, los matrimonios musulmanes permanecieron completamente por fuera de la ley, sin derechos legales o beneficios reconocidos a los cónyuges de matrimonios celebrados conforme al rito musulmán. Eso se justificó con base en la naturaleza polígama de los matrimonios musulmanes. Véase Ryland v. Edros 1997 (2) SA 690 (C).

220

esos matrimonios, al admitir la posibilidad de la poligamia, eran “contrarios a las buenas costumbres”.34 Al mismo tiempo, la cultura se “esencializaba” en la medida en que los gobiernos coloniales y del apartheid intentaron justificar las políticas de desigualdad y subordinación raciales con el argumento de que las diferencias raciales y culturales eran fijas, inmodificables e incluso “dadas por Dios”.35 La idea de que la cultura era algo “distinto, inconmensurable y ligado esencialmente a los miembros de las tribus” era también atractiva para los líderes tradicionales y los ancianos varones, que podrían así conservar su autoridad sobre los emigrantes varones y las mujeres que permanecían en el hogar.36 La segregación étnica en los alojamientos urbanos profundizó las diferencias “tribales”, al mismo tiempo que proporcionó redes sociales vitales que tenían su base en la etnicidad.37 En la esfera del derecho, eso significó que los sudafricanos negros fueran inevitablemente “sujetos culturales”: se les aplicaba ineludiblemente el derecho consuetudinario a muchos aspectos de sus vidas (con independencia de cuáles 34

Sobre el tratamiento colonial de la cultura y la costumbre, véase Martin Chanock, Law, Custom and Social Order: The Colonial Experience in Malawi and Zambia (Cambridge University Press 1985). Véase también Thomas W. Bennett, A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa (Juta and Co. 1991), para un análisis más amplio de la posición del derecho consuetudinario durante el colonialismo y el apartheid.

35

En última instancia, la legitimidad del apartheid y sus políticas con respecto a las tierras ancestrales se basaban “en negar la naturaleza compleja y cambiante de la identidad cultural, tanto de los blancos como de los negros” y en destacar la “conexión esencial e inmutable de un grupo tribal específico, en un territorio geográfico determinado, en un tiempo fuera de la historia”. Lisa Fishbayn, “Litigating the Right to Culture: Family Law in the New South Africa”, 13 Int. J. of Law, Policy and the Family 147 (1999), pp. 155-156.

36 Fishbayn,

ibid., p. 154. Para un análisis de la posición de las mujeres, véanse Chanock, supra nota 34; Sandra Burman, Fighting a Two-pronged Attack: The Changing Legal Status of Women in Cape-ruled Basutoland, 1872-1884, y Jeff Guy, Gender Oppression in Southern Africa’s Precapitalist Societies, ambos textos en Cherryl Walker (ed.), Women and Gender in Southern Africa to 1945 (David Philips and James Curry 1990).

37 Fishbayn,

ibid.

221

fueran sus verdaderos deseos)38 y en última instancia, después de 1948, su “ciudadanía” remitía a sus territorios étnicos, y no a Sudáfrica como nación.39 Como es lógico, la resistencia a la inmutabilidad de la identidad tribal y racial, que era una fuente de segregación y exclusión, fue crucial para la lucha de liberación nacional en la que los sudafricanos negros luchaban por el derecho a ser ciudadanos de una Sudáfrica unida, no sujetos tribales ligados a sus “territorios ancestrales”, sus líderes tradicionales y sus costumbres. El derecho consuetudinario (que durante siglos fue un conjunto de reglas y prácticas no escritas) fue codificado por las autoridades coloniales y del apartheid —a menudo con la ayuda de los ancianos varones— para arraigar una versión distorsionada e inflexible de la costumbre.40 Una de las consecuencias de esto fue que profundizó la desigualdad de las mujeres en el derecho consuetudinario, puesto que la tendencia colonial fue ratificar el sistema indígena de patriarcado.41 Así, el código oficial relegó a las mujeres a una posición inferior y les limitó el acceso a los recursos y beneficios como consecuencia de su posición como mujeres.42 Todavía en la década de los años noventa, las mujeres se consideraban menores conforme al derecho consuetudinario, sujetas a la custodia de sus maridos o padres. En el matrimonio tenían pocos derechos de propiedad y con respecto a sus hijos, si llegaban a tener alguno. La consolidación de la regla de la primogenitura masculina (la herencia para el heredero varón de mayor 38

Por ejemplo, en ausencia de un testamento, el patrimonio de los miembros de comunidades negras se distribuye conforme al derecho consuetudinario.

39

La política del “desarrollo separado” introducida por el gobierno del Partido Nacional después de 1948 contemplaba que todos los sudafricanos negros perdieran finalmente la ciudadanía sudafricana y se convirtieran en ciudadanos de sus patrias étnicas. Véase John Dugard, Human Rights and the South African Legal Order (Juta and Co. 1978), pp. 89-104.

40 Chanock, 41 Bennett,

42 Chanock,

222

supra nota 34; Burman, supra nota 36; Guy, supra nota 36.

supra nota 34, p. 31. supra nota 34; Burman, supra nota 36; Guy, supra nota 36.

edad) significaba que las mujeres no tenían derechos exigibles a la herencia y en muchas ocasiones quedaban sin ningún recurso tras la muerte de sus esposos, ya que los familiares varones se quedaban con las propiedades familiares.43 Las mujeres también tenían muy poco acceso independiente a la tierra (especialmente si la posesión era comunitaria) y el poder tradicional se reservaba predominantemente para los hombres. Ese pasado de manipulación cultural y subordinación marcada por el género tuvo graves consecuencias para el desarrollo de una Constitución democrática a comienzos de la década de los años noventa. A pesar del consenso general sobre la igualdad social de las mujeres y los hombres, y el reconocimiento de la cultura y el derecho consuetudinario como atributos positivos de la comunidad sudafricana, las diferentes visiones de la naturaleza y el lugar de la cultura crearon una situación de enfrentamiento potencial con respecto a la relación entre la cultura, el derecho consuetudinario y la Constitución. Los líderes tradicionales defendían la protección explícita de la cultura y el aislamiento de sus prácticas (incluidas las formas patriarcales de derecho y liderazgo) con respecto a los derechos humanos y las garantías de igualdad.44 La mayoría de las organizaciones y grupos, como las mujeres que vivían conforme al derecho consuetudinario, argumentaron que, no obstante la importancia de la cultura, las ideas de igualdad y democracia debían moderar las reivindicaciones de autonomía cultural y a veces imponerse a ellas. En última instancia, la Constitución reconoce que todos los sudafricanos son ciudadanos titulares de derechos en igualdad conforme al texto constitucional, y sujeta a ella todo el derecho,

43

Kim Robinson, “The Minority and Subordinate Status of African Women under Customary Law”, 11 SAJHR 495 (1995).

44

Catherine Albertyn, “Women and the Transition to Democracy in the New South Africa”, 39 Acta Jurídica (1994); Felicity Kaganas y Christina Murray, “The Contest between Culture and Gender Equality under South Africa’s Interim Constitution”, 21 J. of Law and Society 409 (1994).

223

incluido el derecho consuetudinario.45 Sin embargo, siguen existiendo múltiples interpretaciones políticas y jurídicas de la relación entre la igualdad de género y la diversidad cultural. Por ejemplo, los tradicionalistas continúan defendiendo una interpretación fuertemente libertaria de la autonomía cultural y, por consiguiente, de la “protección” del derecho consuetudinario frente a los valores de derechos humanos “occidentales”. Esos argumentos se utilizan también en las luchas de los líderes tradicionales por conseguir más poder y autoridad, especialmente con respecto a la tierra, el desarrollo rural y los tribunales tradicionales.46 Remiten a la idea de que las mujeres están protegidas por el derecho consuetudinario en sus papeles tradicionales de esposas y madres. Por otro lado, los académicos preocupados por los derechos de las mujeres han pedido mayores derechos para aquellas que viven conforme al derecho consuetudinario. Mientras que todos defienden los derechos de las mujeres y la igualdad de género, hay diferentes formas de hacerlo. Unos tienden hacia una relación “competidora” que les dé prioridad a los derechos a la igualdad, como hace el derecho civil y el derecho de creación jurisprudencial anglosajón, frecuentemente porque esa es la única forma de proteger a las mujeres y a los niños vulnerables. Otros buscan un camino diferente, que recurra al derecho consuetudinario como una forma importante de vida para muchos sudafricanos, pero que reconozca el lugar cambiante de las mujeres en él. Esa posición busca comprender cómo la posición socioeconómica de las mujeres ha cambiado y cómo eso ha influenciado y debería continuar influenciando las prácticas consuetudinarias del “derecho vivo”.47 Esto se analizará con mayor detalle en la siguiente sección. 45 Albertyn, 46

ibid.

Cherryl Walker, “Women, Gender Policy and Land Reform in South Africa”, 32 Politikon 297 (2005); Aninka Claassens, “The Resurgence of Tribal Taxes in the Context of Recent Traditional Leadership Laws In South Africa”, 27 SAJHR 522 (2011).

47 Mbatha,

224

supra nota 24; Claassens y Ngubane, supra nota 24.

3.2. El derecho consuetudinario, las desigualdades sociales y económicas compartidas y el “derecho vivo” Las comunidades que practican el derecho consuetudinario se encuentran predominantemente entre el 45% de la población de Sudáfrica que vive en áreas rurales, pobladas en gran parte por mujeres y niños, puesto que los hombres continúan buscando trabajo en las áreas urbanas. Muchas de estas comunidades, aunque no todas, viven bajo el liderazgo tradicional y se ocupan de actividades agrícolas de subsistencia en tierras comunales. Entre estas comunidades se encuentran las familias y áreas más pobres de Sudáfrica.48 Las desigualdades compartidas entre esas comunidades y dentro de ellas significan que la pobreza y la desigualdad económica están constituidas también por factores como la clase, el género, la localización y el origen social. El derecho consuetudinario destaca la importancia de la familia y la comunidad para el individuo y también las relaciones familiares y comunitarias. En el pasado, y hoy también, el derecho consuetudinario ha conservado un valor significativo, no solo entre las comunidades rurales sino también para muchos sudafricanos negros. Hay un apoyo positivo a sus técnicas de control social basadas en “la obligación y la reciprocidad, la mediación y la conciliación”; la “fuerza sanadora del ritual”, y la importancia de la familia a la hora de satisfacer las necesidades materiales, sociales y emocionales del individuo”.49 Aunque se tratara de un sistema patriarcal (como así ha sido en todos los sistemas jurídicos), existía la expectativa de que se protegiera a las mujeres y se las mantuviera en la unidad familiar (de su padre 48

Las estadísticas oficiales revelan la pobreza y la desigualdad de las comunidades rurales. Véase Ben Cousins, “Contextualising the Controversies: Dilemmas of Communal Tenure Reform in Post-Apartheid South Africa”, en Claassens y Cousins (eds.), supra nota 24, p. 8.

49

Thomas W. Bennett, Human Rights and African Customary Law under the South African Constitution (Juta and Co. 1995), pp. 3-5.

225

o esposo). Las obligaciones consuetudinarias de sostén y apoyo significaban que las mujeres no debían quedar sin medios para vivir. La absorción de los intereses individuales por parte de la colectividad se defendía a partir de la idea de que la colectividad cuidaría, protegería y mantendría al individuo. En general, la idea de que el individuo era parte de otros, dependía y era responsable de ellos, se recogía en el concepto de ubuntu. En palabras del entonces magistrado presidente en el caso Bhe v. Magistrate Khayalitsha: Los aspectos positivos del derecho consuetudinario se han descuidado durante mucho tiempo. La flexibilidad inherente del sistema es solo uno de sus elementos constituyentes. El derecho consuetudinario le da mucha importancia a la búsqueda del consenso y admite de manera natural las reuniones familiares y del clan que ofrecen excelentes oportunidades para prevenir y resolver los conflictos y los desacuerdos. Ni tampoco esos aspectos son útiles únicamente en el área de los conflictos. Proporcionan un entorno que contribuye a la unidad de las estructuras familiares y al fomento de la cooperación, de un sentido de responsabilidad y de pertenencia de sus miembros, y también al cuidado de tradiciones comunitarias saludables como el ubuntu. Esos aspectos valiosos del derecho consuetudinario más que justifican su protección por parte de la Constitución.50

Si bien esos fueron y siguen siendo valores poderosos, es evidente desde hace mucho tiempo que el colonialismo, el capitalismo, el cristianismo, la mano de obra emigrante y el apartheid han erosionado la capacidad de la familia de mantener una forma consuetudinaria de vida, al menos como se practicaba en las diferentes condiciones socioeconómicas anteriores al capitalismo o en las etapas iniciales de este. El código oficial de derecho 50

Bhe v. Magistrate, Khayalitsha; Shibi v. Sithole; SAHRC v. Pres. of the RSA 2005 1 SA 580 (CC); 2005 1 BCLR 1 (CC), párr. 45.

226

consuetudinario, que se reflejaba en las decisiones judiciales, la legislación y las normas administrativas, no se correspondía con la realidad de la Sudáfrica moderna. En la vida cotidiana, por consiguiente, las prácticas consuetudinarias se transformaron y declinaron. El pago de la lobola o dote de la novia era cada vez más impagable, la poligamia había declinado, la propiedad familiar se limitó, junto con su capacidad de proporcionar una red de seguridad consuetudinaria para los miembros de las familias necesitadas. Las leyes oficiales basadas en hogares cuya cabeza de familia eran varones no tienen ya sentido cuando son mujeres las cabezas de familia de la mayoría de los hogares en las áreas rurales. La idea consuetudinaria de que la mujer está limitada por su papel como esposa y madre, como ser vulnerable y dependiente, que requiere protección de los hombres,51 no se refleja en cómo las personas viven y sobreviven en la práctica. La configuración y las formas cambiantes de la familia, y la posición cambiante de la mujer han tenido como consecuencia que las mujeres pongan en práctica una variedad de estrategias para escapar de las rigideces del derecho oficial. Eso incluye moverse entre diferentes sistemas de derecho en búsqueda de una mejor protección. Hay muchos ejemplos en Sudáfrica de mujeres que se mueven constantemente entre los sistemas jurídicos del derecho civil y el consuetudinario para mejorar sus derechos y acceder a beneficios en el matrimonio (o, en otras palabras, para garantizar la igualdad).52 Hay también pruebas crecientes de que las muje-

51 Albertyn, 52

supra nota 17; Holomisa, supra nota 17.

La obra de Likhapha Mbatha sobre el matrimonio muestra que las mujeres que se mueven entre los dos sistemas buscan formas que ofrezcan la mayor protección, y a menudo buscan contraer matrimonio civil y también consuetudinario. Likhapha Mbatha, Marriage Practices of Black South Africans (Centre for Applied Legal Studies Research Report 1997). Anne Griffiths, cuando escribe sobre la clase de reclamaciones que las mujeres de la aldea Bakwena, en Bostwana, pueden hacer a sus esposos, revela cómo las mujeres buscan manejar los sistemas civil y consuetudinario para conseguir resultados justos. Anne Griffiths, In the Shadow of Marriage: Gender and Justice in an African Community (University of

227

res recurren al derecho consuetudinario para garantizarse derechos mediante prácticas consuetudinarias transformadas. Estas pruebas surgen de los estudios etnográficos del “derecho vivo”: el derecho que las personas viven en la práctica. Este “derecho vivo” se ve influenciado por una variedad de necesidades y valores, entre los cuales están, desde 1994, los valores constitucionales. La obra de Likhapha Mbatha sobre tenencia ha mostrado que, en contra de la regla oficial de primogenitura masculina, las mujeres sí heredan en la práctica: las comunidades que tienen una vida consuetudinaria no tienen problemas a la hora de permitir que las mujeres hereden propiedades, basándose en normas culturales de responsabilidad y bienestar de la familia.53 Hay también pruebas de que esos cambios están, al menos parcialmente, justificados por ideas, valores y reglas “externas”. La obra de Mbatha sugiere que la aprobación de la Constitución ha proporcionado un “entorno facilitador” para el desarrollo de prácticas consuetudinarias que mejoran la posición social y económica de las mujeres.54 La investigación de Aninka Claas­ sens y Sizani Ngubane ilustra también cómo las mujeres han recurrido a los principios de la democracia y la igualdad para mejorar su capacidad de negociar en las luchas de poder en las áreas rurales y para conseguir acceso a las tierras y recursos consuetudinarios.55 Por lo tanto, las madres solteras y las mujeres que intentan acceder o conservar la tierra cuando no hay un familiar varón han tenido éxito en sus reivindicaciones, que han basado en una combinación de igualdad y costumbres:

Chicago Press 1997). Véase también Alice Armstrong, Chaloka Beyani, Chuma Himonga, Janet Kaberi-Macharia, Athaliah Molokomme, Welshman Ncube, Thandabantu Nhlapo, Bart Rwezaura y Julie Stewart, “Uncovering Reality: Excavating Women’s Rights in African Family Law”, 7 Int. J. of Law and the Family 314 (1993). 53 Mbatha,

supra nota 24, p. 282.

54

Ibid., p. 283.

55

Claassens y Ngubane, supra nota 24.

228

En muchos casos, en las peticiones que se hacen los argumentos sobre los valores subyacentes a los sistemas consuetudinarios (en particular la prioridad de las peticiones basadas en la necesidad) y los derechos de nacimiento y pertenencia están ligados al derecho a la igualdad y a la democracia.56

Celestine Nyamu-Musembi ha defendido que se hagan efectivos los derechos humanos de las mujeres en África en el contexto de las prácticas y costumbres locales, y no simplemente en la legislación nacional o en los regímenes internacionales de derechos humanos.57 Argumenta que deberíamos reconocer que las normas y prácticas locales […] producen y refinan las ideas sobre derechos humanos, como parte del proceso que Sally Engle Merry denomina la “vernacularización” de los derechos humanos.58

Obras recientes de Claassens y Sindiso Mnisi han estudiado ese proceso en Sudáfrica con respecto a la tierra, y han demostrado cómo las mujeres consiguen asegurarse derechos mediante la negociación y la lucha en sus comunidades consuetudinarias, recurriendo a valores profundamente arraigados para “vernaculizar” los derechos a la tierra de “abajo hacia arriba”.59 El “derecho vivo”, como la cultura, es rico, variado y flexible, y se altera en respuesta a las condiciones cambiantes. NyamuMusembi argumenta que su flexibilidad, su accesibilidad y su disponibilidad para las comunidades rurales, el hecho de que está bajo “control” de los miembros de la comunidad (que no se impone desde fuera) y que puede conceder reconocimiento a 56

Ibid.

57

Celestine Nyamu, “Are Local Norms and Practice Fences or Pathways? The Example of Women’s Property Rights”, en Abdullahi A. An-Na’im (ed.), Cultural Transformation and Human Rights in Africa (Zed Books 2002), p. 126.

58

Ibid., p. 127.

59

Claassens y Mnisi, supra nota 29.

229

pretensiones morales que no se reconocerían en otro caso como derechos, constituyen una rica fuente de transformación cultural significativa en la que se pueden afirmar los derechos de las mujeres.60 Por otro lado, advierte que las diferencias en poder y conocimiento (especialmente en lo que se refiere al género y la posición socioeconómica) puede reforzar el statu quo, en particular en familias en las que “las ideas arraigadas sobre autoridad y papeles de cada género” tienden a producir resultados que colocan en posición de desventaja a las mujeres.61 Además, la participación de las mujeres en los lugares en los que se toman decisiones es limitada.62 En Sudáfrica, aunque el “derecho vivo” no siempre ha garantizado los fines igualitarios ni siempre ha beneficiado a las mujeres ni a otros miembros vulnerables de las comunidades (tiene su propia dinámica del poder), debe considerarse como un centro importante de cambio, un lugar en el que las mujeres pueden conseguir sus derechos mediante la lucha y la negociación. Eso es todavía más cierto en el “nuevo” entorno constitucional, que proporciona recursos adicionales valiosos para negociar y justificar las prácticas consuetudinarias y culturales, y para resistirse a ellas. Una importante cuestión es cómo se puede canalizar ese proceso todavía más para desarrollar un enfoque legal y jurisprudencial del derecho consuetudinario que sea respetuoso de la diversidad cultural y no la pueda descartar sin más, a cambio de valores liberales o de un derecho civil que reemplace las normas y reglas consuetudinarias. La siguiente sección estudia la adopción por parte de los tribunales del “derecho vivo” y el grado en que eso puede producir un reconocimiento significativo de la diversidad cultural y la igualdad de género.

60

Supra nota 57, p. 127.

61

Ibid., p. 128.

62

Ibid.

230

4. Las luchas jurídicas en torno a la cultura y la costumbre: una jurisprudencia compleja de diversidad cultural basada en el “derecho vivo” Los casos legales que se ocupan de cuestiones relativas a la cultura de la diversidad cultural en Sudáfrica tienden a presentarse ante los tribunales en dos categorías muy amplias que se superponen. En el primer conjunto de reclamaciones estas son explícitamente “internas” al derecho consuetudinario, y pretenden apoyar, reconocer o desarrollar un derecho o interés consuetudinario (usualmente hacen referencia a la Constitución). En el segundo conjunto las reclamaciones están relacionadas con retos “externos” basados en la igualdad (basados directamente en derechos constitucionales) y recaen sobre normas consuetudinarias supuestamente discriminatorias (basadas en gran medida en el género) o contra el trato discriminatorio de una práctica cultural (y por consiguiente basadas en la cultura). Estos dos grupos de casos ilustran la forma como los tribunales, y en especial el Tribunal Constitucional, han reconocido la cultura o la costumbre y buscan reconciliarlas con los valores y derechos constitucionales. Revelan la importancia central que tiene la idea del derecho vivo (y una idea subyacente de cultura como concepto permeable, efectivo y dinámico) en esa jurisprudencia.

4.1. Reclamaciones consuetudinarias Las reclamaciones consuetudinarias se presentan en el marco del derecho consuetudinario y buscan recurrir al derecho o a las prácticas consuetudinarias para obtener derechos e intereses. Esos casos permiten a los tribunales cuestionarse las normas y prácticas consuetudinarias a partir de un derecho consuetudinario en evolución y las normas constitucionales. Como se explicó antes, el derecho constitucional es reconocido plenamente63 por 63

S.A. Const. sección 39(3) (los derechos contemplados en el derecho consuetudinario se reconocen si son congruentes con la Constitución).

231

la Constitución sudafricana, que lo somete a ella.64 Según la sección 39 (2) de la Constitución los tribunales deben “promover el espíritu, el propósito y el objeto de la declaración de derechos” cuando “desarrollen el derecho consuetudinario”, y la sección 211 (3) ordena que los tribunales apliquen el derecho consuetudinario cuando sea pertinente. Las principales cuestiones relativas a las reclamaciones consuetudinarias giran en torno a la determinación de la naturaleza y el contenido del derecho y la práctica consuetudinaria, y a la decisión sobre si la regla o la práctica consuetudinarias deberían reconocerse o desarrollarse en línea con la Constitución. En este sentido, el reconocimiento significaría que la regla o práctica forma parte del derecho consuetudinario (y está apoyada por los tribunales), mientras que el “desarrollo” constitucional de la regla o la práctica es un proceso iniciado por un tribunal para elaborar una “nueva” regla. La distinción no siempre es clara en la jurisprudencia. No obstante, las decisiones judiciales sobre esas reclamaciones indicarían la perspectiva de los tribunales sobre el derecho consuetudinario, la diversidad y el pluralismo conforme a la Constitución democrática y, en concreto, sobre cómo la idea del “derecho vivo” ha proporcionado un marco normativo para consolidar la costumbre y la cultura, al mismo tiempo que las ha puesto a prueba y ha configurado su cumplimiento a partir de los valores constitucionales generales. Esta sección considera brevemente los principales casos históricos, Alexkor Ltd v. Richtersveld Community,65 Mabena v. Letsoale66 y Shilubana v. Namwita,67 y evalúa la forma en la que se usa la idea de “derecho vivo” para reconciliar las normas y prácticas consuetudinarias con los valores constitucionales. 64

Sección 2 (las leyes o las conductas incongruentes con la Constitución son inválidas); sección 8 (la Declaración de Derechos se aplica a todas las leyes).

65

2004 (5) SA 460 (CC); 2003 (12) BCLR 1301 (CC).

66

1998 (2) SA 1068 (T).

67

2008 (9) BCLR 914 (CC); 2009 (2) SA 66 (CC).

232

4.1.1. Alexkor Ltd v. Richtersveld Community: el reconocimiento del derecho consuetudinario como “derecho vivo” y la apertura del camino al cambio del derecho oficial El caso Alexkor Ltd v. Richtersveld Community se refería a una reclamación de restitución de tierras ricas en diamantes por la comunidad de Richtersveld, conforme a las normas de la Ley 22 de 1994, que regula la restitución de los derechos a la tierra. Para tener éxito, la comunidad tenía que mostrar que había sido “desposeída de un derecho a la tierra después del 19 de junio de 1913, como resultado de leyes o prácticas racialmente discriminatorias”.68 Una de las principales cuestiones del caso era la naturaleza del derecho original a la tierra de la comunidad.69 El tribunal concluyó que la comunidad había tenido originalmente un “derecho de propiedad comunal conforme al derecho indígena”, incluido […] el derecho a la ocupación y uso exclusivos de la tierra reclamada por los miembros de la comunidad […], el derecho a usar su agua, utilizar su tierra para pastos y caza, y explotar sus recursos naturales, encima y debajo de la superficie.70

El reconocimiento del derecho o los intereses consuetudinarios fue el primer paso crítico que permitió a la comunidad reclamar la restitución. Alexkor fue el primer caso del Tribunal Constitucional que se ocupó del derecho consuetudinario. Además de la importancia de reconocer un interés consuetudinario a la tierra en la reclama68

Sección 2(1) de la ley.

69

Lo que se cuestionaba era, en primer lugar, la naturaleza del derecho a la tierra y luego si ese derecho había sobrevivido a su anexión por la Corona británica de manera tal que existiera todavía en 1913 (párr. 46).

70

Supra nota 65, párr. 46.

233

ción exitosa de la comunidad con respecto a los terrenos, el caso es importante porque el Tribunal definió su enfoque con respecto al derecho consuetudinario. Esto fue especialmente importante después de las sentencias de un tribunal superior y del Tribunal Supremo de Apelaciones en Mthembu v. Letsela.71 Ambas sentencias aceptaron la versión oficial del derecho consuetudinario sobre la herencia (y sus reglas de primogenitura). Los tribunales concluyeron que limitar la herencia a los herederos varones se justificaba por la obligación consuetudinaria concomitante de que el heredero “apoye y mantenga” a las mujeres y los niños “de ser necesario con sus propios recursos y a no expulsarlas de sus hogares”.72 Ese resultado ha desanimado a los defensores de los derechos de las mujeres, especialmente porque los tribunales no han considerado que, en la realidad, las mujeres son desalojadas rutinariamente de sus hogares y según el derecho consuetudinario no tienen un derecho exigible ante las autoridades a ser mantenidas.73 En Alexkor, el Tribunal Constitucional, por unanimidad, observó que el derecho consuetudinario era un sistema de derecho que era conocido por la comunidad, practicado y transmitido de generación en generación. Es un sistema de derecho que tiene sus propios valores y normas. A lo largo de su historia ha evolucionado y se ha desarrollado para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad. Y continuará evolucio71

Mthembu v. Letsela 1997 (2) SA 936 (T); Mthembu v. Letsela [2003] All SA 219 (A).

72

Sentencia SCA (2003), ibid., párr. 8. Véase también la sentencia del Tribunal Superior (1997), ibid., 945H-946C.

73

Véase Mbatha, supra nota 24. Mthembu nunca fue un buen caso de análisis de la herencia consuetudinaria. Desde el principio, el matrimonio sufrió la oposición del heredero (incluso si se había pagado en apariencia parte de la lobola). En ausencia de pruebas de existencia del matrimonio, el asunto se redujo finalmente a si se debería proteger al hijo ilegítimo del fallecido. Los dos tribunales determinaron que no había fundamento en el derecho consuetudinario para hacerlo.

234

nando en el contexto de sus valores y normas de manera congruente con la Constitución.74

El Tribunal distinguió este “derecho vivo” del “conjunto oficial de leyes empleadas por los tribunales y por la administración (que […] diverge más marcadamente en la práctica social real) del derecho usado por los académicos para la enseñanza”75 y, en consecuencia, otorga al derecho vivo preferencia por encima de las formas oficiales y codificadas. Al hacer eso, el Tribunal reconoció también (aunque fuera indirectamente) la idea de que la cultura y la costumbre son flexibles y receptivas, y se adaptan a las circunstancias cambiantes, por lo que rechazó el enfoque más esencialista y rígido. Es importante señalar que el Tribunal destacó el hecho de que el derecho, fuera indígena o consuetudinario, generaba sus propias normas y valores, y que ambos continuarían teniendo vigencia y evolucionando bajo el estándar general de la Constitución. Al mismo tiempo, el Tribunal reconoció que el derecho consuetudinario no era un “conjunto fijo de reglas formalmente clasificadas y fácilmente discernibles”.76 Es esta característica del derecho consuetudinario la que en el enfoque de la jurisprudencia del Tribunal da mayor poder pero también limita. Por un lado, permite al Tribunal reconocer las normas y prácticas culturales que se alinean con la Constitución, y modificar, reformar o incluso rechazar aquellas que no lo hacen. Ese es un camino de dos vías: reconoce las prácticas y reglas existentes y cambiantes como parte del derecho consuetudinario y también desarrolla las prácticas y reglas para ajustarlas a la Constitución.77 Por otro 74

Supra nota 65, párr. 53.

75

Véase nota al pie de página 51 de la sentencia Alexkor, ibid., en la que se cita a Thomas W. Bennett, A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa (Juta and Co. 1991) prefacio, vi.

76

Alexkor, supra nota 65, párr. 52.

77

La sección 211 reconoció el derecho consuetudinario. La sección 39(2) requiere

235

lado, las dificultades de prueba y la naturaleza variable de las prácticas entre las comunidades ha ocasionado que los tribunales no hayan querido apoyar plenamente el “derecho vivo” en las etapas de reconocimiento del derecho consuetudinario y la adopción de medidas (como se analizará después). Una razón subyacente importante para esto parece ser la flexibilidad inherente y, por consiguiente, la incertidumbre del “derecho vivo”, que socavaría un enfoque más formal del Estado de derecho. Además, el “derecho vivo” está permeado de desigualdades marcadas por el género, y los tribunales necesitan encontrar formas de administrarlas y superarlas.

4.1.2. Mabena v. Letsoalek y Shilubana v. Nwamitwa: el reconocimiento y el desarrollo de los derechos de las mujeres en el “derecho vivo” Hay varios casos que al ocuparse de los derechos de las mujeres en el derecho consuetudinario se han referido directa o indirectamente al “derecho vivo” como fundamento de la reclamación. Esta sección se ocupa brevemente de las cuestiones del derecho de familia y el liderazgo tradicional. En varios casos se ha presentado el problema de determinar cuándo se puede decir que un matrimonio consuetudinario se ha celebrado, especialmente cuando existen conflictos sobre la herencia. Aquí el heredero varón y la familia suelen argumentar que el requisito consuetudinario de la lobola o la ceremonia tradicional no se llevaron a cabo, y que por consiguiente la supuesta “esposa” y los hijos no tienen derechos. Eso ha dado lugar a un debate acerca de cuándo se puede decir que se ha contraído un matrimonio consuetudinario. Por ejemplo, ¿se requiere un pago

que un tribunal “promueva el espíritu, el fin y los objetivos de la Declaración de Derecho” cuando “se desarrolla el derecho consuetudinario”. Como se analiza luego, la diferencia entre el reconocimiento y el desarrollo no siempre es clara en las sentencias.

236

parcial o el pago total de la lobola, o el simple acuerdo sobre la cantidad es suficiente? Si se tiene en cuenta que la ley de reconocimiento de matrimonios consuetudinarios de 1998 no dice nada sobre ello, al requerir simplemente que el matrimonio se “celebre conforme al derecho consuetudinario”,78 las pruebas de cuál es en la práctica el derecho consuetudinario son importantes. Aquí algunos académicos han defendido el pleno pago, otros han defendido que las prácticas consuetudinarias son variables y cambiantes, y que se deben tener en cuenta las circunstancias cambiantes socioeconómicas que hacen que el pago de la lobola sea muchas veces imposible.79 El apoyo del Tribunal Constitucional al derecho vivo sugiere que la práctica real debería dictar y configurar los resultados judiciales, y sin embargo en muy pocos casos se ha hecho eso.80 Una excepción a esa regla es el caso Mabena v. Letsoalo,81 decidido por un tribunal superior con anterioridad a Alexkor. Mabena es un ejemplo positivo de reconocimiento judicial del “derecho vivo”. Concernía al problema de un matrimonio consuetudinario en el que, entre otras circunstancias, el padre de la novia no había participado en las negociaciones de la lobola. El tribunal, al determinar la existencia de un matrimonio consuetudinario válido, aceptó que la cultura era capaz de evolucionar para reflejar los cambios en las relaciones económicas y de género (en este caso un hogar urbano, cuyo cabeza de familia era una mujer), de manera que una mujer podía consentir legítimamente

78

Sección 3(1)(b).

79 Mbatha,

supra nota 52, capítulo 6.

80 Bennett

defiende que el contenido y el significado de la lobola deberían ser determinados por el órgano legislativo (Thomas W. Bennett, “The Equality Clause and Customary Law”, 10 SAJHR 124 (1994)). Likhapha Mbatha encuentra en la escasez de casos un problema y defiende vigorosamente que el tribunal intervenga para dar un significado a las prácticas vivas de la lobola, concediendo así a las mujeres una mayor seguridad y mejores derechos (Ibid.).

81

Supra nota 66.

237

el matrimonio consuetudinario de su hija, y negociar y entregar la lobola en nombre de su familia: Según el derecho consuetudinario tradicional, la madre de la novia no puede ser la guardiana de su hija, ya que ésta está a su vez bajo la guardia de su marido […]. La prueba [de que era la guardiana de su hija] es que el padre de la demandada había abandonado la familia. Otra prueba adicional es que la madre de la demandada actuaba de hecho como cabeza de familia […]. Hay evidencia creíble que indica que su caso no es único. Por consiguiente, se debe aceptar que en la práctica existen casos en los que las madres negocian y reciben la lobola y otorgan el consentimiento para el matrimonio de sus hijas […]. El derecho consuetudinario existe no solo en la “versión oficial” documentada por los autores, sino que también es un “derecho vivo”, que remite a “un derecho observado en la práctica por las comunidades africanas” […]. Los tribunales deberían en consecuencia reconocer la regla.82

No hubo ninguna referencia explícita a la igualdad de género en Mabena v. Letsoalo, aunque era un reconocimiento claro de la posición cambiante de la mujer en la sociedad. En Bhe v. Magistrate Khayalitsha, el magistrado Ncgobo describe esto como el “desarrollo del derecho indígena mediante la incorporación del contexto cambiante en el que actúa el sistema”, en lugar de un desarrollo en cumplimiento de la Constitución.83 En comparación, la mayoría de las sentencias señalan que cuando […] un principio de derecho vivo, observado en la práctica […] es reconocido por un tribunal […], eso constituye un desarrollo conforme al “espíritu, propósito y fines” de la declaración de derechos contenida en la […] Constitución.84 82

Ibid., pp. 1073I-1075B.

83

Bhe, supra nota 50, párr. 217.

84

Ibid., párr. 111. Véase Mabena, supra nota 66, p. 1075B, en el que el Tribunal

238

En general, el enfoque parece ser que la práctica y la regla que han evolucionado exigen el reconocimiento de un tribunal (y por consiguiente su desarrollo) antes de hacerse válidas. El derecho vivo parece en consecuencia requerir el respaldo del tribunal. El caso Shilubana v. Nwamitwa, decidido por el Tribunal Constitucional, se ocupa del “derecho vivo” y del lugar de la igualdad de género en la cultura y la costumbre.85 El caso se ocupaba del reconocimiento y el desarrollo del derecho consuetudinario por parte de los líderes, las comunidades y los tribunales tradicionales. Se refería a un conflicto sobre la jefatura de la comunidad tradicional valoyi en Limpopo86 entre un candidato masculino y otro femenino. La mujer era descendiente directa del linaje de jefes de las tribus, y había sido ignorada en principio, pero después la comunidad la había escogido. El opositor varón había sido nombrado líder tradicional como familiar varón más cercano y reclamaba su posición como jefe. Uno de los principales aspectos del conflicto era el género, puesto que el demandado y el Congreso de Líderes Tradicionales de Sudáfrica ­(Contralesa, por su sigla en inglés) argumentaban que la exclusión de las mujeres (y por lo tanto de la demandante) de la jefatura era imperativa conforme a la costumbre y era una discriminación justa conforme a la Constitución.87 El Tribunal no se ocupó de la cuestión de la discriminación conforme a la sección 9 de la Constitución, con lo que evitó sentar un precedente claro sobre si la exclusión de las mujeres del acceso al liderazgo tradicional era en sí una discriminación injusta. En lugar de eso, determinó que el nombramiento de facto de una mujer como líder tradicional por una mayoría de la comunidad era un desarrollo del derecho consuetudinario que respetaba la Constitución y actualizaba “un importante ­aspecto señala que “Ese reconocimiento constituiría un desarrollo conforme al ‘espíritu, el propósito y el objeto’ [de la Declaración de Derecho]” (cursiva añadida). 85

Supra nota 67.

86

Limpopo es una de las nueve provincias de Sudáfrica.

87

Supra nota 76, párrs 30-31, 40.

239

de sus costumbres y tradiciones […] a la luz de los valores y derechos de la Constitución”.88 En este caso cabe señalar varios aspectos importantes. El primer punto de relevancia en este caso es que el Tribunal no describió la cuestión como un conflicto relativo a la costumbre y la cultura (frente a la Constitución y el derecho consuetudinario) sino a la autoridad de los líderes tradicionales (como representantes de la comunidad) para promover la igualdad de género en la sucesión al liderazgo. La cuestión consistía en determinar si la costumbre y la cultura permitían el liderazgo femenino (no si la Constitución lo requería). Esto planteaba directamente la posibilidad de que la igualdad de género —la posibilidad de que hubiera líderes tradicionales femeninos— fuera una posibilidad cultural contemplada por los propios sistemas consuetudinarios (conforme a la idea general de culturas flexibles y con características compartidas). El segundo aspecto importante se refería a la autoridad de acabar con décadas o siglos de liderazgo “exclusivamente masculino” en apariencia. ¿Qué se requiere para cambiar una costumbre? Esa pregunta, engañosamente sencilla, apunta al corazón de lo que significa un derecho consuetudinario “vivo”. Tanto el tribunal superior correspondiente como el Tribunal Supremo de Apelaciones habían determinado que, en su singularidad, una única decisión por la que se nombraba líder a una mujer era insuficiente para derogar la costumbre mucho más antigua del derecho de sucesión del hijo varón de más edad.89 El Tribunal Superior de Apelaciones estaba especialmente preocupado por los efectos que una decisión ad hoc tendrían en apariencia sobre la seguridad jurídica y los derechos adquiridos.90 El Tribunal Constitucional pareció apoyar una interpretación mucho más 88

Ibid., párr. 68.

89

Nwamitwa v. Phililia 2005 (3) SA 536 (T); Shilubana v. Nwamitwa 2007 (2) SA 432 (SCA).

90

Supra nota 76, párrs. 50-51.

240

flexible del derecho consuetudinario, que reconociera el libre desarrollo del derecho por parte de las comunidades que lo vivían, y la capacidad de apartarse de la práctica pasada.91 Sin embargo, el Tribunal exigió que esa flexibilidad se ponderara a la luz de la seguridad jurídica, los derechos adquiridos y los derechos constitucionales: El resultado de ese acto de ponderación dependerá de los hechos de cada caso. Los factores relevantes para esta indagación incluirán la naturaleza del derecho en cuestión, entre otros, y en particular las consecuencias del cambio para los derechos constitucionales y legales de otra clase; el proceso mediante el cual ha ocurrido el cambio alegado, y la vulnerabilidad de las partes afectadas por el derecho.92

En conjunto, sin embargo, se debe respetar la Constitución; y las autoridades tradicionales, si bien son libres de desarrollar y cambiar su derecho, deben hacerlo con el debido respeto a la sección 39(2) y a la necesidad de “actuar de manera que sus costumbres se ajusten a las normas y valores de la Constitución”.93 El Tribunal afirma, por consiguiente, que el derecho consuetudinario es una “fuente original e independiente de derechos”,94 y claramente lo considera capaz de generar sus propias normas y valores con independencia del derecho civil, aunque esas normas deben ser congruentes con la Constitución. Sin embargo, como argumenta Driscilla Cornell, no llega a apoyar plenamente la flexibilidad y la receptividad inteligentes de la costumbre ante las necesidades comunitarias.95 Eso es evidente en la conclusión 91

Ibid., párrs. 51-57.

92

Ibid., párr. 47.

93

Ibid., párr. 73.

94

Ibid., párr. 54.

95 Drucilla

Cornell, “The Significance of the Living Customary Law for an Understanding of Law: Does Custom Allow for a Woman To Be Hosi?”, 3 Constitutional Court Review 395 (2009).

241

del Tribunal de que el nombramiento de un líder tradicional femenino era un “desarrollo” del derecho consuetudinario en línea con la Constitución, y con su fuerte compromiso con la igualdad de género.96 El movimiento de las mujeres rurales, coadyuvante en el caso, había argumentado, correctamente en opinión de Cornell, que ese nombramiento no era un nuevo “desarrollo”, sino simplemente la expresión de la flexibilidad inherente de la costumbre, por el cual se había reconocido previamente a las mujeres como líderes tradicionales.97 El Tribunal había rechazado ese argumento basándose en las pruebas insuficientes. Por consiguiente, todavía está por resolverse la cuestión de si podía haberse respaldado un concepto más flexible de derecho vivo que recurriera al “reconocimiento” en lugar del desarrollo. Si se hubiera procedido así, eso hubiera supuesto un importante reconocimiento de las cuestiones de igualdad de género dentro de la costumbre. Este caso tiene un importante valor, ya que reconoce la naturaleza dinámica y adaptable del derecho consuetudinario y el poder de las comunidades de modificar sus costumbres y tradiciones para reflejar esas circunstancias. Muestra que la cultura y la tradición no constituyen barreras absolutas que impiden que las mujeres accedan a la posición de líderes tradicionales. La cultura y la costumbre pueden aceptar una variedad de reglas para las mujeres en diferentes contextos y ajustarse a las diferentes necesidades. Shilubana indica que hay espacio para el cambio cultural en las comunidades, y que no hay ninguna barrera de valores inmodificables a lo que podría denominarse la “igualdad de género” o los derechos de las mujeres. Por lo tanto, indica, en línea con el trabajo de Nyamu-Musembi, que las normas y prácticas locales pueden ser caminos en lugar de barreras hacia una mayor justicia para las mujeres.98 En lugar de descartar el derecho 96

Por ejemplo, supra nota 76, párr. 47.

97

Ibid., párr. 35. Cornell, supra nota 95, pp. 403-404.

98

Supra nota 57.

242

consuetudinario de las autoridades tradicionales, es importante comprender y ocuparse de las normas y prácticas del “derecho vivo” y encontrar formas de profundizar los diálogos sobre los derechos, las normas y valores del derecho consuetudinario y la Constitución. Cornell destaca la naturaleza potencialmente radical de esta concepción de “derecho vivo”, que se aleja de la certidumbre y del poder de hacer reglas y favorece en cambio una determinación comunitaria de las prácticas, procesos y principios éticos, diferentes de la visión “occidental” del derecho.99 Gran parte de esto se desconoce o, en el mejor de los casos, está desarrollándose. Para ser fiel a la diversidad cultural, se requiere más trabajo para comprender la naturaleza y el contenido del “derecho vivo”. Esto indicaría la necesidad de una investigación etnográfica continua, y también de establecer relaciones entre las comunidades, los líderes tradicionales y los tribunales en diferentes niveles.

4.1.3. El “derecho vivo” en la práctica: ¿un vehículo para el cambio? Los casos que se han analizado hasta ahora muestran cómo los tribunales pueden reconocer normas y prácticas que benefician a las mujeres y que ya se han desarrollado en las comunidades. Esos casos son ejemplos positivos de cómo el “derecho vivo” puede ser menos rígido y menos defensivo con respecto a las ideas tradicionales del lugar de las mujeres en la sociedad que lo que sostiene la versión oficial (codificada), aunque ese patrón es desigual en todo el país.100 También demuestran la permeabilidad de las normas y valores culturales, es decir, cómo la cultura 99 Cornell, 100

supra nota 95.

En un artículo fascinante, David Webster escribe sobre los diferentes enfoques para la identidad de género que surgen de la tradición zulu y tsonga, siendo esta última más flexible con respecto a los papeles cambiantes de las mujeres. David Webster, “Abafazi Bathonga Bafuhlakala: Ethnicity and Gender in a Kwa Zulu Border Community”, en Spiegel y McAllister, supra nota 23.

243

y la costumbre están influenciadas por normas “externas”, entre las cuales está la Constitución, mientras se mantienen los principios y objetivos culturales “internos” que son celebrados por las comunidades. Estos casos indicarían que el reconocimiento de la cultura y la costumbre por parte del Tribunal Constitucional no llevará inevitablemente a enfrentar la cultura a los derechos constitucionales universales. Por el contrario, es posible un diálogo constitucional cuidadoso, que tenga en cuenta una variedad de fuentes normativas. El “derecho vivo”, en su mejor interpretación, proporciona una poderosa plataforma para el cambio y la transformación continuos conforme a la Constitución.

4.2. La igualdad y otras reclamaciones basadas en derechos que se oponen a la desigualdad existente en el derecho consuetudinario (codificado)

En 1994, los líderes tradicionales se opusieron fuertemente a la aplicación del derecho a la igualdad (y a la protección contra la discriminación injusta) en el derecho consuetudinario.101 No tuvieron éxito y la igualdad ha constituido el fundamento de la reforma del derecho y de las demandas judiciales para garantizar los derechos de las mujeres en el derecho consuetudinario. Sin embargo, se han hecho intentos para conseguir esto de una forma que reconozca la cultura y la diversidad cultural al mismo tiempo que elimine las reglas y prácticas discriminatorias cuyo origen sea el género. La Comisión para la Reforma del Derecho Sudafricano, al recomendar la reforma del derecho que regulaba el matrimonio consuetudinario, señaló que “la Constitución ha enviado un claro mensaje al país de que la discriminación ya no se tolerará por más tiempo y que las mujeres […] pueden esperar que el derecho cambie a su favor”,102 al mismo tiempo que ha apoyado un 101

Véase Albertyn, supra nota 44.

102

South African Law Reform Commission, Discussion paper 74 Customary Ma-

244

derecho matrimonial separado que rectifique las desigualdades históricas entre los matrimonios civiles y las uniones consuetudinarias (y por consiguiente entre la cultura dominante “blanca” y las culturas africanas). En un largo proceso de consultas, la Comisión para la Reforma del Derecho Sudafricano y el Parlamento descartaron las objeciones de los líderes tradicionales a la idea de igualdad en el matrimonio consuetudinario103 y garantizaron, con la Ley 110 de 1998 de reconocimiento de los matrimonios consuetudinarios, la igualdad de derechos de las mujeres con respecto a su posición social, la propiedad, los procesos de decisión y los hijos. Al mismo tiempo, el proceso de reforma del derecho fue guiado por la idea de “derecho vivo” y, en consecuencia, las formas culturales de contraer matrimonio no se definieron104 y se admitió la poligamia105 sin necesidad del consentimiento formal de las primeras esposas a esa institución.106

rriages (Project 90 The Harmonisation of the Common Law and Indigenous Law) párr. 2.1.1 (agosto de 1997). 103

Por ejemplo, Likhapha Mbatha defiende lo siguiente con respecto a las intervenciones de la Casa de los Líderes Tradicionales de Ciudad del Cabo Oriental y de la Provincia Norte al SALRC: “Las mujeres que se resistían a las prácticas consuetudinarias del matrimonio por considerarlas discriminatorias eran calificadas de occidentalizadas […]. Condenaban los esfuerzos por liberar a las mujeres africanas de la dominación masculina por ser una occidentalización”. Likhapha Mbatha, “The Content and Implementation of the Recognition of Customary Marriages Act 120, 1998: A Social and Legal Analysis” (tesis para el grado de LLM no publicada, University of the Witwatersrand, 2006), p. 3.

104

Para permitir que el derecho vivo prevaleciera en toda su diversidad, la ley se limitó a expresar que el matrimonio consuetudinario se celebraba “de conformidad con el derecho consuetudinario” (sección 3(1)(b) de la ley).

105

La petición de que se reconociera la poligamia no provenía únicamente del lado de los tradicionalistas. Varios grupos de mujeres apoyaron la legalización de la poligamia en la medida en que proporcionaría derechos a las mujeres y niños en situación de vulnerabilidad en esas relaciones. Véase Beth Goldblatt y Likhapha Mbatha Gender, “Culture and Equality: Reforming Customary Law”, en Catherine Albertyn (ed.), Engendering the Political Agenda: A South African Case Study (Centre for Applied Legal Studies 1999), pp. 83 y 104.

106

“El ‘derecho vivo’ sugería que cuando las mujeres vivían en matrimonios polí-

245

Sin embargo, la legislación también se ha mostrado como una respuesta inadecuada a la discriminación en el derecho consuetudinario: bien porque la reforma del derecho en sí estuvo sujeta a retrasos, o bien porque la nueva legislación aprobada no protegía plenamente a las mujeres en las comunidades contra las prácticas consuetudinarias discriminatorias. Esto, a su vez, fue el resultado de las dificultades que surgieron de traducir complejas ideas consuetudinarias en normas jurídicas,107 y también de las luchas por el poder entre los líderes tradicionales, las mujeres y las comunidades. Si bien el interés de las mujeres fue primordial en el área del derecho de familia, los intereses de los líderes tradicionales predominaron en las reformas del derecho relativas a la institución del liderazgo tradicional, la tierra y los tribunales tradicionales.108 En ausencia de legislación, o como resultado de los problemas del nuevo derecho consuetudinario reconocido por la legislación, las mujeres y las comunidades han acudido a los tribunales para ver reconocidos sus derechos. Esta sección considera los tres principales casos sobre estos problemas: Bhe v. Magistrate Khayalitsha109 que vio cómo los demandantes denunciaban exitosamente la regla consuetudinaria de la primogenitura (la herencia por el familiar varón de más edad); Gumede v. President of the RSA.110 que se refería a una reclamación de discriminación injusta por razón de género contenida en las normas del derecho consuetudinario del “antiguo orden”, codificada en la Ley Kwazulu, el Código Natal y la Ley 120 de 1998 de reconocimiento de

gamos, el consentimiento de la primera mujer no se requería”. South African Law Reform Commission, supra nota 101. 107

Likhapha Mbatha, “Reflection on the Rights Created by the Recognition of Customary Marriages Act”, Agenda Special Focus (2005); Himonga, supra nota 30, p. 84.

108 Walker,

supra nota 46; Claassens, supra nota 46.

109

Supra nota 50.

110

2009 (3) SA 152 (CC).

246

matrimonios consuetudinarios; y Tongoane v. National Minister for Land and Agricultural Affairs,111 una demanda constitucional contra la ley de derecho a las tierras comunales de 2004.

4.2.1. La jurisprudencia sobre igualdad como foro para armonizar entre sí el derecho constitucional y la Constitución Las formas complejas y múltiples de desigualdad que se pueden observar en Sudáfrica requieren un test flexible, de manera que los tribunales puedan responder a las diferentes formas de desventaja, estigma y vulnerabilidad, a las diferentes pretensiones de reconocimiento de los derechos y redistribución del poder, y a las pretensiones competidoras por el poder, la posición social y los recursos.112 La jurisprudencia sudafricana sobre igualdad destaca la importancia del contexto, los efectos, la diferencia, los valores y los principios rectores.113 Se puede argumentar que 111

2010 (6) SA 214 (CC).

112

Catherine Albertyn, Equality, en Halton Cheadle, Dennis Davis y Nicholas Haysom (eds), South African Constitutional Law: The Bill of Rights (Butter­ worths 2004); Catherine Albertyn y Beth Goldblatt, Equality, en Stuart Woolman, Michael Bishop y Jason Brickhill (eds) Constitutional Law of South Africa (Juta and Co., 2ª ed., 2007), capítulo 35; Henk Botha, “Equality, Plurality and Structural Power”, 25 SAJHR 1 (2009).

113

La jurisprudencia sobre igualdad con respecto a la discriminación injusta se elabora en Harksen v. Lane (1998) 1 SA 1300 (CC). El análisis de igualdad conlleva una valoración contextual de las consecuencias de una norma o conducta impugnada que tenga en cuenta el grado de desventaja sufrido por el demandante y su grupo, la finalidad del acto o conducta, y el grado en el que los intereses y derechos del demandante se ven invadidos. Estos factores se contraponen a una evaluación general de la afectación a la dignidad humana, que se define en general como el no ser tratado con la misma atención y respeto. La Ley n.º 4 de Promoción de la Igualdad y Prevención de la Discriminación Injusta, del año 2000, que es el principal mecanismo para los casos de discriminación entre particulares, obliga también a efectuar una investigación del contexto y a evaluar la desventaja, la finalidad y la afectación de la dignidad, pero incluye una variedad más amplia de factores que deben considerarse con respecto a la discriminación injusta (sección 14).

247

este enfoque permite que las reclamaciones contra la discriminación y la desigualdad en el derecho consuetudinario se decidan judicialmente en una forma que valore la diversidad cultural y la igualdad de género. La atención al contexto insiste siempre en que se debe tener en cuenta la realidad de las vidas de las personas, su lugar en la comunidad y el poder, los recursos y los intereses implicados en el conflicto. Requiere examinar más de cerca el origen y la historia de una regla o práctica, su importancia y finalidad, y el grado en el que es apoyada por un grupo o es objeto de oposición. Requiere también considerar qué efectos tendría en los diferentes miembros del grupo prohibir o permitir la práctica conflictiva.114 Además, cualquier reclamación contra la desigualdad interna en un grupo, cuyo origen sea la discriminación de género basada en patrones culturales, requerirá evaluar relatos culturales competidores que remiten a intereses enfrentados y a diferentes interpretaciones de las prácticas en una comunidad. No solo es esencial adoptar un enfoque contextual para hacer esto, sino que también es necesario interrogarse cuidadosamente por los valores y finalidades que subyacen a las reglas y prácticas conflictivas, y por su repercusión en los valores constitucionales. Los conflictos sobre la posición social, el papel y los derechos de las mujeres, aunque pueden presentarse como conflictos entre “género” e “igualdad”, a menudo se pueden redefinir más precisamente como interpretaciones enfrentadas de principios. En los tribunales sudafricanos, eso se traduce en determinar qué es justo o injusto: ¿cuándo se socava la dignidad de las mujeres y cuándo no? ¿Cómo diferentes estructuras culturales consiguen resultados justos? Detrás de eso están diferentes interpretaciones de las relaciones de género y del lugar de las mujeres y los hombres en la sociedad. Abrir el significado de los valores constitucionales y consuetudinarios, reconocer las interpretaciones enfrentadas y

114 Albertyn,

248

supra nota 17.

superpuestas del mismo valor, y justificar las opciones interpretativas es lo que permite esa discusión. También permite desarrollar principios más claros que medien para conseguir un compromiso con la igualdad de género y la diversidad cultural. Los valores fundacionales de la Constitución sudafricana son la dignidad, la igualdad y la libertad. La Constitución reconoce también los valores consuetudinarios que no sean incongruentes con la Constitución. Es posible dentro de este marco constitucional discutir una variedad de valores y sus significados competidores, y tomar decisiones al respecto: ponderar el individuo y la comunidad, el deber y la autonomía, la libertad de elección y la responsabilidad, y, lo que es más importante, reconocer normas culturales y consuetudinarias significativas para la construcción de una diversidad cultural y una solidaridad que se ajusten a la Constitución. Esta es la teoría de la jurisprudencia sobre igualdad (en su mejor interpretación).115 Las siguientes secciones consideran la práctica en tres casos.

4.2.2 ¿Bhe v. Magistrate Khayalitsha: el derecho vivo contenido? El derecho consuetudinario oficial, como fue codificado por la Ley 38 de 1927, aprobada por la administración Black, y por sus normas de desarrollo, reservó el derecho de herencia al familiar varón de mayor edad del fallecido. En la práctica, eso llevó a que las mujeres y sus hijos fueran desalojados de sus hogares tras la muerte de sus esposos o tuvieran que vivir en penuria.116 El caso Bhe v. Magistrate Khayalitsha estableció que la regla de la primogenitura masculina era una discriminación de género injusta.

115

Como se señaló antes, no siempre se sigue; supra nota 27.

116 Mbatha,

supra nota 24.

249

En línea con Alexkor, el presidente del Tribunal Constitucional en ese momento, Langa, ponente de la decisión mayoritaria, afirmó la importancia del derecho consuetudinario y del “derecho vivo” al señalar que La fosilización y la codificación del derecho consuetudinario […] llevaron a su marginación. Eso le negó en consecuencia la oportunidad de crecimiento por derecho propio y de adaptarse a las circunstancias cambiantes. Sin duda eso contribuyó a una situación en la que […] “el derecho consuetudinario fue lamentablemente marginado y se permitió que degenerara en un conjunto de normas vitrificado alienado de sus raíces en la comunidad”.117

Langa destacaba que “la validez constitucional de las reglas y principios del derecho consuetudinario dependen de su congruencia con la Constitución y la declaración de derechos”.118 Señaló que la forma en la que el derecho consuetudinario oficial se resistía al cambio socioeconómico y continuaba estereotipando a las mujeres, sujetándolas a “viejas concepciones de patriarcado y dominación masculina”,119 les negaba el acceso a la propiedad y las oportunidades económicas,120 y limitaba su capacidad de ejercer el control sobre sus vidas.121 El Tribunal pasa entonces a examinar la regla de la primogenitura en el derecho sucesorio consuetudinario y señala sus obligaciones concurrentes y sus justificaciones culturales, en particular la “necesidad social básica de sostener a la unidad familiar”.122 El Tribunal concluyó que si bien el mantenimiento

117

Supra nota 50, párr. 43.

118

Ibid., párr. 46.

119

Ibid., párrs. 90-91.

120

Ibid., párr. 90.

121

Ibid., párrs. 61-68.

122

Ibid., párrs. 84, 89-91.

250

de la familia seguía siendo una finalidad comunitaria importante, la responsabilidad de eso no podía limitarse a los varones de más edad con exclusión de las mujeres (o de los hombres más jóvenes y los hijos no casados). Determinó que La exclusión de las mujeres de la herencia y en consecuencia de la posibilidad de heredar propiedades era congruente con un sistema dominado por un patriarcado profundamente arraigado que reservaba a las mujeres una posición de sometimiento y subordinación, por la que se las consideraba menores de por vida, que tenían que estar tuteladas por los padres, los esposos o el cabeza de la familia extendida.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal señaló también las distintas circunstancias de las comunidades y familias urbanas modernas, y el hecho de que “las reglas de sucesión en el derecho consuetudinario no han concedido espacio para su adaptación, ni para ajustarlo al ritmo de las condiciones y valores sociales cambiantes”.123 Estuvo de acuerdo con la observación de Bennett de que: Un problema crítico en cualquier proceso constitucional sobre derecho consuetudinario […] es la cuestión de si una regla concreta es un estereotipo mítico, que ha terminado por solidificarse en el código oficial, o si continúa gozando de validez social.124

Aunque el Tribunal señaló pruebas de que la regla de primogenitura estaba evolucionando para satisfacer las necesidades de los patrones sociales cambiantes, sintió que esta referencia al “derecho vivo” era insuficiente para determinarlo con algún nivel de claridad.125 123

Ibid., párr. 82. Véase en general párrs. 81-87.

124

Ibid., párr. 86.

125

Ibid., párr. 85.

251

El salvamento de voto del magistrado Ncgobo revela un diálogo más cercano con el derecho consuetudinario, y el desarrollo, el significado y la finalidad de la sucesión y la herencia. El magistrado Ncgobo señala que “el propósito subyacente del derecho indígena de sucesión es […] proteger a la familia y garantizar que se cuida a los dependientes del fallecido”.126 Eso recaía en los herederos varones puesto que las mujeres “siempre fueron consideradas como personas que en última instancia abandonarían su familia original cuando contrajeran matrimonio” y no podían ser cabezas de sus “nuevas” familias puesto que “era más probable que se subordinaran a los intereses de su familia original que a aquellos de su nueva familia”.127 Sin embargo, el magistrado señala que la práctica cambiante había llevado a que algunas mujeres sucedieran al cabeza de familia fallecido.128 Concluye que la exclusión de las mujeres de las sucesiones es injusta y una discriminación de género injustificada:129 Esta regla podría haber estado justificada por la estructura socioeconómica tradicional en la que se desarrolló. Ha sobrevivido más allá de su utilidad. En la actualidad, la limitación del derecho de las mujeres a suceder en la posición y estatus al cabeza de familia no se puede decir que sea razonable o justificable conforme a la sección 36(1) de la Constitución.130

Hay un razonamiento judicial escaso en la conclusión sobre la existencia de una discriminación injusta. En ambas decisiones, la idea del “derecho vivo”,131 como contrapeso al derecho 126

Ibid., párr. 173.

127

Ibid., párr. 174.

128

Ibid., párr. 175.

129

Ibid., párrs. 184-186.

130

Ibid., párr. 210.

131

La opinión de la mayoría, escrita por el magistrado presidente del tribunal, Langa, reconocía que la ley de primogenitura estaba evolucionando para ajustarse

252

codificado inflexible y como prueba de la práctica transformada, le otorga legitimidad a la conclusión de que se había producido un incumplimiento constitucional. Sin embargo, la divergencia sobre la medida judicial requerida plantea cuestiones especialmente interesantes sobre el lugar del “derecho vivo” en la jurisprudencia constitucional, entre las cuales está la posibilidad de permitir que subsista un “derecho vivo” incierto y flexible, cuando la vulnerabilidad de ciertos miembros de la comunidad, como las mujeres y los niños, está en discusión. El Tribunal tuvo una considerable dificultad a la hora de estructurar una medida judicial apropiada en este caso; en concreto, debía sustituir las normas contrarias a la Constitución que había invalidado. Existían dos opciones: por un lado, el derecho civil de la sucesión intestada, debidamente modificado para tener en cuenta la poligamia, podía ser aplicable a la herencia consuetudinaria; por otro lado, se invitó a que el Tribunal considerara el uso del derecho vivo para estructurar una medida judicial ajustada al derecho consuetudinario. En primer lugar, se sugirió que se podrían desarrollar reglas y principios de derecho consuetudinario que tuvieran en cuenta la igualdad de género como se manifestaba en el derecho vivo evolucionado. En segundo lugar, se invitaba al Tribunal a que se remitiera a principios del derecho vivo para facilitar el desarrollo del derecho consuetudinario en las familias y las comunidades, y los tribunales competentes que gestionaban la distribución del patrimonio.132 La mayoría del Tribunal decidió que la mejor medida era anular las normas impugnadas y reemplazarlas por normas modificadas de la ley de sucesiones intestadas (que otorgaba

a los patrones sociales cambiantes. En realidad podrían estar desarrollándose varias reglas, como el reemplazo del hijo de mayor edad por el de menor edad a efectos hereditarios, y el hecho de que la viuda frecuentemente se haga cargo de la tierra y de otros bienes del esposo fallecido, sobre todo cuando tienen hijos menores qué educar. Ibid., párr. 85. Véase Ncgobo Y., ibid., párr. 175. 132

Ibid., párrs. 109-110.

253

derechos hereditarios a las esposas y niños supervivientes, en función del tamaño del patrimonio). Al decidir proporcionar a los herederos consuetudinarios derechos legales (con base en el derecho civil), la mayoría concluyó que había “pruebas y materiales insuficientes” para “determinar el verdadero contenido del derecho consuetudinario” y compararlo con “las normas de la declaración de derechos”,133 permitiéndole así desarrollar el derecho consuetudinario para que reconociera una nueva regla. Sobre el segundo problema, el Tribunal concluyó que era una medida demasiado lenta e incierta, que conduciría a una falta de uniformidad del derecho. Al final, el Tribunal tuvo […] serias dudas de que dejar a los tribunales desarrollar la posición cuestionable del derecho de sucesión consuetudinario sería suficiente para garantizar la protección constitucional de los derechos de mujeres y niños en la asignación de los patrimonios intestados. Lo que se requiere […] es una acción más directa para garantizar los importantes derechos que se han identificado.134

El magistrado Ncgobo difiere. En primer lugar, afirma que, como se decidió en el caso Carmichele135 con respecto al derecho de creación judicial, “cuando una regla de derecho indígena se desvíe del espíritu, finalidad y objeto de la declaración de derechos, los tribunales tienen la obligación de desarrollarla de forma que se elimine esa desviación”.136 Aquí “el tribunal no está 133

Ibid., párr. 109.

134

Ibid., párr. 113. Como se declara en el caso posterior de Shilubana v. Namwita (supra nota 67), el reconocimiento del derecho vivo se vería moderado entre otras cosas por la necesidad de proporcionar una protección adecuada a las mujeres y los niños. Ibid., párrs. 110-113.

135 En

Carmichele v. Minister of Safety and Security 2001 (4) SA 938 (CC), el Tribunal determinó que los tribunales tenían la obligación de evaluar el derecho tradicional de creación judicial frente a la Constitución y desarrollarlo cuando fuera necesario.

136

Supra nota 50, párr. 215.

254

principalmente preocupado por el contexto social cambiante en el que actúa el derecho indígena de decisión o por la práctica de la gente”, sino más bien por la distribución entre una norma consuetudinaria y la Constitución. Como resultado, el derecho vivo es menos importante:137 Estamos preocupados por un desarrollo de la regla de la primogenitura masculina que se corresponda con el derecho a la igualdad. No estamos preocupados por el derecho que la gente vive en la práctica. No surge, por consiguiente, el problema de identificar el derecho indígena vivo. El problema aquí es la regla de la primogenitura masculina […]. Esa es la regla que debe compararse con el derecho a la igualdad y si se encuentra que la regla es deficiente, como así me parece, debe desarrollarse para eliminar esa deficiencia.138

El magistrado Ncgobo sugiere que la regla no escrita de la primogenitura masculina se puede desarrollar para permitir que la hija de mayor edad herede el patrimonio del fallecido.139 Por desgracia, no incluye a las viudas, lo que parecería estar justificado por el reconocimiento de que muchas mujeres son de hecho cabezas de sus familias.140 Lo único que se puede suponer es que ese desarrollo limitado en su razonamiento obedece a los hechos del caso (que se referían a niños). El magistrado Ncgobo se ocupa de las consecuencias de invalidar el marco legislativo. Está en desacuerdo con el uso de una medida de derecho civil, basada en un modelo de familia nuclear, para casos de comunidades consuetudinarias.141 En lugar de eso propone que los problemas deberían verse, en primer lugar, co-

137

Ibid., párr. 218.

138

Ibid., párr. 220.

139

Ibid., párr. 222.

140

Ibid., párr. 221.

141

Ibid., párrs. 228-233. Véase también Himonga, supra nota 30.

255

mo problemas de elección entre derechos: en algunos casos se podría aplicar la ley de sucesiones intestadas (lo más probable en comunidades urbanas) y en otros una solución consuetudinaria (especialmente en comunidades rurales).142 Argumentaba que para conservar la diversidad y el pluralismo, y para respetar el hecho de que el derecho consuetudinario tenía todavía significado para muchos sudafricanos, los patrimonios intestados deberían ser gestionados de una manera flexible, en la que la “aplicabilidad efectiva del derecho indígena” se determinaría en el contexto concreto de cada caso, basándose en que: El respeto por nuestra diversidad y el derecho de las comunidades a vivir y ser gobernadas por el derecho indígena debe ser ponderado con la necesidad de proteger a los miembros vulnerables de la familia. La consideración superior debe ser hacer lo que es correcto, justo y equitativo.143

Si eso no se pudiera resolver mediante acuerdos familiares, entonces los tribunales especializados deberían decidir conforme a la “corrección, justicia y equidad”. Sin embargo, el magistrado Ncgobo le da poco contenido a esa declaración, más allá de la expectativa de que las mujeres podrían heredar conforme a ese sistema.144 Tampoco el magistrado parece tener capacidad o voluntad de extraer principios del “derecho vivo”.

142

Ibid., párr. 225.

143

Ibid., párr. 238.

144

El magistrado Ncgobo se limita a señalar que “el magistrado debe considerar, entre otras cosas, los activos y las deudas del patrimonio hereditario, la contribución de la viuda a la adquisición de los activos, la contribución de los miembros familiares a esos activos y si hay niños menores de edad u otros familiares dependientes del fallecido que requieran apoyo y mantenimiento. Como es evidente, esta lista no es exhaustiva y no recoge todos los elementos que deberían tenerse en consideración; puede haber otros. La valoración final debe ser hacer lo que es justo, razonable y equitativo en las circunstancias de cada caso” (Ibid., párr. 239).

256

Las dos sentencias subrayan la discusión en Sudáfrica sobre cómo tomar medidas contra la discriminación en el derecho consuetudinario y al mismo tiempo valorar la diversidad cultural. La mayoría argumenta que los derechos de las personas vulnerables no pueden quedar en manos de familias y comunidades que forman parte de relaciones de género desiguales. La claridad con respecto a qué derechos se tienen es esencial (incluso si eso significa pasar por alto temporalmente los valores culturales). La minoría tiene más confianza en que las familias y las comunidades sean las que conserven la cultura y la costumbre, pero se corre el riesgo de no tener en cuenta las relaciones de poder ya existentes que continuarán excluyendo a las mujeres del acceso a la protección y los recursos mediante la herencia. En ambos casos, el derecho vivo no se usa para proporcionar un remedio, puesto que se piensa que es demasiado incierto para dar lugar a principios generales.

4.2.3 Gumede v. President of the RSA145 Gumede se refería a una denuncia de discriminación injusta por género contra normas del derecho consuetudinario del “viejo orden”, codificadas en la ley Kwazulu y el Código Natal,146 y contra la Ley número 120 de 1998 de reconocimiento de matrimonios consuetudinarios; una ley aprobada por el parlamento democrático para ocuparse de la desigualdad a la que se enfrentaban las mujeres en los matrimonios consuetudinarios. Aunque la sección 7(1) de esta ley estipula que los matrimonios consuetudinarios celebrados después de la vigencia de la ley se sujetan al régimen de gananciales147 (y por consiguiente garantizan a cada cónyuge 145

2009 3 SA 152 (CC).

146

Kwazulu Act en el Code of Zulu Law 16, 1985; Natal Code of Zulu Law R 151, 1987, GG No. 10966.

147

Sección 6. Algunos comentaristas han criticado el hecho de que se usaran los conceptos de propiedad del derecho civil en la ley, lo que es un hecho que so-

257

la mitad del patrimonio en caso de divorcio), declara también que “las consecuencias que puedan tener para la propiedad los matrimonios consuetudinarios celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continúan regulándose por el derecho consuetudinario”.148 En este caso, se aplicaba el “derecho zulu” codificado. Las normas de este código consagraban la propiedad de los varones y el control de estos en la propiedad matrimonial durante el matrimonio y tras su disolución, y dejaban a las mujeres sin ningún derecho de propiedad tras el divorcio. El Tribunal no tuvo dificultades para concluir que las normas discriminaban injustamente en razón del género. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal señala que la versión oficial del derecho consuetudinario producía una “forma de desigualdad especialmente grosera y marcada por el género, que dejaba a las mujeres y los niños en una situación especialmente marginada y de desposesión”.149 Es la combinación particular de sistemas desiguales de derecho consuetudinario y civil la que produjo las “reglas y códigos fosilizados que mostraban, si acaso, una pobre comprensión del sistema de valores que inspiraba el derecho consuetudinario del matrimonio”:150 Las mujeres, que tenían una gran influencia en la familia, ocupaban una posición de orgullo y respeto en ella. Su influencia era sutil, pero no podía desestimarse sin más. Su consentimiento era indispensable para todas las decisiones cruciales de la familia. La propiedad de los bienes de la familia nunca fue exclusiva, sino que residía en el colectivo y su propósito era servir al bien de la familia.151

cava las formas consuetudinarias de propiedad. Véase Mbatha, supra nota 105; Himonga, supra nota 30. 148

Sección 7(1) de la Ley.

149

Supra nota 143, párr. 17.

150

Ibid.

151

Ibid., párr. 18.

258

Eso no significaba que el patriarcado no estuviera presente, sino simplemente que lo estaba de una forma menos severa: “Sin embargo, debe reconocerse que incluso en comunidades idílicas precoloniales se constituyeron grupos de interés en favor de los hombres y a menudo con grave desventaja para las mujeres y los niños”.152 La reforma constitucionalmente inspirada es necesaria no para regresar a épocas pasadas (y “mejores”), sino más bien para superar los efectos paralizantes de la codificación y para garantizar la armonización con la Constitución.153 El núcleo de la indagación en Gumede son los efectos para las mujeres de la versión del derecho “fosilizada” y patriarcal establecida en la ley Kwazulu y en el Código Natal. Al determinar la existencia de discriminación injusta, el Tribunal concluyó que los efectos del derecho significaban que: Las mujeres afectadas por los matrimonios consuetudinarios se consideraban incapaces o inadecuadas para poseer o gestionar la propiedad [y]… estaban expresamente excluidas de una actividad económica significativa a la luz de una redefinición activa de los papeles de género con respecto a los ingresos y la propiedad.154

El Tribunal tenía opciones sobre hacia dónde ir a continuación. Podía desarrollar el “derecho vivo” y recurrir a las reglas del “antiguo” derecho consuetudinario del matrimonio, o podía ocuparse del asunto recurriendo a la sección 7 de la ley de reconocimiento de matrimonios consuetudinarios. Determinó que no podía desarrollar el derecho codificado, y que tampoco tenía pruebas que le permitieran desarrollar el “derecho vivo” y elaborar una nueva regla.155 Si hubiera decidido hacer eso, 152

Ibid., párr. 19.

153

Ibid., párrs. 21-22.

154

Ibid., párr. 35.

155

Para el razonamiento del Tribunal, véase ibid., párrs. 28-31.

259

habría interferido con la opción tomada por el Parlamento de cambiar las consecuencias del matrimonio consuetudinario con respecto a la propiedad para hacerlas más acordes con la Constitución.156 Por lo tanto, declaró inconstitucional la sección 7, que exigía que los matrimonios aprobados antes de la vigencia de la ley continuaran gobernándose por el derecho consuetudinario en detrimento de las mujeres. Como resultado, todos los matrimonios consuetudinarios celebrados antes o después de la ley se consideran regidos por el régimen de gananciales.157 La decisión unánime en Gumede continúa confirmando el consenso en el Tribunal de que la igualdad para las mujeres en el matrimonio es compatible con el derecho consuetudinario, especialmente cuando se reconoce su necesidad de evolucionar como respuesta a las circunstancias socioeconómicas cambiantes, entre las cuales están la posición modificada de las mujeres. El “derecho vivo” y el contexto continúan siendo relevantes para la legitimidad del cambio, pero no para los remedios judiciales. Tal vez el Tribunal se apoya más apropiadamente en la certidumbre del nuevo derecho consuetudinario aprobado por el legislador.

4.2.4. Tongoane v. National Minister for Land and Agricultural Affairs: la denuncia de la legislación basada en el “derecho vivo” El caso Tongoane v. National Minister for Land and Agricultural Affairs se refería a una demanda contra la ley de derechos a la tierra comunitaria de 2004 (CLRA) que pretendía regular la transferencia de tierras rurales comunitarias del Estado a las comunidades y, en algunos casos, a los individuos.158 Este caso re156

El RCMA impone los bienes gananciales como régimen de propiedad, a falta de pacto en contrario en el caso de los matrimonios de derecho consuetudinario.

157

Supra nota 143, párrs. 50-54.

158

Entre los estudios sobre la ley estarían Walker, supra nota 46; Aninka Claassens, “Women, Customary Law and Discrimination”, en O’Sullivan y Murray (2005),

260

presenta un ejemplo fascinante del uso de pruebas del “derecho vivo” para denunciar la legislación aprobada por un gobierno democrático por ser inconstitucional debido a su falta de correspondencia con un derecho vivo de naturaleza consuetudinaria más ajustado a la Constitución. La forma final de la CLRA (tras diferentes proyectos de ley que eran más beneficiosos para las mujeres) reflejaba una solución de compromiso entre diversos grupos de interés, en la que los consejos tradicionales159 eran responsables de la administración y la gestión de la tierra, y en la que se concedía cierta protección a las mujeres mediante el reconocimiento de la propiedad conjunta de los esposos y una norma sobre igualdad de género que declaraba que las mujeres tenían derecho a los mismos derechos y a la misma seguridad en la tenencia que los hombres (y que eso debía actuar como principio directriz en el cumplimiento efectivo de la ley).160 Se criticó ampliamente la ley por no proteger los derechos consuetudinarios a la tierra, que tenían diferentes expresiones y niveles de arraigo, de los individuos, las familias y las comunidades. Por ejemplo, en relación con las mujeres, Aninka Claassens argumentó que la ley reforzaba el poder patriarcal y en lugar de eliminar las prácticas discriminatorias del pasado, las arraigaba, al no reconocer los derechos de “uso” y “ocupación” de las mujeres. Lo hacía al “‘actualizar’ y formalizar los derechos del ‘antiguo orden’ de los que eran titulares los varones” y al reforzar los poderes de los líderes tradicionales sobre la tierra.161 En la raíz del problema, según Claassens, estaba la forma en la que la ley se correspondía con ideas rígidas y formales de poder jerárquico, de arriba hacia supra nota 30, p. 52; Shireen Hassim, “A Virtuous Circle? Gender Equality and Representation in South Africa”, en John Daniel, Roger Southall y Jessica Lutchman (eds.), State of the Nation. South Africa 2004-2005 (2005), p. 336. 159

Establecida conforme a la Traditional Leadership and Governance Framework Act, 41 of 2003.

160

Sección 4(2) y (3) de la Ley.

161 Claassens,

supra nota 155, p. 43.

261

abajo, en el que la igualdad de género se reducía a cuotas en los consejos tradicionales y a declaraciones de principio que tenían poco significado práctico.162 Claassens defiende un enfoque que fortalezca los derechos de usuarios y poseedores con respecto a los de las comunidades y, por consiguiente, fortalezca el acceso real de las mujeres a las tierras comunitarias.163 Los miembros de la comunidad, los investigadores y los abogados elaboraron una demanda constitucional contra la ley. El caso se basó en la falta de preservación por la ley de la seguridad de la tenencia (como requería la sección 25 de la Constitución), obtenida conforme al derecho vivo, indígena. Teniendo en cuenta que el caso se basaba en el “derecho vivo”, se realizó una investigación sustantiva con el fin de proporcionar evidencia de la existencia de ese derecho.164 En el Tribunal la demanda se apoyó en dos pilares: unas alegaciones sustantivas, basadas en las normas de la CLRA, que socavaban la seguridad en la posesión del derecho indígena; y otras alegaciones procesales, que alegaban que la forma en la que se aprobó la CLRA fue incorrecta. El Tribunal Superior estuvo de acuerdo en que el sistema establecido por la ley que otorgaba el control de la tierra a los consejos de administración de la tierra (dominados por los consejos tradicionales) no reconocía los derechos de los individuos, las familias y las comunidades a ser propietarios, controlar y gestionar la tierra que ocupaban, y de hecho interferiría con ellos. Por consiguiente, el Tribunal Superior reconoció y aceptó las pruebas sobre un sistema de posesión de la tierra en distintos niveles, tal y como existía en el derecho indígena vivo.165 Las normas relevantes de la CLRA se 162

Ibid., pp. 78-79.

163

Ibid., pp. 79-80.

164

Esta investigación se publicó en Claassens y Cousins (eds.), supra nota 24.

165

Tongoane v. National Minister for Land and Agricultural Affairs Case No. 11678/2006, North Gauteng High Court, Pretoria, 30 de octubre de 2009, no recogida en las compilaciones oficiales.

262

declararon inconstitucionales y se refirió el asunto al Tribunal Constitucional para que este confirmara la decisión. Para el momento en el que el asunto fue estudiado por el Tribunal Constitucional, el ministro había retirado la ley porque ya no reflejaba la política estatal. Por consiguiente, el Tribunal limitó la audiencia a los asuntos procesales y concluyó que el procedimiento seguido por el Parlamento había sido incorrecto.166 El resultado fue que la ley se declaró inconstitucional en su totalidad. La retirada de la ley impidió el estudio sustantivo del caso, a pesar de que se había invertido un año en la investigación y preparación de la demanda. Está pendiente todavía formular una ley revisada. La consecuencia ha sido que todavía está pendiente ver el impacto del caso y si la gigantesca cantidad de información sobre el derecho consuetudinario vivo se usará a la hora de reformular la ley. Sin embargo, al final el caso demuestra que los tribunales son foros importantes para resolver conflictos del derecho consuetudinario. Son lugares en los que las comunidades pueden presentar pruebas del derecho consuetudinario vivo, como las reglas y prácticas que se ocupan de las necesidades y prácticas de las mujeres, para obtener medidas que remedien injusticias. Ahí reside la posibilidad de que los tribunales puedan ser “instituciones mediadoras” o de que se reconozcan y refuercen las instituciones que permiten el diálogo democrático.

5. Los tribunales, las comunidades y el derecho vivo

Los casos analizados en este capítulo sugieren que el Tribunal Constitucional ha podido establecer un marco jurisprudencial

166

Se refiere al hecho de que según la sección 76 de la Constitución, el proyecto de ley debería haber sido “calificado” como un asunto que afectaba a las provincias y haber sido remitido al Consejo Nacional de las Provincias para que se tratara, de conformidad con el procedimiento establecido.

263

con el cual reconocer el derecho consuetudinario y los imperativos constitucionales, como la igualdad de género. Eso le ha permitido gestionar, hasta cierto punto, la complejidad de un proyecto transformador que reafirma la diversidad cultural y pretende conseguir la igualdad social y económica. Este enfoque ha producido importantes progresos, como el reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo jurídico; el reconocimiento de la naturaleza receptiva y cambiante del derecho vivo (y una visión similar de la cultura), en la que los papeles asignados al género pueden modificarse conforme cambian las circunstancias socioeconómicas, y pueden ser reconocidos por el derecho y la práctica consuetudinarias; el reconocimiento del poder de las autoridades tradicionales y las comunidades a desarrollar sus propias reglas, costumbres y prácticas ajustadas a la Constitución; la idea de que es posible el establecimiento de nuevas normas y estándares sobre los papeles de la mujer y la igualdad de género en el derecho consuetudinario (y no como valores impuestos desde fuera); y el establecimiento del derecho vivo como una fuerza legitimadora clave para las decisiones constitucionales. Sin embargo, el enfoque del tribunal no está exento de dificultades. Se ve atrapado entre la flexibilidad y la certidumbre, entre el reconocimiento del derecho vivo y el desarrollo conforme a la Constitución. Eso produce decisiones cautas y medidas judiciales que tienden hacia las reglas fijas, en lugar de establecer directrices para la práctica comunitaria y el diálogo y el cambio liderados por la comunidad. Aquí el Tribunal tiene razón al preocuparse por el hecho de que las mujeres y los niños son a menudo miembros vulnerables de las comunidades. Nyamu-Musembi concluye que las relaciones desiguales de género son una barrera específica en los asuntos familiares.167 Sin embargo, es importante también evitar la imposición de medidas que pudieran tener poco eco en las comunidades consuetudinarias y que, al final, 167

Supra nota 57, p. 128.

264

ofrezcan poca protección a las mujeres. Himonga argumenta que eso ocurrió con la herencia consuetudinaria tras el caso Bhe.168 La verdadera cuestión es cómo generar cambios desde dentro, cómo proporcionar a las mujeres soluciones equitativas y justas en sus comunidades. Estas soluciones pueden ser más efectivas que las medidas que se perciben como “impuestas” y también son más sensibles a la integridad del derecho consuetudinario en la diversidad cultural. Es importante mencionar, como lo hacen Claassens y Mnisi, que muchas mujeres de las áreas rurales tienen pocas opciones distintas al uso del derecho consuetudinario y a encontrar soluciones dentro de este.169 Esas soluciones dependen de la idea que se tenga del derecho vivo y refuerzan el cambio liderado por la comunidad. Hay pruebas de que eso ocurre en las comunidades y queda fuera del control de los tribunales. Sin embargo, también está comenzando a ocurrir en los procesos democráticos de reforma del derecho y en los procesos judiciales, que se han convertido en importantes centros de luchas en las comunidades sobre el significado de la cultura y del derecho consuetudinario, y los límites del poder tradicional. Ese es un aspecto positivo de la democracia sudafricana, pero todavía queda la pregunta sobre el grado en el que los “diálogos culturales” que tienen lugar en los tribunales se relacionan con la comunidad en general y se extienden a ella. Parece como si los tribunales pudieran tener una relevancia mayor para reforzar estos diálogos y para ayudar a guiar un proceso de “transformación” que permita que todos los interesados participen en él. Si el derecho consuetudinario tiene que revalidarse conforme a la Constitución, y si se reconoce el derecho vivo como “el” derecho consuetudinario, entonces se debe conceder una voz suficiente a todas las personas de las comunidades que “viven” conforme a ese derecho.

168 Himonga, 169

supra nota 30.

Supra nota 25, pp. 513-516.

265

Eso requiere mucha más investigación demográfica. Requiere, y esto es importante, que los abogados que prestan asistencia en las estrategias legales que apoyan a las mujeres en sus luchas por los derechos, busquen encontrar soluciones en los valores consuetudinarios y constitucionales. Exige que los abogados y los tribunales muestren una mayor preferencia hacia las comunidades, mediante la obtención de pruebas como las que se recogieron para el caso Tongoane o mediante medidas judiciales remediales que permitan cambios liderados por las comunidades, configurados por las normas consuetudinarias y constitucionales. Entre esa clase de medidas podrían estar las órdenes estructurales, que remitan las cuestiones de nuevo a las comunidades, para que ellos las resuelvan o interpreten. Por ejemplo, si un grupo específico se ve excluido del acceso, los recursos o la participación, entonces se le pide a la comunidad que sugiera formas de resolver el caso en línea con las directrices constitucionales y los imperativos culturales. Si, por ejemplo, el sexo o el género del líder tradicional es un problema real, entonces se puede remitir el asunto a la comunidad para que ella delibere. Si el contenido de los derechos es lo que se está cuestionando, eso se puede deliberar en las comunidades a la luz de directrices para el cambio ordenadas por los tribunales. Es importante señalar aquí que existiría la necesidad de encontrar medios para incluir a todas las voces de la comunidad y no apoyarse únicamente en los líderes tradicionales, especialmente porque la participación de las mujeres en esos foros es limitada. Un proceso como ese debe estar abierto a formas alternativas de resolver conflictos prácticos y normativos. Detrás de este proceso hay una mayor fe en la capacidad de las comunidades para resolver los problemas, y del derecho consuetudinario para adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias, entre las cuales estaría la Constitución. Tal vez requiera también una mayor incertidumbre, arriesgarse a la “diferencia” del derecho consuetudinario. Requiere también la capacidad de reconocer que las respuestas a la desigualdad de las mujeres no 266

residen necesariamente en normas internacionales inspiradas en los derechos civiles, y también que algunos de los valores subyacentes a las normas institucionales y los derechos constitucionales no son necesariamente extraños al derecho consuetudinario.

267

268

Capítulo 5 Mantener la fe: la legitimación de la democracia mediante prácticas judiciales Gurpreet Mahajan*

Introducción India es una tierra de una enorme diversidad religiosa, lingüística y étnica. Casi todas las religiones del mundo tienen cabida allí. Si bien los hindúes constituyen el 80,5% de la población, hay 138.188.240 de musulmanes viviendo en el país,1 que constituyen el 13,4% de la población total, pero que en términos absolutos constituyen la segunda población más grande de musulmanes del mundo.2 El censo de 2001 identificó 1652 lenguas y dialectos * Profesora, Centro de Estudios Políticos, facultad de Ciencias Políticas, Jawaharlal Nehru University, Nueva Delhi (India). 1

Government of India (GOI) Census 2001, disponible en http://www.censusIndia.gov.in/Census_Data_2001/India_at_glance/religion.aspx (visitado por última vez el 11 de diciembre de 2011).

2 http://features.pewforum.org/muslim-population

269

en el país. De los 22 lenguajes que se reconocieron en la Lista (schedule) Octava de la Constitución, 21 tienen más de un millón de hablantes.3 Ese mismo censo registró la presencia de 698 tribus, que constituyen el 8,2% de la población.4 Lo que hace la situación más compleja todavía es que el mapa de la India, sus comunidades, un gran número de las minorías y los acuerdos institucionales toman un aspecto diferente cuando se usa la religión y no el lenguaje como lente para analizar las cuestiones de diversidad cultural. Aunque en el curso del siglo XX algunas identidades lingüísticas acabaron asociándose estrechamente con comunidades religiosas específicas5 (por ejemplo, el hindi con la comunidad hindú, el gurmukhi con los sikhs y el urdu con los musulmanes), en la actualidad la imagen es mucho más compleja. Desde el punto de vista religioso, los hindúes constituyen más de dos tercios de la población total, pero cuando se establecen distinciones a partir del idioma, entonces los hindúes que no hablan hindi son una minoría. Por ejemplo, la comunidad hindú cuya lengua es el tamil es una minoría en el Estado vecino de Karnataka, y los hindúes que hablan bengalí son una minoría en el Estado de Tamil Nadu. De forma parecida, aunque los musulmanes pueden ser una minoría religiosa en la India, los musulmanes que hablan kannada en el Estado de Karnataka o los musulmanes que hablan malayo en Kerala formarían parte de la mayoría lingüística en esos Estados, mientras que los hindúes que hablan oriya serían una minoría en ellos. Así que el panorama cambia cuando se identifican las comunidades en función de la religión y no del idioma. Además, la Constitución de la India reconoció y trató las diferentes clases de diversidad 3

GOI, Census 2001, supra nota 1.

4

Ibid.

5

Salil Misra, “From the Syncretic to the Plural: The World of Hindi and Urdu”, en Jamal Malik y H. Reifeld (eds.), Islam in South Asia: A Short History (Oxford University Press 2005); Vasudha Dalmia, The Nationalisation of Hindu Traditions: Bharatendu Harischandra and Nineteenth-Century Benaras (Oxford University Press 1997).

270

de manera distinta.6 Estas preocupaciones no solo se abordaron mediante diferentes conjuntos de normas en la Constitución, sino que se contemplaron diferentes estructuras institucionales para cada una de ellas, lo que se consolidó en el periodo que siguió a la independencia, e incluso se complementó en ciertos aspectos.7 Este capítulo estudia los problemas de la diversidad cultural únicamente examinando los problemas de la diferencia y la diversidad religiosa. Cuando la India obtuvo la independencia, la religión era la identidad más llamativa y firme en el espacio público. De hecho, fue el fundamento de la partición del país.8 En el periodo que siguió a la independencia fue también un factor relevante. El conflicto intercomunitario y la violencia dirigida contra los miembros de una determinada comunidad religiosa surgieron periódicamente en diferentes partes del país.9 Eso hizo que las identidades y las movilizaciones religiosas fueran un punto constante de atención y preocupación. La única diferencia sig6

Asha Sarangi, “Linguistic Diversity in a Federal Polity: An Indian Experience”, en Gurpreet Mahajan (ed.), Accommodating Diversity: Ideas and Institutional Practices (Oxford University Press 2011); Rajeshwari V. Pandharipande, “Minority Matters: Issues of Minority Languages in India”, 4(2) Int’l. J. Multicult. Soc. 213 (2002); A. R. Kamath, “Ethno-Linguistic issues in Indian Federal Context”, en Bidyut Chakrabarty (ed.), Communal Identity in India: Its Constitution and Articulation in the Twentieth Century (Oxford University Press 2003).

7

Para un análisis detallado, véase Gurpreet Mahajan, “Indian Exceptionalism or Indian Model: Negotiating Cultural Diversity and Minority Rights in a Democratic Nation-State”, en Will Kymlicka y Bogang He (eds.), Multiculturalism in Asia (Oxford University Press 2005).

8

Véase Paul R. Brass, “The Partition of India and Retributive Genocide in the Punjab, 1946-1947: Means, Methods, and Purposes”, 5(1) J. Genocide Res. 71101 (2003); Ian Talbot and Gurharpal Singh, The Partition of India (Cambridge University Press 2009); Gyanendra Pandey, Remembering Partition: Violence, Nationalism and History of India (Cambridge University Press 2001); Thomas B. Hansen, The Saffron Wave: Democracy and Hindu Nationalism in India (Princeton University Press 1999); y D. Berti, N. Jaoul y P. Kanungo (eds.), Cultural Entrenchment of Hindutva: Local Mediations and Forms of Convergence (Routledge 2011).

9

Infra nota 28.

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nificativa y destacable fue que si bien las dos primeras décadas después de la independencia estuvieron marcadas por la retórica de un Estado secular fuerte, después de la década de 1990 se pudo observar una consolidación del gobierno de la mayoría religiosa y cultural.10 De todos modos, las comunidades religiosas y la religión continuaron teniendo una posición crucial, y esa es una de las razones por las cuales este capítulo se concentra en los problemas que surgen en torno a la diversidad religiosa. He analizado con cierto detalle la estructura que escogió la India para ocuparse de la diversidad religiosa y los retos que ello planteó en otro texto, por lo cual aquí deseo estudiar el papel de los jueces y, más específicamente, el del Tribunal Supremo a la hora de proteger y promover la diversidad religiosa.11 El papel de los jueces es importante en todas las sociedades, ya que los individuos y las comunidades recurren al sistema judicial y esperan obtener algún tipo de medida favorable frente a las políticas del Estado y otros organismos. La creencia común es que el Tribunal Supremo les dará la debida consideración a los principios de un trato justo a todas las personas y a la libertad religiosa (principios que son aceptados en la mayoría de las Constituciones liberales), y que eso ayudará a minimizar los efectos negativos de la homogenización y el intervencionismo de las políticas del Estado. También en la India los grupos han llamado continuamente a las puertas de los tribunales para denunciar leyes estatales e interponer acciones contra otros individuos 10

Véase David Ludden (ed.), Making India Hindu: Religion, Community and Politics of Democracy in India (Oxford University Press 2005).

11

Hay a menudo muchas diferencias entre las decisiones de los altos tribunales y el Tribunal Supremo y, en muchos casos, los diferentes altos tribunales han interpretado la Constitución de forma distinta. Por esta razón, este capítulo se ocupa exclusivamente de las intervenciones del Tribunal Supremo. Además, puesto que es el tribunal más alto en la jerarquía, sus decisiones nos dan una indicación de lo que finalmente prevalecerá en el derecho y la política. Aunque solo un pequeño porcentaje de casos llega al Tribunal Supremo, sin embargo sus decisiones establecen la regla de referencia para otros tribunales que estos intentarán aplicar.

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y grupos de la sociedad. Es por ello que analizar la estructura constitucional o las políticas del Estado nos da únicamente una imagen parcial de la realidad social. Las decisiones judiciales nos dicen más sobre la situación real de esas cuestiones y nos permiten también identificar los puntos de vulnerabilidad existentes. En la India los jueces no siempre han hablado con una sola voz. En ocasiones, ha habido diferencias en la forma en que el Tribunal Supremo ha tratado un asunto específico en momentos distintos del tiempo.12 Ha habido muchos más casos en los que las decisiones no han sido unánimes. Las sentencias en las que ha habido aclaraciones y salvamentos de voto y se han aprobado por la minoría de los jueces de la sala han presentado diferentes razonamientos al público, y a veces diferentes miembros de la sala han ofrecido también conjuntos separados de razones para apoyar sus decisiones.13 Ha habido diferencias entre las interpre12

Por dar solo un ejemplo de cambio en la posición del Tribunal Supremo con el paso del tiempo: hasta los años noventa, el Tribunal Supremo declaró que la casta no podía servir como único criterio para reservar cuotas a las clases “social y económicamente retrasadas”. Sin embargo, en el caso Indra Sawhney, permitió hacer reservas de cuotas basadas en la casta, excluyendo no obstante la “capa cremosa” de esas castas en beneficio de esas cuotas. Véase Indra Sawhney v. Union of India AIR 477 (1993).

13

Para un ejemplo de las distintas razones ofrecidas por los jueces del Tribunal Supremo, véase Sardar Syedna Taher Saifuddin v. The State of Bombay, AIR 853 (1965). El Tribunal Supremo reconoció el derecho de un líder religioso a excomunicar a un miembro de la comunidad. Si bien la ponencia en la que se basó la sentencia la presentó el magistrado P. B. Sinha, los magistrados K. C. Das Gupta y N.R. Ayenger aclararon su voto y dieron distintas razones para apoyar la decisión del Tribunal. Es evidente que hay varios casos en los que se ofrecen aclaraciones de voto, que se alejan considerablemente del enfoque mayoritario del Tribunal. En Commissioner of Police and Ors. v. Acharya J. Avadhuta and Anr., 11 de marzo de 2004 [AIR 2984 (2004)], por ejemplo, la opinión de la mayoría desautorizó una práctica religiosa (de celebrar una procesión mientras se ejecutaba el baile Tandava) por la razón de que no constituía parte de las creencias “centrales” de la comunidad. La opinión de la minoría (que salvó su voto), ofrecida por el magistrado A.R. Lakshmanan, sin embargo, sostuvo que si la práctica se aceptaba por los seguidores del culto debía reconocerse, aun si solo se había introducido en tiempos recientes y no constituía una práctica “esencial” de esa comunidad religiosa.

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taciones ofrecidas por el Tribunal Supremo y los diferentes tribunales superiores; ha habido también algunas diferencias en el transcurso del tiempo con respecto a la forma en la que se tratan y se deciden problemas específicos por parte del Tribunal Supremo; en algunos casos específicos similares los jueces del Tribunal Supremo han tomado también diferentes decisiones e incluso ofrecido diferentes razones para sentencias iguales. Sin embargo, a pesar de todo esto, hay tendencias distinguibles, y este capítulo pretende destacarlas. En la India, el Tribunal Supremo ha tenido la tarea de proteger el espacio y la identidad religiosas de la mayoría y también de las minorías. Aunque ha sido receptivo a las necesidades de cada comunidad y ha intentado conseguir un equilibrio de una forma que minimiza, en opinión del Tribunal, los puntos de roce y conflicto entre las comunidades, también ha actuado a partir de una comprensión específica de la naturaleza de las diferentes religiones: el hinduismo, el islamismo y el cristianismo. Esa comprensión ha situado a algunos grupos, especialmente a aquellos que surgieron como movimientos de reforma o como credos separados con respecto a la religión mayoritaria, es decir, con respecto al hinduismo, en una posición de desventaja, en la medida en que se ha dejado a un lado la propia percepción que tiene el grupo de ser una comunidad religiosa diferente. Aunque ha habido varias ocasiones en las que se les ha dado cabida a las prácticas hindúes, el Tribunal Supremo ha sido también igual de cuidadoso con respecto a la necesidad de ser justos con las minorías, especialmente cuando se enfrentan al poder del Estado.14 Tal vez el elemento más sorprendente es que el Tribunal Supremo no se ha inclinado claramente hacia las mayorías o las minorías. En lugar de eso ha intentado conseguir un equilibrio, mediante la aceptación de las normas universales reconocidas en la Constitución al mismo tiempo que ha conservado un espacio para la existencia de la pluralidad de prácticas. 14

Véase Shylashri Shankar, Scaling Justice: India’s Supreme Court, Anti-Terror Laws and Social Rights (Oxford University Press 2009).

274

1. La peculiaridad del caso indio Cuando se redactó la Constitución de la India (del 9 de diciembre de 1946 al 26 de noviembre de 1949), los líderes políticos que habían conducido la lucha por la independencia eran muy conscientes de la diversidad existente. De hecho, se hizo un esfuerzo por que las diferentes religiones y comunidades religiosas estuvieran representadas (o al menos aquellas que habían expresado firmemente sus diferentes intereses y preocupaciones) en la Asamblea Constituyente, especialmente en la discusión sobre los derechos esenciales de los ciudadanos. Fueron las deliberaciones del Comité Consultivo sobre Derechos Fundamentales de los Ciudadanos y las Minorías las que configuraron el marco que diera cabida a las diferentes clases de diversidad existente en el espacio político y público.15 El esfuerzo consciente que se hizo por reconocer y dar cabida a la diversidad es significativo, con independencia de la forma como se valore la conveniencia del paradigma elaborado, ya que señaló el surgimiento de un Estado que no se alineaba abiertamente con la comunidad mayoritaria. Además, las deliberaciones sobre el marco político partieron de la comprensión de que los futuros ciudadanos tenían múltiples identidades; eso significaba que la población de la que se ocupaba la Constitución era heterogénea.16 Esa diferencia en el punto de partida tuvo implicaciones para la forma como se configuró y se llevó a cabo la tarea

15

Véase B. Shiva Rao, The Framing of India’s Constitution: Select Documents, vol. II (Indian Institute of Public Administration 1967); Rochna Bajpai, “Constituent Assembly Debates and Minority Rights”, 35 (21/22) Econ. Polit. Wkly. (27 de mayo-2 de junio de 2000).

16

La importancia de este punto de partida se hace todavía más evidente cuando se considera el análisis de Will Kymlicka de que las democracias liberales occidentales parten de la idea de una población homogénea, y por esa razón no prestan la atención debida a las diferentes consecuencias que la misma ley tiene para diferentes comunidades culturales. Véase Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture (Oxford University Press 1991).

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de proteger la diversidad cultural, y los retos que se presentaron en los años venideros. Las teorías del multiculturalismo que surgieron de la experiencia de las democracias liberales occidentales casi siempre partieron del supuesto de que el Estado, sus leyes y sus políticas reflejaban la orientación cultural de la mayoría. Incluso los Estados comprometidos con el principio del secularismo y la laicidad estuvieron en el pasado alineados estrechamente con la mayoría; y adoptaron políticas que tuvieron una relevancia primordial para consolidar esa mayoría. Algunas de estas políticas, como por ejemplo el reconocimiento de los días festivos públicos y los códigos del vestido, continúan existiendo incluso hoy, y eso sitúa en desventaja a las minorías o al menos las hace padecer dificultades indebidas.17 Fue precisamente para compensar ese sentido de tratamiento inequitativo e injusto que se recomendó que las minorías reconocidas gozaran de una consideración especial y, a veces, de derechos especiales, como exenciones, reconocimiento de instituciones y estructuras comunitarias, apoyo financiero, representación diferenciada o autogobierno. Puesto que cada uno de estos derechos, o consideraciones especiales, tenía por propósito fomentar la autonomía de la minoría cultural reconocida, la pregunta que había que responder invariablemente era: “¿Hasta qué punto las comunidades minoritarias debían gozar de libertad para determinar sus propios asuntos?”.18 Esa pregunta se convirtió en una preocupación perentoria, ya que algunas de las prácticas religiosas y culturales de esas comunidades estaban en conflicto con los principios de igualdad de género y autonomía

17 Bhikhu Parekh, “Cultural Diversity and Liberal Democracy”, en David Beetham

(ed.), Defining and Measuring Democracy (Sage Publications 1994); Will ­Kymlicka, Multicultural Citizenship (Oxford University Press 1995); Joseph Carens, Culture, Citizenship and Community: A Contextual Exploration of Justice as Evenhandedness (Oxford University Press 2000). 18

Abigail Eisenberg y Jeff Spinner-Halev (eds.), Minorities within Minorities (Cambridge University Press 2005).

276

individual, que son principios que las democracias liberales han acabado por valorar profundamente.19 En la India, puesto que el Estado ocupaba una posición distinta a la de los Estados occidentales y no estaba comprometido con la vida de la mayoría, como sí lo estaban estos, el compromiso de proteger la diversidad cultural adquirió una forma diferente. En lugar de conceder derechos especiales a las minorías, la Constitución protegió la diversidad garantizando la libertad religiosa y cultural de todas las comunidades, la mayoritaria y las minoritarias. La Constitución atendió las preocupaciones de las minorías y les dio el derecho a establecer sus propias instituciones educativas (artículo 30) junto con el derecho a promover su lengua y cultura (artículo 29); garantizó el trato igual al conceder a todas las personas el derecho a “profesar, divulgar y practicar” su religión (artículo 25) y la oportunidad de ser gobernados por las leyes personales de su comunidad en los asuntos relativos a la familia.20 El acuerdo al que se llegó en la época en la que se redactó la Constitución no recogió todas las preocupaciones de las minorías: por ejemplo, se reconoció el derecho a divulgar su religión, pero no el derecho a la conversión religiosa; algunos grupos, como los jaines, querían su reconocimiento como minorías separadas, pero eso no se produjo; los budistas, los sikhs y los jaines fueron todos ubicados en la comunidad hindú a los efectos de la ley personal; tampoco se concedió representación independiente a ninguna comunidad religiosa. Sin embargo, sería difícil negar que el marco operativo fue el de reconocer y dar cabida a la diversidad religiosa y cultural y, todavía más importante, el marco que se aprobó cuando se redactó la Constitución ha seguido siendo un marco de referencia aceptado en conjunto.

19

Susan Moller Okin, “Is Multiculturalism Bad for Women? When Minority Cultures Win Group Rights, Women Lose Out”, Boston Rev. (oct.-nov. 1997).

20

Para un análisis de las normas relativas a las comunidades y minorías religiosas, véase Gurpreet Mahajan, Identities and Rights: Aspects of Liberal Democracy in India (Oxford University Press 1998).

277

La diversidad religiosa se protegió principalmente garantizando la libertad religiosa de todas las comunidades. Sin embargo, el ejercicio de los derechos religiosos y culturales (por ejemplo el derecho a la práctica religiosa) se sujetó a algunas limitaciones generales: esos derechos se podían restringir por razones de “orden público, moralidad y salud”,21 pero no se hizo ningún intento por establecer cuál era la forma de diversidad aceptable. Unos cuantos miembros de la Asamblea Constituyente habían planteado el problema del estatus de las mujeres y argumentaron que la protección que se les concedía a las prácticas religiosas podría arraigar la posición subordinada de las mujeres.22 A pesar de esas reservas, no se hizo ningún intento por regular anticipadamente o por determinar qué es lo que se permitiría en nombre de la práctica religiosa o la diversidad cultural. Solo se prohibió la práctica de la “intocabilidad” (la exclusión y la segregación) que existía en la comunidad mayoritaria y los lugares de culto hindúes se declararon abiertos a los miembros de todas las castas. De esta forma, se intervino en los asuntos de la comunidad mayoritaria, pero no en los asuntos “internos” de las comunidades minoritarias. En los años que siguieron, el Estado indio continuó mostrando prudencia a la hora de interferir en las leyes personales de las comunidades minoritarias.23 Tomó la 21

El artículo 25 de la Constitución india comenzaba con la afirmación: “Libertad de conciencia y libertad de profesar, practicar y difundir una religión. (1) Sujetas al orden público, la moralidad y la salud, y a otras normas en esta Parte, todas las personas tienen el mismo derecho a la libertad de conciencia y el derecho a profesar, practicar y difundir su religión en libertad”.

22

“Y también somos conscientes de que hay varias costumbres que se practican en nombre de la religión: por ejemplo, la parda, el matrimonio infantil, la poligamia, las leyes desiguales de herencia, la prohibición de los matrimonios entre castas distintas, la dedicación de las niñas a los templos. Es natural que tengamos un vivo deseo de que ninguna cláusula de un derecho fundamental haga imposible la aprobación de legislación futura que elimine totalmente estos males […]. De hecho tememos además que la validez de las leyes existentes, como la Ley Sarda o la Ley para el Nuevo Matrimonio de las Viudas, pueda incluso cuestionarse”. Rajkumari Amrit Kaur citado en B. Shiva Rao, supra nota 15, p. 146.

23

Poco después de la independencia, el Gobierno de la India introdujo reformas

278

iniciativa de reformar las leyes personales hindúes para hacerlas más justas con respecto al género; se ocupó de las preocupaciones planteadas por los grupos de mujeres mediante la aprobación de la ley de matrimonio especial (algo que les dio a las personas la opción de no casarse y de no ser gobernados por las leyes de su comunidad), pero no intervino para introducir ningún cambio en las leyes personales de las comunidades minoritarias.24 Y esa política la llevó a cabo hasta tal punto que el pensamiento mayoritario cultural acusó al Estado de “apaciguar” a las minorías25 y de ser injusto con la comunidad mayoritaria. Aunque difícilmente se puede decir que fue eso lo que ocurrió, la protesta capta la peculiaridad de la situación india. Muestra que las comunidades religiosas minoritarias no eran las únicas preocupadas por su destino en la sociedad; la mayoritaria también tenía un gran número de ansiedades. Muchos sentían que el Estado intervenía en su religión y en los asuntos comunitarios, y que eso restringía su libertad religiosa y su capacidad de continuar con su propia concepción de una vida buena. Justo después de la independencia, los Gobiernos de los diferentes Estados y también el Gobierno central aprobaron leyes importantes en el Derecho Personal Hindú. Se aprobaron cuatro leyes distintas entre 1955 y 1956 (la Ley de Matrimonio Hindú, la Ley de Sucesión Hindú, la Ley de Matrimonio y Guardia Hindú, y la Ley de Adopción y Pensiones Alimenticias Hindú) para hacer que las leyes fueran más receptivas a las preocupaciones sobre la igualdad de género. Sin embargo, el Estado se refrenó a la hora de introducir reformas en las leyes personales de cualquier otra comunidad. Esa fue una teoría que le dejó a las propias comunidades. 24

Sobre la ley especial de matrimonio, véase Flavia Agnes, Law, Justice and Gender: Family, Law and Constitutional Provisions in India (Oxford University Press 2011).

25

Esa acusación se ha presentado contra el partido del Congreso, que formó el gobierno central de la India durante tres décadas, por el partido Janata Bharatiya y también por los aliados ideológicos. Véase Asghar Ali Engineer, “Secularism in India”, en Secularism and Secularity: Contemporary International Perspectives (Berry Alexander Kosmin y Ariela Keysar ed. (2007); Lloyd L. Rudolph y Susanne H. Rudolph, Pursuit of Lakshmi: The Political Economy of the Indian State (2008); Christophe Jaffrelot, Hindu Nationalism: A Reader (2007).

279

que tenían graves consecuencias para las comunidades religiosas, tanto para la mayoritaria como para las minoritarias. Por un lado, varios Estados iniciaron reformas para reformar las prácticas sociales hindúes y regular los aspectos seculares de las instituciones religiosas y las organizaciones caritativas.26 Un ejemplo sería la aprobación por el Estado de Madras de la ley de autorización de entrada en los templos en 1947, la ley de divorcio y bigamia de Madras de 1949, y luego la ley de organizaciones caritativas y religiosas de Madras en 1951. Madras no era el único Estado que elaboró legislación social de esa clase. Las instituciones religiosas, y en especial los templos hindúes grandes y ricos, acabaron regulados por leyes parecidas. Orissa aprobó la ley del templo de Jaganath en 1955, el mismo año que el templo Sufi Durgah de Ajmar se sujetó a la ley Durgah Khwaja Sahib. La ley del templo de Nathdwara entró en vigor en 1959 y la ley de organizaciones caritativas y religiosas hindúes de Andra Pradesh en 1969. En todos estos casos, el Estado nombró funcionarios o miembros en los consejos de administración; a veces la gestión de los templos se sujetó a la supervisión de la oficina del comisionado hindú para organizaciones religiosas y caritativas. Por otro lado, algunos de los Gobiernos de esos Estados, como los de Tamil Nasu, Assam o Bombai, aprobaron leyes que prohibían la matanza de vacas (que eran consideradas sagradas por los hindúes), y sometían las conversiones religiosas a un mayor grado de supervisión y regulación.27 Si el primer conjunto de 26

Si bien la Constitución india les dio a los individuos y grupos el derecho a establecer y administrar sus propias instituciones religiosas y fondos fiduciarios caritativos, le permitió al Estado: a) regular las “actividades económicas, financieras, políticas y otras de carácter secular” asociadas con la práctica religiosa (artículo 25, clausula 2a); y b) proporcionar políticas asistenciales y reformas (artículo 25, clausula 2b). Diferentes Gobiernos de los Estados indios usaron el espacio disponible en la estructura constitucional del país para regular los asuntos de la comunidad religiosa de la mayoría: sus prácticas sociales y también la administración de sus instituciones religiosas.

27

Ronald W. Neufeldt, “Legal and Political Dimensions of Conversions in Independent India”, en Robert Baird (ed.), Religion and Law in Independent India

280

leyes relativo a la regulación de los lugares hindúes de culto y sus prácticas afectaron a la mayoría, el segundo conjunto de normas tuvo consecuencias negativas para las minorías. La carga de la regulación se traspasó a los jueces, puesto que estos fueron los que tuvieron que revisar la constitucionalidad de esas leyes y proteger los derechos de las diferentes comunidades. Con el transcurso de las décadas, se le ha pedido también al Tribunal Supremo que decida entre prácticas comunitarias en conflicto y que considere las peticiones de los diferentes grupos que quieren ser considerados como una religión separada. Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha tenido que hacer frente a lo largo de estas décadas a reclamaciones tanto de la comunidad mayoritaria como de las minoritarias. En lo que se refiere a las relaciones entre mayorías y minorías, la cuestión más importante fue la de la violencia intercomunitaria,28 pero hasta tiempos recientes los tribunales han tenido un papel relativamente pequeño en ese asunto, puesto que se presentaron pocos casos ante ellos. En la mayoría de las ocasiones, los Gobiernos rara vez tomaron acciones a partir de los informes de las comisiones judiciales que se establecieron para indagar sobre la violencia ocurrida. Solo recientemente el (Manohar Publishers 1993); James Andrew Huff, “Religious Freedom in India and Analysis of the Constitutionality of Anti-Conversion Laws”, disponible en org.law.rutgers.edu/publications/law-religion/articles/A10S-6 Huff.pdf. 28

La violencia intercomunitaria, o lo que se conoce en la India como violencia comunitaria, es la causa única más importante de inseguridad percibida por las comunidades minoritarias. Aunque todas las comunidades han sido víctimas de esta clase de violencia, las minorías han sido las más vulnerables. De 1950 a 1995, se estimó que hubo casi 40.000 personas heridas y asesinadas solo en disturbios entre hindúes y musulmanes (Gopal Krishna, “Communal Violence in India”, en Steven Wilkinson (ed.), Religion, Politics and Communal Violence (Oxford University Press 2005), pp. 181-182. Desde entonces los incidentes violentos han disminuido pero su intensidad ha aumentado. En los disturbios contra los Sikh que tuvieron lugar en 1984, por ejemplo, la Comisión Nanavati, que se estableció para investigar esa violencia, señaló que el Ministro de Vivienda había declarado en el Parlamento que 2145 personas habían sido asesinadas solo en Delhi (Justice Nanavati Commission of Inquiry, 1984 Anti-Sikh Riots, p.1, disponible en http://mha.nic.in/pdfs/Nanavati-I_eng.pdf).

281

Tribunal Supremo ha comenzado a conocer de oficio las violaciones de la ley y ha permitido que se presenten demandas de interés público por parte de terceros.29 Por consiguiente, este capítulo se concentra principalmente en la interpretación que hace el Tribunal Supremo de las prácticas comunitarias y de las leyes que las afectan para tener una idea de cómo se han desarrollado en la India las cuestiones de diversidad cultural.

2. La regulación del Estado y la comunidad mayoritaria

Los discursos sobre diversidad cultural se concentran frecuentemente en el destino de la comunidad minoritaria y el efecto que las políticas o leyes estatales tienen sobre la vida de estas comunidades. En la India, puesto que el compromiso con la diversidad se vinculó estrechamente con la garantía de que todas las comunidades serían tratadas como iguales y se protegería su libertad, no solo las minorías mostraban ansiedad ante la intervención del Estado. La comunidad mayoritaria buscó también protección para sus prácticas y expresó preocupación por la intervención del Estado en sus asuntos. Cuando los diferentes Estados intentaron reformar y regular las prácticas sociales y religiosas hindúes, los grupos de la comunidad mayoritaria denunciaron esas leyes argumentando que violaban las libertades 29

En la década de los años ochenta, poco después de que se pusiera fin al estado de emergencia, el Tribunal Supremo intentó intervenir más activamente en la defensa de los derechos de los ciudadanos mediante la creación de un espacio para las demandas de interés público (DIP). Conforme a esta nueva gestión, los casos en los que hubiera un riesgo para el interés público, debido a la dejación de un deber público o la violación de una norma constitucional, se podían presentar ante los Tribunales Superiores o el Tribunal Supremo por parte de cualquier persona o grupo, incluso si los derechos de esa persona no se habían visto infringidos directamente por esa acción. Esta norma, especialmente como acabó redactada en 1988, junto con el establecimiento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en 1993, ha tenido en tiempos recientes un papel importante en la búsqueda de que los autores de la violencia sean juzgados y se haga justicia a las víctimas de la violencia comunal.

282

básicas concedidas a todas las personas y grupos por la Constitución.30 En los casos que llegaron al Tribunal Supremo, este declaró el derecho del Estado a regular los aspectos económicos y financieros de los fondos fiduciarios religiosos y caritativos, tal y como lo permitía la Constitución. Sin embargo, si bien afirmó la constitucionalidad de la acción estatal, el Tribunal examinó las acciones específicas del departamento del Comisionado Hindú para Organizaciones Religiosas con el propósito de examinar si recortaba la autonomía de las instituciones religiosas de la comunidad mayoritaria o establecía restricciones inaceptables a su libertad religiosa. Mediante sus decisiones, el Tribunal Supremo estableció ciertas normas para el funcionamiento del comisionado y, en ese proceso, intentó proteger la libertad religiosa y la diversidad de prácticas comunitarias. El Tribunal estableció que el comisionado podía regular los asuntos de una institución religiosa; podía establecer un esquema y cambiar los gestores de los fondos fiduciarios o vender bienes inmuebles, pero solo cuando hubiera pruebas de una mala gestión de los fondos gestionados por el fondo fiduciario.31 El Tribunal Supremo también les daba a los gestores de los fondos el derecho a apelar los nuevos sistemas propuestos por el comisionado (con su departamento) para la mejor gestión.32 En las primeras dos décadas tras la independencia, cuando varios de estos casos se sometieron a revisión judicial, el Tribunal declaró que los esquemas propuestos por el comisionado debían respetarse por lo general, ya que estaba familiarizado con la administración de los templos. Pero eso no significaba que el Tribunal quedase “relevado de su deber de evaluar la necesidad de tener un esquema […] o de considerar la conveniencia o adecuación de ese 30

Madharao Phalke v. The State of Madhya Bharat, AIR 298 (1961); The Durgah Committee, Ajmer v. Syed Hussain Ali, AIR 1402 (1961).

31

Sri La Sri Subramania Desiga Gnansambanda Pandara Sannadhi v. State of Madras, AIR 1683, SCR(2) 934 (1965).

32

Mahant Sri Jagannath Ramanuj Das v. The State of Orissa y Anr, AIR 400, SCR 1046 (1954).

283

esquema”.33 Eso no es todo. Hubo también casos en los que el Tribunal decidió en contra de las decisiones del comisionado. Por ejemplo, cuando el Estado de Tirupathi demandó la legalidad de la venta de una propiedad perteneciente al templo Sri Bugga Math,34 el Tribunal Supremo declaró que la forma de la venta no beneficiaba a la institución. De hecho, reflejaba “un acto falto de razonabilidad”35 y no se podía aceptar. De una manera parecida, cuestionó la decisión del comisionado religioso hindú de Madras, S. Govind Menon, de arrendar las tierras forestales privadas de los devaswoms.36 En su sentencia, criticó las acciones del comisionado, y declaró que su acción suponía una grave negligencia y un abuso del poder en el cumplimiento de sus obligaciones. Someter las acciones del comisionado a la supervisión judicial era, en cierto grado, una forma de garantizar que este último realizaba bien su trabajo y cumplía con sus responsabilidades de una forma justa y razonable. Sin embargo, en otro nivel más importante, era un medio de proteger la libertad religiosa y la autonomía de las instituciones religiosas de la interferencia indebida del Estado. El Tribunal Supremo estipuló que la intervención estatal (mediante la oficina del comisionado religioso hindú) era aceptable solo para prevenir la mala gestión y para garantizar que se cumplía con la finalidad original de la donación. La regulación por el Estado era también aceptable cuando ayudaba a cumplir con la finalidad constitucional básica de abrir todos los templos hindúes a las personas de todas las castas.37 Pero eso no implicaba que los funcionarios estatales tuvieran libertad de 33

Véase supra nota 11, p. 936.

34

Chenchu Ram Reddy y Another v. Government of Andhra Pradesh y Ors, AIR 1158, SCR(1) 989 (1986).

35

El Tribunal Supremo favoreció las subastas públicas de tierra como forma de proteger el interés del fondo fiduciario. Esa es la norma que después seguirían los otros tribunales. Véase Arulmighm and Ors. v. P. Arunmugam and Ors., 2 MLJ 453 (1995).

36

S. Govind Menon v. Union of India, 1 SCJ 116 (1969).

37

Véase supra nota 42.

284

poner en práctica programas de intervención que consideraran de interés público. Por ejemplo, si se efectuaba una donación con el propósito de que se celebrara un festín anual para personas de una comunidad concreta, eso no podía modificarse. No se podía sustituir ni siquiera por cosas como construir posadas para los peregrinos, carreteras u hospitales. El dinero sobrante, después de que se hubiera cumplido con el propósito original, se podía utilizar para otros propósitos por parte del comisionado, pero no se podían desviar los fondos para cumplir funciones que este considerara deseables o socialmente útiles pero distintas a la finalidad original.38 Todavía más importante es que el Tribunal estableció normas para garantizar que la autoridad y la dignidad del líder religioso o espiritual y de la institución no fueran menoscabadas por la oficina del comisionado. A este respecto, el Tribunal Supremo habló frecuentemente de la posición especial que tenía el líder religioso, el mahant. Argumentó que este último se suponía que debía impartir formación religiosa a los discípulos y que no se podía reducir su posición a la de un “funcionario sujeto al departamento estatal”.39 El líder tenía también el derecho de gozar de la propiedad del fondo fiduciario o ser uno de los beneficiarios en tanto ocupara esa posición del líder. Eso significaba que no se le podía privar de su poder consuetudinario de usar la renta 38

Ratilal P Gandhi v. State of Bombay, AIR 1953, Bom 242 (1952).

39

The Commissioner, Hindu Religious Endowments, State of Madras v. Sri Lakshmindra Thirtha Swamiar of Shri Shirur Mutt, AIR 282, SC 1005 (1954). En palabras del Tribunal Supremo: “Pero las restricciones dejarían de ser razonables si se calculan para hacerle inadecuado para cumplir con los deberes que debe cumplir. El deber del mahant no es simplemente ocuparse de las cuestiones ocasionales de un math. Es el jefe y el superior de una fraternidad espiritual y el propósito del math es estimular y fomentar la formación espiritual manteniendo una línea competente de maestros que puedan impartir instrucción religiosa a los discípulos y seguidores del math, e intentar fortalecer las doctrinas de una escuela u orden particular, de la que profesen ser su seguidor. Esa finalidad no se puede servir si las restricciones reducen el mathadhipati al nivel de un servidor de un departamento del Estado. Es desde este punto de vista que habría que juzgar la razonabilidad de las restricciones” (Ibid., p. 1020).

285

sobrante para los fines aprobados en la donación.40 También se le advertía al comisionado que evitara aprobar órdenes sobre asuntos de prácticas y creencias religiosas. Cuando miembros de su oficina desearan visitar el templo o supervisar sus registros, debían notificarle apropiadamente de ello al líder religioso, con el propósito de que no se alteraran los ritos y ceremonias, y se protegiera la sacralidad del lugar de culto. El líder religioso y espiritual debía gozar de libertad, según el Tribunal, para cumplir con sus funciones cotidianas sin la interferencia indebida del comisionado. Las intervenciones del Tribunal Supremo intentaron delimitar la esfera de los asuntos religiosos que debían protegerse, aun si la institución religiosa quedaba sujeta a regulación del Estado. Pero todavía más fundamental es que esas intervenciones fueron un medio para proteger el derecho de la comunidad (o de los grupos) a continuar con sus prácticas religiosas diferenciadas. En una época en la que el Estado indio se consideraba a sí mismo como un agente de cambio y reforma social, que actuaba como una fuerza “racional moderna”,41 esas intervenciones del Tribunal Supremo tuvieron una influencia crucial para controlar el poder del Estado. En ese proceso dejó también espacio para proteger la diversidad de las creencias, prácticas y estructuras institucionales

40

Pero eso significaba también que la parte afectada tenía que mostrar que se la había privado de sus facultades tradicionales en asuntos religiosos por la regulación del Estado. En las décadas que siguieron a la independencia, se han presentado varios casos a este respecto ante el Tribunal Supremo y no todos han sido favorables al demandante. Al dictar sus sentencias, el Tribunal Supremo casi siempre ha intentado establecer si una norma específica era reconocida por la religión o si el uso que hacía una parte estaba respaldado por la práctica consuetudinaria. Véase State of West Bengal v. Ashutosh Lahiri, AIR 464 (1995); N. Adithayan v. The Travancore Devaswom Board, 8SCC 106 (2002).

41

Partha Chatterjee, “Secularism and Toleration”, 29 Economic and Political Weekly 28, 1768-76 (1994). Aquí se considera que el Estado asume la tarea de determinar qué prácticas religiosas y sociales son aceptables y cuáles son ofensivas, y por consiguiente inaceptables, para lo que se considera que es la sensibilidad “moderna”.

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religiosas. Si en muchas partes de Europa la legislación del Estado fue una forma de homogeneizar las prácticas y de secularizar a las instituciones, en la India las intervenciones de los tribunales redujeron esa expresión de la modernidad. Dejaron un espacio para lo religioso al lado del Estado moderno secular, y de esa forma hicieron más plural el espacio público. En ningún lugar es eso más evidente que en la interpretación que hizo el Tribunal de las normas universalizadoras que la Constitución había reconocido con respecto a las castas. El texto constitucional no solo hacía sancionable por ley la práctica de la “intocabilidad”, sino que había abierto los templos hindúes a las personas de todas las castas. En los primeros años que siguieron a la independencia hubo varios casos que fueron presentados ante los tribunales por distintas sectas que alegaban que su lugar de culto era una institución privada establecida por particulares (como ocurrió en el caso Srirur Mutt) o que eran instituciones confesionales y sus prácticas estaban protegidas por el artículo 26(b).42 En casi todos esos casos, el Tribunal Supremo estudió los usos pasados del templo, y si estaba abierto a los visitantes mantuvo que el templo era hindú y, por consiguiente, debía estar abierto en principio a las personas de todas las castas. Sin embargo, eso no implicaba que todas las personas tuvieran derecho a efectuar servicios religiosos que normalmente se reservaban a funcionarios especiales. Eso significaba en la práctica que mientras se conservaba el principio universal que prohibía la estratificación y la exclusión basada en la casta, el Tribunal mantuvo que quien pudiera efectuar las ceremonias y a quien se pudiera permitir la entrada en el sanctum santorum eran asuntos que 42 En Sri Venkatarama Devaru v. State of Mysore y Ors., SC 255 (1958), el Tribunal

Supremo declaró que el artículo 26(b) de la Constitución debe interpretarse conforme al artículo 25(2)(b). El artículo 26(b) garantiza a toda denominación religiosa el derecho de gestionar sus propios asuntos religiosos. El artículo 25(2) (b), por otro lado, permite que se elabore una ley que abra al público las instituciones religiosas hindúes de carácter público a todas las clases y secciones de hindúes.

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podían continuar regulándose por normas religiosas y de conformidad con la autoridad aceptada de los textos sagrados.43 Así que, si bien ninguna confesión religiosa podía excluir totalmente a todas las clases de los hindúes del culto en un templo, sí podía, de conformidad con las normas de la confesión religiosa, excluir de ceremonias específicas a algunos hindúes.44 Estas fueron algunas de las formas en las que el Tribunal Supremo creó el espacio para las prácticas culturales y supervisó 43

El Tribunal Supremo estableció que en muchos templos hindúes “solo se permite que la adoración efectiva de la deidad se lleve a cabo por los poojaris autorizados del templo y por ningún otro devoto que entre al templo por darshan. En muchos templos hindúes, el acto de adoración se le confía a los poojaris autorizados y se permite a todos los devotos que entren al templo hasta un límite más allá del cual se les prohíbe la entrada: para ellos, la porción más interna del templo se reserva únicamente para los poojaris autorizados del templo. Si eso es así, entonces todo lo que busca la s. 3 es dar a los harijans el mismo derecho a entrar en el templo para ‘darshan’ de la deidad, como puede ser pedido por otros hindúes. Hay que señalar que el derecho a entrar, adorar, rezar o realizar cualquier servicio religioso en el templo que se haya conferido por la s. 3 se ve cualificado específicamente por la cláusula de que dicho derecho se disfrutará de igual manera y en igual grado como lo haga cualquier otro hindú de cualesquiera sección o clase. El principal objeto de la sección es establecer una igualdad social completa entre las secciones de los hindúes en los asuntos de culto especificados en la s. 3; y de esta forma, la suposición en la que se basa el argumento del Sr. Desai debe considerarse errónea”. (Sastri Yagnapurushadji y Ors. v. Muldas Brudardas Vaishya y Anr. 257, 258 (1966)). Véase también Marc Galanter, Temple Entry and Untouchability Act, disponible en http://marcgalanter.net/Documents/templeentryandtheuntouchabilityact.pdf).

44

Aquí una vez más el Tribunal Supremo examinó los textos religiosos para ver si de hecho las tareas ceremoniales y religiosas se asignan a grupos específicos o no por esa religión. En el caso The Devaswom Board, por ejemplo, examinó si el nombramiento de un no brahmán violaba las creencias y principios religiosos; en particular, preguntó si usualmente se nombraban brahmanes porque eran los únicos que conocían los textos e himnos religiosos necesarios, o si el nombramiento de un brahmán lo ordenaba la religión. El Tribunal concluyó al final que la práctica consuetudinaria se basaba en la realidad social; en consecuencia, en las circunstancias modificadas en las que el Dewaswon Board (el consejo religioso) debía crear una escuela para impartir formación religiosa a sus estudiantes, podía nombrarse a cualquiera que tuviera las cualificaciones, con independencia de su casta, para realizar los servicios religiosos necesarios. No obstante, ese fue otro intento por apoyar y aplicar una idea universal, pero de una forma que atendiera a las particularidades del caso.

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los efectos de la intervención estatal en los asuntos y prácticas de la mayoría. Como se señaló antes, la Constitución permitió la regulación de los aspectos “seculares” de las prácticas religiosas. Por consiguiente, el Tribunal Supremo una vez más tuvo que ponderar esas finalidades constitucionales con el compromiso igual de importante de proteger la libertad religiosa y la diversidad cultural.

3. La representación del hinduismo y el proceso posterior de homogenización

Hacer más plural la esfera pública a pesar de la aceptación formal de algunas normas de aplicación universal fue una consecuencia (pretendida o no) de las intervenciones del Tribunal Supremo. Y eso se derivó de la forma en la que el Tribunal se ocupó de la regulación e intervención estatal en asuntos religiosos. Sin embargo, el espacio creado para la libertad de las instituciones y grupos religiosos estuvo acompañado de una interpretación específica de la naturaleza de las diferentes religiones. En conjunto, el hinduismo se presentó como si fuera una religión única, receptiva a las diferencias y dispuesta a absorber una gran variedad de influencias diferentes; lo que era posible gracias a la ausencia de una doctrina única establecida en un libro sagrado.45 45

“Cuando se piensa en la religión hindú, creemos que es difícil, cuando no imposible, definir la religión hindú o incluso describirla adecuadamente. A diferencia de otras religiones del mundo, la religión hindú no reclama tener un profeta; no adora un único Dios; no sigue un único dogma; no cree en un único concepto filosófico; no sigue ningún conjunto de ritos o actuaciones religiosas; de hecho, no parece satisfacer las características tradicionales más restrictivas de cualquier religión o credo. Se podría describir de manera general como una forma de vida y nada más. Al enfrentar esta dificultad, el Dr. Radhakrishnan se dio cuenta de que ‘para muchos el hinduismo parecía ser un nombre que no tiene ningún contenido. ¿Es un mosaico de creencias, una mezcla de ritos o un simple mapa, una expresión geográfica?’ (The Hindu Way of Life…). Al haber planteado estas preguntas que alteran a los extranjeros cuando piensan en el hinduismo, el Dr. Radhakrishnan ha explicado cómo el hinduismo ha absorbido las costumbres e ideas de los pueblos con los cuales ha tenido contacto y por consiguiente ha

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La religión hindú es un reflejo de la naturaleza compleja de los hindúes, que no son un pueblo sino muchos. Se basa en la idea de una apertura universal. Siempre ha buscado ajustarse a las circunstancias y se ha estado adaptando durante más de 3000 años. Entró en contacto con todos los credos y, por así decirlo, tomó, digirió y asimiló algo de todos ellos.46 Esa interpretación de la naturaleza excepcionalmente receptiva de la religión mayoritaria, del hinduismo, situó a muchos grupos en una situación de desventaja; varios grupos, como los arya samaj, satsangis y anand margis, que se consideraban a sí mismos como comunidades religiosas separadas, acabaron englo­ bados en el hinduismo.47 El Tribunal Supremo, al partir de una interpretación que veía el hinduismo como una religión flexible, no tuvo en cuenta la propia percepción de esas comunidades, y diseñó un marco propio para determinar si un grupo formaba parte del hinduismo o constituía un ente religioso separado. Estipuló que la práctica de ciertas ceremonias especiales de iniciación o la ausencia de algunas prácticas bastante comunes entre los hindúes, como la adoración de ídolos, no era suficiente para reclamar no ser parte del hinduismo. El Tribunal Supremo definió el hinduismo a partir de la creencia en la autoridad de los vedas (es decir, de que el hinduismo extraía sus ideas de los principios contenidos en los vedas) y la creencia en el ciclo de la reencarnación y la preexistencia.48 Esas ideas muy amplias le permitieron al Tribunal establecer los límites del hinduismo de manera bastante general, con lo cual podido mantener su supremacía y su juventud” (Sastri Yagnapurushadji y Ors. v. Muldas Brudardas Vaishya y Anr. AIR 1119, SCR (3) 242 (1966), p. 260). 46

Ibid., p. 261.

47

Véase D. A. V College v. State of Punjab and Ors., AIR 1731 (1971); S. P. Mittal v. Union of India, AIR 1983 SC (1) (1983); Bramchari Sideshwar Shai and Ors. v. State of West Bengal, AIR 2089 (1995); Sastri Yagnapurushdasji and Ors. v. Muldas Bhuradas Vaishya and Anr., AIR 1119 (1996); Acharya Jagdishwaranand and Ors. v. Commissioner of Police, Calcutta, AIR 512 (1984).

48

Supra nota 45, p. 262.

290

homogeneizó la diversidad de creencias y prácticas que caracterizaban a los diferentes grupos, tales como los anand margis y la misión rama krishna. De hecho, en ocasiones, el Tribunal Supremo también colocó el sikhismo, el budismo y a veces hasta el jainismo bajo la rúbrica del hinduismo. Si el hinduismo se definía principalmente a partir de su finalidad de liberar el cuerpo humano del ciclo del nacimiento y la muerte, y se desconectaba de las prácticas específicas para conseguir ese fin, entonces los rama krishna y los guru nanak también podían describirse como hindúes. El hinduismo se convirtió, con un solo gesto, en una religión tolerante e incluyente, que estaba abierta a incluir en ella todos los puntos de vista religiosos que surgieron durante el desarrollo del país. En palabras del honorable Tribunal: Es evidente que la religión hindú se dio cuenta desde sus orígenes que la verdad tenía muchas caras y que diferentes perspectivas contenían diferentes aspectos de una verdad que nadie podía expresar completamente. Ese conocimiento inevitablemente alimentó un espíritu de tolerancia y apertura a la hora de entender y apreciar el punto de vista del adversario […]. Cuando se considera el alcance amplio de este concepto filosófico hindú en la filosofía hindú, no existe espacio para la excomunión de cualquier idea o principio por ser herético ni para rechazarlo con ese argumento.49 El desarrollo de la religión y filosofía hindú es una muestra de que de vez en cuando los santos y los reformadores religiosos intentaron eliminar del pensamiento y las prácticas hindúes elementos de corrupción y superstición, y que eso llevó a la formación de diferentes sectas. Buda comenzó el budismo; Mahavir fundó el jainismo; Basava fue el fundador de la religión lingayat; Dnyaneswar y Tukaram dieron inicio al culto varakari; Guru Nanak inspiró el sikhismo; Dayandan fundó el arya samaj y Chaitanya comenzó el culto bhakti. Y como resultado de las enseñanzas de Ramakrishna y Vivekananda, la religión hindú floreció hasta alcanzar su forma 49

Ibid., pp. 262-263.

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más atractiva, progresiva y dinámica. Si estudiamos las enseñanzas de estos santos y reformadores religiosos, observaremos una gran cantidad de divergencias en sus respectivas opiniones; pero debajo de esa divergencia, existe una unidad sutil e indescriptible que las mantiene dentro del ámbito de la religión hindú.50

Por consiguiente, en la interpretación del Tribunal Supremo, todas las manifestaciones religiosas hinduistas que surgieron en la India se convirtieron en sectas separadas del hinduismo y no en religiones separadas. Lo que eso implica es que en la India las religiones separadas y diferenciadas del hinduismo son principalmente el islamismo, el cristianismo y el judaísmo. Esa comprensión del hinduismo no era del todo nueva; inspiraba las expresiones más agresivas del pensamiento mayoritario hindú y también la forma mucho más benevolente51 que fue desarrollada por filósofos como S. Radhakrishnan, lo que en cierta forma justificaba aplicar a los sikhs, los budistas y los jainistas la ley personal hindú. La homogenización implícita en esa interpretación del hinduismo recibió una gran atención en la década de los noventa, cuando el pensamiento mayoritario religioso hindú estaba en ascenso.52 Pero ese fue un elemento que inspiró las interpretaciones del Tribunal Supremo durante mucho más tiempo. Sin embargo, como era usual, el Tribunal Supremo intentó ser receptivo a algunas de las preocupaciones de los grupos que se designaban ahora como sectas o confesiones religiosas. En el caso de Mission 50

Ibid., p. 264.

51

Para una distinción entre el gobierno de la mayoría agresivo y benevolente, véase Gurpreet Mahajan, “From community to Nation: The Making of the MajorityMinority Framework”, en V.R. Mehta y Thomas Pantham (ed.), Political Ideals in India (Sage 2005).

52

Para ejemplos de la retórica y el análisis que hace el pensamiento mayoritario, véase G. N. S. Raghavan y Seshadri Chari, A New Era in Indian Politics: A Study of Atal Bihari Vajpayee (Gyan Publishing House 1996); Subash C. Raina y Usha S. Razdan (eds.), Law and Development (Daya Publishing House 2003); véanse también supra nota 10 e infra nota 67.

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Rama Krishna, por ejemplo, defendió que debía mantenerse la autonomía de la que gozaban para nombrar su órgano de gobierno y su jefe religioso.53 Así que si bien no abordó la cuestión de si gozaban del derecho a establecer y administrar instituciones educativas minoritarias, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución, protegió en efecto su autonomía y desautorizó la intervención estatal, algo que se hace normalmente en el caso de una institución educativa minoritaria. Por consiguiente, se le concedió a la Misión Rama Krishna, aunque se la clasificara como parte del hinduismo, el derecho a establecer sus propias instituciones religiosas y educativas, e incluso si bien se exigió a otras sectas, como los satsangis, abrir sus templos a todas las castas, se aceptó su derecho a celebrar ciertas prácticas de una determinada manera.

4. Las minorías y el Tribunal Supremo El Tribunal Supremo actuó a partir de una concepción del hinduismo que lo consideraba asimilador de otras religiones y homogenizador. Aunque esa interpretación del hinduismo tuvo consecuencias duraderas para una idea de diversidad cultural que echó raíces profundas con el transcurso del tiempo, también afectó el destino de los grupos y las comunidades que surgieron 53

El artículo 30 de la Constitución les había dado a las minorías el derecho a establecer y administrar sus propias instituciones educativas; y las instituciones a las que se les concedió la condición de instituciones educativas de las minorías podían enseñar e impartir por consiguiente instrucción en su propia lengua y también efectuar nombramientos administrativos clave, una opción que no estaba disponible para otras instituciones educativas. No sorprende que varios grupos pretendieran conseguir el estatus de minoría. En los casos que llegaron hasta el Tribunal Supremo, de las instituciones educativas gestionadas por la organización Rama Krishna Mission, el Tribunal defendió que la organización constituía una secta o una denominación y no una comunidad religiosa separada. Mientras que les reconoció el derecho a establecer instituciones para fines no lucrativos, como impartir educación, no aceptó su propia percepción de que era una comunidad religiosa diferenciada (Bramchari Sidheswar y Ors. etc v. State of West Bengal AIR 2089 SCC (4) 646 (1995).

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a partir de la forma dominante del hinduismo y se distinguieron de él. El caso de las minorías reconocidas, como los musulmanes y los cristianos, era en cierta forma diferente. Los Gobiernos electos han adoptado, con el transcurso de las décadas, políticas duales, y hasta cierto punto en conflicto, a la hora de ocuparse de las minorías. Si bien los Gobiernos centrales y estatales se han abstenido de intervenir directamente en las leyes personales de las comunidades religiosas, aun cuando las mujeres hayan reclamado cambios en esas leyes, no obstante los Gobiernos aprobaron leyes en todo el espectro político que restringían o regulaban las conversiones religiosas54 e incluso algunos aprobaron legislación que prohibía matar vacas.55 Ambos conjuntos de leyes afectaron negativamente a los miembros de las comunidades minoritarias. Además, fueron gestos dirigidos a la comunidad mayoritaria para garantizarle que los Gobiernos estaban atentos a las preocupaciones de la comunidad hindú. Sin embargo, con el paso del tiempo, también se atendieron los intereses de otras comunidades. Por ejemplo, se identificaron ciertos grupos de las comunidades cristianas y musulmanas como poblaciones que sufrían un atraso social y económico, y se las incluyó en la lista de “otras clases atrasadas”, con el propósito de que pudieran beneficiarse de los puestos reservados (cuotas) en las instituciones educativas y empleos públicos.56 Para la comunidad musulmana, se subsidió el peregrinaje haj y se esta54

V. Venkatesan, “Conversion Debate”, 19 Frontline 13 (2008); Sarah Claerhout y Jakob de Roover, “The Question of Conversion in India”, 40(28) Econ. Polit. Wkly. 3048 (2005).

55

Poco después de la independencia, muchos Estados en la India aprobaron legislación para regular y prohibir el sacrificio de vacas. La Punjab Prohibition of Cow Slaughter Act, de 1955, la Assam Cattle Preservation Act, de 1951, la West Bengal Animal Slaughter Control Act, de 1950, y la Orissa Prevention of Cow Slaughter Act, de 1960, son solo algunos ejemplos de legislación estatal sobre ese asunto.

56

Gurpreet Mahajan, “Higher Education Reservation and India’s Economic Growth: An Examination”, The Centre for International Governance Innovation, Working Paper No. 36 (Sept. 2008), disponible en cigionline.org.

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bleció un Consejo de Leyes Personales para los musulmanes de toda la India, con el propósito de que esa comunidad pudiera regular sus propios asuntos internos y expresar sus opiniones con respecto a los asuntos que la afectaban.57 En la medida en que los Gobiernos adoptaron esta estrategia de movilización del apoyo electoral de comunidades específicas atendiendo a sus respectivas preocupaciones religiosas y culturales, se esperó que los tribunales establecieran los límites de lo que permitían las normas constitucionales.58 Sobre el tema de las conversiones religiosas, el Tribunal Supremo apoyó en general la validez de regular las conversiones religiosas. En el momento en el que se redactó la Constitución, hubo un debate sobre este tema. A pesar de que las minorías pedían el derecho a la conversión religiosa, la Constitución concedió solo el derecho a la difusión de los credos y no a la conversión.59 La práctica del Tribunal Supremo continuó afirmando esa distinción; en ocasiones llegó a decir que permitir las conversiones situaría a la comunidad hindú, que no era proselitista, en una situación de desventaja. Sobre el problema de la prohibición de 57

Véase Syed Tahir Mahmood, The Muslim Law of India (Law Book Co. 1980).

58

Por ejemplo, aunque el Gobierno central proporcionaba un subsidio para el peregrinaje haj (algo que se ha incrementado con el transcurso de los años), son los tribunales los que han tenido que ocuparse de autorizarlos. Solo hace poco tiempo, en respuesta a un DIP, el Tribunal Supremo observó que se debía retirar gradualmente el subsidio haj y la cantidad relevante (unos 650 crores por año) invertirse en lugar de eso en educación y desarrollo social de la comunidad minoritaria. Habría que añadir que tanto la organización Hindu Right, como algunos miembros de la comunidad musulmana, como Syed Shahabuddin, han exigido la retirada del subsidio; la primera por considerarlo contrario al principio del secularismo; los segundos porque lo consideran antiislámico. Véase Union of India and Ors. v. Rafique Shaikh Bhikhan and Anr. (7 de mayo de 2012), disponible en www.ndtv.com/article/india/read- supreme- courts- orders-onhaj-subsidy-207940.

59

Justice K. T. Thomas, “The Right to Convert and the Indian Constitution”, The Sixth Stanley Samartha Memorial Lecture (4 de octubre de 2007), disponible en nifcon.anglicancommunion.org/resources/documents/thepercent20sixthstanleysamarthameorial lecture.pdf

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matar vacas, cuando había minorías específicamente afectadas, el Tribunal aceptó la prohibición aunque basándose en el orden público. En el momento de decidir el caso de la Hermandad Quereshi, en la que esa comunidad defendía que matar una vaca en ocasión del Bakr-Id era parte de sus prácticas obligatorias, el Tribunal invocó la prueba de la práctica “esencial”.60 Así que en interés del orden público, se aceptó la prohibición de sacrificar una vaca, pero se hicieron también ciertas consideraciones sobre cuándo se podría sacrificar un animal.61 Sobre ambos temas, si uno mira la decisión final en lugar de las razones alegadas, parecería que los intereses de la mayoría se estaban protegiendo; de hecho, las consideraciones sobre orden público permitieron al Tribunal Supremo intervenir y mantener el statu quo en favor de la mayoría.62 Aunque el Tribunal Supremo había adoptado esta posición sobre el sacrificio de vacas y la conversión religiosa desde los primeros años que siguieron a la independencia, estas sentencias no provocaron la ira de las comunidades ni debilitaron su fe en los tribunales. En una considerable medida, la recepción de estas sentencias provenientes del Tribunal Supremo se ha visto influenciada por el entorno político más amplio. En las tres primeras décadas que siguieron a la independencia la fe en la naturaleza secular de la organización política amortiguó la respuesta a estas sentencias. Sin embargo, desde mediados de la década de los ochenta, con la ascendencia gradual de un nacionalismo mayoritario reivindicativo, la percepción de las minorías cambió 60

M.H.Quereshi y Ors. v. The State of Bihar, AIR 731, 1959 SCR 629 (1958).

61

Si bien confirmó que “[…] la prohibición de sacrificar vacas de cualquier edad y terneros de búfalo de cualquier género […] toros sementales o toros de trabajo […] una prohibición absoluta de sacrificar búfalos hembras, toros y sementales […] después de que pierden su capacidad de dar leche o criar o trabajar como animales de tiro no se puede defender que sea razonable en interés del público”; ibíd., p. 687.

62

Ronojoy Sen, Articles of Faith: Religion, Secularism and the Indian Supreme Court (Oxford University Press 2010); Rajeev Dhavan, “Religious Freedom in India”, 35(1) Am. J. Comp. L. (invierno 1987).

296

considerablemente, y eso fue evidente sobre todo cuando las sentencias se ocuparon de cuestiones relativas a las mujeres o las leyes personales y el discurso del odio.63 Aunque las leyes personales que regulan todos los asuntos familiares les corresponden a las jurisdicciones de las comunidades, el Tribunal Supremo había permitido que las reglas y normas disponibles fueran usadas por parte de las mujeres vulnerables que buscaran un trato más equitativo. Acogió, por ejemplo, apelaciones de mujeres divorciadas de diferentes comunidades basándose en las normas del Código Penal que se aplicaban a las mujeres “desposeídas”. Puesto que todavía no se había reformado la ley personal de los musulmanes, a pesar de que las mujeres exigían un trato más justo, el espacio abierto por el Tribunal Supremo fue un recurso importante para las mujeres vulnerables. Sin embargo, en 1985, cuando el Tribunal Supremo decretó que la sección 125 del Código de Procedimiento Penal de 1973 se aplicaba a las personas de todas las religiones, incluidas las mujeres musulmanas que no tuvieran fuentes de ingreso para mantenerse ellas mismas y a sus hijos, la mayoría de los líderes religiosos y políticos de la comunidad musulmana sintieron que esa era una intervención indebida en los asuntos de la comunidad.64 63

Eso era evidente en la forma como los miembros de la comunidad musulmana, al igual que la comunidad hindú, respondieron a esas sentencias. Ejemplos de ello son Asgar Ali Engineer (ed.), The Shah Bano Controversy (Orient 1987); Syed Shahabuddin, “The Turmoil in Muslim Mind”, Onlooker (marzo de 1986); Shekhar Gupta, Farzard Ahmed y Inderjit Bardhwar, “The Muslims, a Community in Turmoil”, India Today (enero de 1986); Anil Nauriya, “The Hindutva Judgments: A Warning Signal”, 31(1) Econ. Polit. Wkly. (6 de enero de 1996); and Arun Shourie, “The Hindutva Judgements: The Distance That Remains”, disponible en http://www.bjp.org/index.php?option=comcontentandtask=vie wandid= 2653anditemid=376 (visitado por última vez en mayo de 2012).

64

Tras divorciarse de su esposo, Shah Bano le solicitó al Tribunal una pensión para sus hijos y para ella, que debería pagar su ex marido. El Tribunal Superior de Madhya Pradesh había concedido la petición de Shah Bano de que se le pagara una pensión alimenticia a ella y a sus hijos después de que su esposo se divorciara de ella. Le concedía una pequeña suma, 179,20 rupias (unos veinte dólares) por mes, que debía pagarle su ex esposo. El Tribunal Supremo confir-

297

Esa no fue la primera vez que el Tribunal había acogido la petición de una mujer musulmana, y como era habitual el Tribunal Supremo se refirió al Corán y a otros textos religiosos para argumentar que: […] El Corán, el libro sagrado del islam, contiene en sus 114 suras o capítulos el total de las revelaciones que se cree que le comunicaron al profeta Mohamed la voluntad de Dios (el Corán interpretado por Arthur J. Arberry). Los versos (aiyats) 241 y 242 del Corán muestran que, según el profeta, tras el divorcio existe una obligación de los esposos musulmanes de atender las necesidades de las que fueron sus esposas.65

La versión inglesa de los dos aiyats del Corán traducido por Muhammad Zafrullah Khan dicen lo siguiente: “Se deberá atender a las mujeres divorciadas conforme a lo que es justo. Es una obligación que deben cumplir los justos. Así se expresa de manera clara para que todo el mundo lo entienda”.66 Con el transcurso de los años, ya sea en asuntos relativos a la mayoría o a las minorías, el Tribunal Supremo ha utilizado frecuentemente fuentes religiosas para apoyar sus decisiones. Ese diálogo con la religión, mediante la interpretación de textos religiosos, ha sido objeto de considerable debate académico, pero ha sido una característica recurrente de sus intervenciones.67 Tal vez lo que haya hecho la situación más conflictiva en el caso de mó la sentencia del Tribunal Superior (Mohd. Ahmed Khan v. Shah Bano Begum y Ors, AIR 945, SCR (3) 844 (1985), disponible en http://Indiankanoon.org/ doc/823221/; visitado por última vez el 25 de diciembre de 2011). Sin embargo, tras las protestas, los líderes comunitarios la persuadieron para que renunciara incluso a esa pequeña suma en concepto de pago de alimentos. 65

Ibid., p. 859.

66

Ibid., p. 860.

67

Pratap Bhanu Mehta, “Passion and Constraint: Courts and the Regulation of Religious Meaning”, en Politics and Ethics of the Indian Constitution (Rajeev Bhargava 2008); y Ronojoy Sen, Articles of Faith: Religion, Secularism and the Indian Supreme Court (2010).

298

Shah Bano sea que el Consejo de Ley Personal Musulmana ha defendido que el Tribunal no debería ocuparse de la cuestión de cómo debería sostenerse económicamente una mujer divorciada. El Tribunal Supremo ha rechazado ese razonamiento; de hecho, argumentó que había una necesidad de reformar la ley personal musulmana, y tal vez probablemente también debía existir un código civil uniforme más justo que se aplicara a todos los ciudadanos con independencia de su religión. Aunque muchos grupos de mujeres han reivindicado eso mismo, la propuesta se incluyó en el programa de la derecha hindú, lo que endureció la posición de la minoría musulmana. Cuando se analizan los problemas de diversidad cultural, es necesario reiterar que si bien la religión y la comunidad aparecen como esferas internas de la nación que las reivindicaciones de diversidad quieren proteger, en la comunidad es el campo de las leyes personales el que aparece como la esfera interna más privada que las comunidades buscan proteger y aislar de la intervención externa. Además de la cuestión de las leyes personales, se le ha pedido al Tribunal Supremo en varias ocasiones que se ocupe del problema de los discursos del odio. La sección 123 de la Ley de Representación del Pueblo había limitado el uso de la religión en las elecciones, pero ese fue un tema que se denunció ante los tribunales muchas veces. Hacia finales de la década de los años ochenta, una serie de declaraciones públicas del Shiv Sena (un partido político en Maharashtra que defendía políticas del nacionalismo mayoritario, al mismo tiempo que hacía política en contra de la minoría musulmana) se denunciaron ante el Tribunal Supremo. Las declaraciones efectuadas por su líder durante la campaña electoral de Manohar Joshi en 1990, y las declaraciones posteriores efectuadas durante la campaña electoral de Ramesh Prabhu, se presentaron ante el Tribunal Supremo en casos separados. En el primero de ellos, el Tribunal invocó un concepto expansivo de hinduismo para defender que este se

299

refería a una forma de vida más que a una religión específica.68 Por consiguiente, el uso de ese término no implicaba hacer referencia a una religión. Pero en el segundo de los casos, los discursos efectuados por el líder del Shiv Sena, Bal Thackeray, se consideraron prácticas corruptas.69 Sin entrar a analizar los aspectos más detallados de la diferencia entre un caso y otro, es necesario decir que el Tribunal Supremo ha tomado a veces decisiones dirigidas a controlar los discursos del odio. Pero en otras ocasiones ha sido más permisivo o prudente a la hora de aplicar las normas sobre prácticas corruptas. Cuando ha reflexionado sobre estas cuestiones, ha sostenido que en la época de elecciones la atmósfera está normalmente sobrecargada de sentimientos y emociones partidistas, y el uso de hipérboles o de un lenguaje exagerado, o la adopción de metáforas, y las expresiones extravagantes para atacar al otro, forman parte del juego electoral, y por consiguiente, cuando se plantea el problema del efecto de los discursos efectuados o de los panfletos distribuidos en las reuniones electorales en el ambiente frío de una sala judicial se debe ser flexible, y los discursos y panfletos denunciados deben interpretarse a la luz de esas circunstancias.70 Por lo tanto, si bien hay casos en los que el Tribunal Supremo ha ayudado a recortar lo que podrían llamarse discursos del odio contra las minorías musulmanas en particular, ha habido también casos en los que las minorías se han visto decepcionadas y han

68

Manohar Joshi v. Nitin Patil, AIR 1996 SC 796.

69

Ramesh Y. Prabhu v. Prabhakar K. Kunte, AIR 1113 SCC (1) 130 (1996). Puesto que se rechazó la apelación de Bal Thackeray, se le despojó de su derecho fundamental al voto y a participar como candidato en elecciones durante un periodo de seis años. Finalmente el periodo de castigo se redujo a dos años y no se le impusieron restricciones en las elecciones de 1999. Muchos consideraron que eso era una acción relativamente débil. Esa impresión era resultado del hecho de que el Tribunal Superior lo había absuelto en un caso que involucraba un conjunto de artículos publicado en Saamna, que se reconocía usualmente como el órgano oficial del partido, entre diciembre de 1992 y enero de 1993.

70

Kultar Singh v. Mukhtiar Singh 795, AIR 141, 1964 SCR (7) 790 (1965), p. 795.

300

sentido que el Tribunal no actúa para controlar las declaraciones provocadoras que se efectúan en contra de las minorías.

5. El acto equilibrante En el año 2005, en una encuesta efectuada para medir el estado de la democracia en la India,71 se mostró que entre las diferentes instituciones existentes en el país la que gozaba de mayor confianza entre la gente eran los tribunales (junto con la comisión electoral). ¿Cómo era eso posible? ¿Por qué diferentes comunidades, y en especial las minorías, seguían confiando todavía en los jueces? Estas preguntas se pueden responder mejor cuando se yuxtaponen las acciones de los jueces con las de otras instituciones, como las de los poderes legislativo y ejecutivo o los partidos políticos. Mientras que los Gobiernos y los diferentes partidos políticos han extendido de manera oportunista su patronazgo a comunidades específicas, y las han atraído concediéndoles beneficios y prometiéndoles proteger sus prácticas religiosas, o efectuando exigencias religiosas y sociales por cuenta de una comunidad específica, han sido los jueces los que han tenido la difícil función de ponderar las reclamaciones de las diferentes comunidades y determinar la validez constitucional de políticas específicas.72 De hecho, en la política electoral todos los partidos han hecho promesas, en un esfuerzo por conseguir los votos de un determinado grupo, que saben que difícilmente cumplirán con los parámetros de constitucionalidad. En un panorama como ese, los jueces han terminado ocupando una posición especial, hacia la cual se dirigen todos los grupos en un momento u otro del tiempo. 71

Alfred Stepan, Jaun J Linz y Yogendra Yadav, Crafting State-Nations: India And Other Multicultural Democracies (Johns Hopkins 2011), p. 75.

72

Tomando prestada la frase de Rajeev Dhavan, a menudo “los problemas sociales que se disfrazan de problemas jurídicos” se presentan ante el Tribunal Supremo, que tiene entonces la difícil tarea de ponderar los diferentes valores y grupos afectados (Rajeev Dhavan, supra nota 62, p. 218).

301

Casi todas las comunidades, la mayoritaria y también las minoritarias, se han sentido decepcionadas por las sentencias del Tribunal Supremo. Pero todavía se considera que no se inclina claramente hacia ninguna comunidad. Si en ocasiones el Tribunal Supremo ha negado el permiso para la celebración de prácticas religiosas específicas de alguna secta o no ha controlado el discurso del odio que creaba hostilidad hacia las minorías, o ha contemplado el hinduismo como una religión tolerante o simplemente como una forma de vida, hay muchos casos en los que ha decidido a favor de las minorías, controlado las declaraciones provocadoras dirigidas contra ellas, y ha protegido sus instituciones religiosas y educativas contra la intervención estatal poco razonable. Lo que ha ayudado al Tribunal Supremo a conseguir la confianza de las diferentes comunidades es recurrir a la misma clase de razonamiento cuando se ocupa de casos de la mayoría y de las minorías. Si interpretó los textos religiosos con el propósito de declarar que el sacrificio de una vaca era una práctica esencial para los musulmanes, también aplicó el mismo test de práctica esencial para los casos provenientes de la comunidad hindú. De hecho, es con respecto a las pretensiones de los diferentes grupos dentro de la religión mayoritaria que invocó y aplicó el test de la práctica esencial para determinar lo que es o no es permisible.73 No solo usó ese razonamiento para interpretar los textos religiosos de los hindúes; en el caso Anand Margis declaró que la celebración del Tandava con tridentes, calaveras, caracolas y serpientes vivas, en una procesión pública, no era una parte de las prácticas esenciales del anand margis, un grupo que se había declarado previamente como confesión religiosa dentro del hinduismo.74 73

Para una interpretación crítica de esa estrategia, véase Rajeev Dhavan y Fali Nariman, “The Supreme Court and Group Life: Religious Freedom, Minority Rights and Disadvantaged Communities”, en B. N. Kirpal (ed.), Supreme but Not Infallible: Essays in Honour of the Supreme Court of India (Oxford University Press 2000).

74

Commissioner of Police y Ors v. Acharya J. Avadhuta y Anr (2004), disponible en http://Indiankanoon.org/doc/1612501/.

302

En el mismo sentido, usó la justificación del mantenimiento del orden público en una variedad de situaciones: aquellas que involucraban a la mayoría, las minorías y también a partes de la minoría y de la mayoría. En casi todos los casos que se presentaron ante el Tribunal Supremo, aceptó la necesidad de regular las procesiones religiosas, pero cuando las regulaciones no obtuvieron los efectos deseados, entonces intervino más directamente. En Lucknow, cuando no se consiguió resolver el conflicto entre la comunidad shia y sunni75 que surgía invariablemente durante la época de la procesión Muharrum, el Tribunal declaró (basándose en su interpretación de los textos religiosos) que no existía ninguna prohibición religiosa en el islam para cambiar de lugar una tumba.76 Así que ordenó que las dos tumbas de los suníes se reubicaran y se evitara así el conflicto. El hecho mismo de que el Tribunal Supremo aplique la misma justificación a diferentes casos relativos a diferentes sectas y comunidades ha ayudado indudablemente a que la gente tenga fe en la institución, incluso cuando existen desacuerdos en torno a las decisiones concretas tomadas en un caso específico. Tal vez sea por esta razón que, con independencia de la recepción que tenga una sentencia concreta en diferentes comunidades y la sociedad en su conjunto, las decisiones del Tribunal Supremo han sido aceptadas por los partidos políticos, los Gobiernos y las comunidades, y ha conservado la legitimidad para intervenir y resolver conflictos entre comunidades. De hecho, en casos relativos a conflictos entre comunidades, muchas veces los Gobiernos ansían que la responsabilidad de la decisión pase a los tribunales. El conflicto sobre el lugar de nacimiento de Lord Rama y la exigencia correspondiente de que se construyera un templo en el lugar en donde en otra época estuvo el Babri Masjid es un 75

Los chiitas y los sunitas, a pesar de sus diferencias, se incluyen en la categoría amplia de comunidad musulmana.

76

Abdul Jalil y Ors v. State of UP y Ors, AIR 1984 SC 882 (1984) (1) SCALE 196, (1984).

303

ejemplo de esto. Cuando el diálogo entre las dos comunidades, hindú y musulmana, no sirvió para resolver el problema, y los sucesivos Gobiernos intentaron movilizar a comunidades específicas, se dejó en manos de los jueces determinar la legitimidad de las reclamaciones de los hindúes y decidir sobre la propiedad de la tierra en la que en otra época se erigió el Babri Masjid.77 Lo que hay que subrayar es que cuando el Tribunal Supremo ha tenido que decidir sobre las peticiones de comunidades específicas y los puntos de conflicto entre distintas comunidades, no ha privilegiado los principios de una: ni la libertad individual ni la igualdad para todos; ni siquiera la diversidad cultural. En lugar de eso ha intentado conseguir un equilibrio entre estos valores; en especial entre la igualdad entre grupos y la diversidad, al poner en contexto el problema, considerar las consecuencias de una acción para el orden público y tener en cuenta la historia de las prácticas pasadas. Esta clase de razonamiento, que es más una regla de comportamiento del Tribunal que un principio normativo que este aplique, ha ofrecido una forma flexible para ocuparse de las diferentes preocupaciones que han surgido en torno al problema de la diversidad cultural de la India y para ponderarlas. A algunos esto les puede sugerir una situación bastante confusa en la que no se puede saber de antemano cuál será la decisión sobre un asunto; pero eso es lo que le ha dado sin duda al Tribunal Supremo el espacio y la capacidad para interpretar diferentes valores y ponderarlos: algo que es esencial en las democracias caracterizadas por la diversidad religiosa y cultural.

77

El caso acaba de pasar al Tribunal Supremo después de que el Tribunal Superior ofreciera una solución pragmática en interés del orden público, por la que dividió la tierra entre las diferentes comunidades conforme a la manera utilizada por ellas en tiempos recientes. Para las deliberaciones del Tribunal Superior de Allahabad, véase Sunni Central Board of Waqfs v. Gopal. Singh Vishard and Ors., 2010, disponible en http://indiankanoon.org/doc/1162149.

304

Capítulo 6 Autogobierno e identidad cultural. La Corte Constitucional colombiana y el derecho a la consulta previa Daniel Bonilla*

Introducción Colombia es un Estado multicultural. La historia de Colombia se ha construido a partir de las interacciones y entrecruzamientos entre las culturas de Europa, África, el Oriente Medio1 y las comunidades indígenas que habitan el país desde tiempos prehispánicos.

*

Profesor asociado, facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá (Colombia). Este artículo recoge y desarrolla algunos de los argumentos de la ponencia “Autogobierno, identidad cultural y consulta previa: el caso colombiano”, que expuse en la facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

1

Louise Fawcett de Posada, “Libaneses, palestinos y sirios en Colombia”, Documentos 9 (CERES, Universidad del Norte, agosto de 1991).

305

En Colombia habitan alrededor de 42 millones de personas2. De este número, el 3,4% se reconoce como población indígena, el 10,6% como población negra culturalmente diversa y el 0,01% como romaní.3 El 84,9% de los colombianos no se reconocen como miembros de una minoría cultural4. Sin embargo, la mayoría de ellos se reconocen como mestizos, tanto desde un punto de vista racial como cultural5. En el país existen 87 comunidades indígenas que hablan 34 lenguas diferentes.6 La mayoría de los miembros de estas comunidades habitan en resguardos, territorios de propiedad colectiva reconocidos por el Estado colombiano.7 Las comunidades negras que se reconocen como culturalmente diversas se dividen en tres grupos: las comunidades rurales que habitan en el corredor del Pacífico colombiano que va desde el departamento de Chocó hasta el de Nariño,8 las 2 Departamento

Nacional de Estadística, La visibilización estadística de los grupos étnicos colombianos, p. 27, disponible en http://www.dane.gov.co/files/ censo2005/etnia/sys/visibilidad_estadistica_etnicos.pdf

3

Ibid., p. 28.

4

En el censo de 2005, el 84,9% de los colombianos no se autoidentificaron con una comunidad cultural minoritaria. El censo preguntó específicamente si las personas pertenecían o no a un grupo étnico.

5

Cultural y racialmente la mayoría de colombianos se reconocen como mestizos. Censo de 1993.

6 Departamento

Nacional de Estadística, Colombia una nación multicultural, 2007, p. 20, disponible en http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/ colombia_nacion.pdf

7

El resguardo es un territorio sobre el cual uno o más grupos indígenas ejercen la propiedad colectiva y donde pueden gobernar su vida pública y privada a través de sus tradiciones culturales. Véase Decreto 2164 de 1995, 7 de diciembre de 1995, art. 21. El 72, 83% de los indígenas habita en resguardos. Departamento Nacional de Estadística, Colombia, una nación multicultural, 2007, p. 31, disponi­ ble en http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf

8

Grupos de familias negras de ancestros africanos que habitan los valles rurales de la costa del Pacífico. La Ley 70 de 27 de agosto de 1993 (Diario Oficial [en adelante D.O.] No. 41.013 de 31 de agosto de 1993) reconoció la propiedad colectiva de los territorios nacionales habitados por estos grupos. Esta ley fue promulgada en desarrollo del artículo 55 (transitorio) de la Constitución de 1991 [en adelante Constitución Política de Colombia].

306

comunidades raizales del departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina,9 y el palenque de San Basilio.10 El bandé y el palenquero se hablan en estas dos últimas comunidades.11 El romaní se mantiene como la lengua de la comunidad romaní. La Constitución de 1991, por primera vez en la historia de Colombia reconoció esta diversidad cultural. Por un lado, estableció una serie de principios que la valoran y buscan promoverla.12 Así, por ejemplo, el artículo 1.º establece que Colombia es un país pluralista,13 el artículo 7.º señala que el Estado colombiano debe proteger la diversidad étnica y cultural de la nación,14 el artículo 8.º indica que el Estado y los ciudadanos deben proteger la riqueza cultural que existe en el país,15 y el artículo 70 reconoce la igual dignidad de todas las personas.16 Por otro lado, la Constitución estableció una serie de derechos que permiten que las minorías culturales colombianas puedan fomentar y defender su diferencia. Estos derechos pueden reunirse en tres categorías:17

9

Grupos de familias negras de ancestros africanos que hablan inglés del Caribe o criollo (mezcla de inglés y español), y quienes, en su mayoría, pertenecen a la Iglesia bautista. Véase Nina S. de Friedemann, “Religión y tradición oral en San Andrés y Providencia”, en Isabel Clemente (ed.), San Andrés y Providencia: tradiciones culturales y coyuntura política (Ediciones Uniandes 1989).

10

Comunidades negras de ascendencia africana que hablan una mezcla de español y de diversos idiomas africanos. Esclavos que escaparon de sus amos crearon los primeros palenques durante la época colonial. Véase, Nina S. de Friedemann y Carlos Patiño Rosselli, Lengua y sociedad en el palenque de San Basilio (Instituto Caro y Cuervo 1983).

11 Departamento

Nacional de Estadística, “Colombia una nación multicultural”, 2007, pp. 23-24, disponible en http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/ sys/colombia_nacion.pdf

12

Constitución Política de Colombia, arts. 1, 7, 8 y 70.

13

Constitución Política de Colombia, art. 1.

14

Constitución Política de Colombia, art. 7.

15

Constitución Política de Colombia, art. 8.

16

Constitución Política de Colombia, art. 70.

17

Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural (Paidós 1996), p. 20.

307

derechos de autogobierno,18 derechos de participación política19 y derechos culturales.20 La Constitución de 1991 puede calificarse, por tanto, como una Constitución multicultural. Sin embargo, la tensión entre unidad cultural y diversidad cultural que recorre la Carta Política ha generado importantes retos para su interpretación y aplicación.21 Esta tensión se estructura alrededor de dos componentes, cada uno de los cuales contiene dos grupos de principios y derechos. El primer componente está constituido por el conflicto entre los derechos individuales, de claro origen liberal,22 y los de18

Los derechos de autogobierno de las minorías culturales son reconocidos por el artículo 330, que establece el derecho de los grupos aborígenes a gobernarse según sus usos o costumbres, y por el artículo 246, que les otorga a los pueblos indígenas el derecho a ejercer poderes jurisdiccionales dentro de su territorio. Los derechos de autogobierno de las minorías culturales son también reconocidos por los artículos 287, 288 y 289, que establecen que las tierras aborígenes tienen el carácter de “entidades territoriales” como las provincias o los municipios, por la declaración de que los territorios indígenas son propiedad colectiva (art. 329), y por la obligación que tiene el Estado de promover la participación de las comunidades aborígenes en los procesos de toma de decisiones acerca de la explotación de recursos naturales dentro de sus tierras (art. 330, parágrafo).

19

Ibid., arts. 171 (distrito electoral especial nacional para el Senado); 176 (distrito electoral especial para la Cámara de Representantes).

20

Ibid., arts. 10 (derechos lingüísticos) y 68 (derechos educativos).

21

La tensión general entre unidad cultural y diversidad cultural la presento y desarrollo en Daniel Bonilla, La constitución multicultural (Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Universidad Javeriana-Instituto Pensar 2006), capítulos 2, 3 y 4. Otros textos en donde desarrollo estos temas u otros relacionados con la diversidad cultural en Colombia son los siguientes: “Las comunidades negras en Colombia: entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados”, en Andreé Viana (coord.), Repensar la pluralidad (Tirant Lo Blanch 2009); “Confianza, instituciones políticas y minorías culturales”, en Rubén Sierra (ed.), El conflicto colombiano. Reflexiones filosóficas (Universidad Nacional de Colombia 2008); y “Los derechos de las minorías culturales y las desigualdades de clase”, en Laura Giraudo (ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indígenas en la América Latina contemporánea (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2008).

22

Constitución Colombiana, Título I del Capítulo II. Este título de la Constitución incluye derechos como la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de expresión (art. 20) y la libertad de religión (art. 19).

308

rechos de autogobierno de las minorías culturales. Los primeros tienen como su centro la defensa de la autonomía de los sujetos; los segundos tienen como objetivo permitir que las culturas minoritarias puedan vivir de acuerdo con sus proyectos morales y políticos, algunos de los cuales incluyen normas liberales. El segundo componente está constituido por el conflicto entre el principio de unidad política23 y los derechos de autogobierno de las culturas minoritarias. En Colombia, el principio de unidad política ha sido interpretado históricamente apelando a una perspectiva monista del Estado.24 Por ende, se ha entendido que el sistema jurídico y político colombiano es solo uno y que está organizado de manera jerárquica y centralizada. Las instituciones nacionales, el Congreso y la Presidencia concentran el poder político y la potestad de crear derecho. El resto de autoridades en el país, así como las autoridades de las minorías culturales, tendrían solo el poder de reglamentar y aplicar los mandatos articulados por las instituciones nacionales. Los derechos de autogobierno, en contraste, permiten que las culturas minoritarias vivan de acuerdo con sus ideales morales y políticos. Por tanto, permiten que estas creen derecho y juzguen a sus miembros siguiendo las normas sustanciales y procedimentales que hayan promulgado. Los derechos de autogobierno, consecuentemente, generan un tipo de pluralismo jurídico que choca con el monismo jurídico promovido por la interpretación tradicional del principio de unidad política.25 La tensión entre unidad y diversidad cultural que atraviesa la Constitución de 1991 crea múltiples problemas teóricos que 23

El artículo 1: de la Constitución indica que “Colombia es un Estado social de Derecho, organizado como una República unitaria […]”.

24

Para un análisis general de las diferencias entre monismo jurídico y pluralismo jurídico, véase Libardo Ariza y Daniel Bonilla, “El pluralismo jurídico: contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico. Estudio Preliminar”, en Brian Tamanaha, Sally Engle Merry y John Griffiths, Pluralismo jurídico (Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Instituto Pensar 2007).

25

Véase David Soto, “La descentralización en Colombia: centralismo o autonomía”, 3 Revista Opera (2003).

309

se entrecruzan y sobreponen.26 Esta tensión genera, entre otras cosas, preguntas muy difíciles relacionadas con la manera en que las democracias liberales deben acomodar la diferencia cultural, los límites de la tolerancia liberal y las obligaciones que tienen las minorías culturales para con el Estado del que hacen parte. Estos problemas teóricos, además, están directamente ligados a problemas políticos, económicos y sociales que afectan notablemente a los colombianos. La situación de las minorías religiosas dentro de las minorías culturales, la disputa por la explotación de los recursos naturales que existen en los territorios indígenas y la coordinación entre las jurisdicciones nacional e indígena son solo algunos ejemplos ilustrativos de este tipo de conflictos. En este capítulo, sin embargo, analizaré solo un aspecto del segundo componente de la tensión que existe en la Constitución entre unidad y diversidad cultural: el conflicto entre el derecho a la consulta previa, como una derivación del derecho de autogobierno de las minorías culturales, y el principio de unidad política. Este análisis incluye la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este conflicto. La Corte Constitucional ha tenido iniciativa a la hora de comprender e intentar resolver este conflicto. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la consulta previa ha aclarado los contenidos de esta institución y ha sido fundamental para fortalecer la posición negociadora de las minorías culturales con respecto al Estado y las empresas privadas interesadas en la explotación de los recursos 26

Véase Daniel Bonilla, “Los derechos fundamentales y la diversidad cultural: análisis del caso colombiano”, en Los derechos fundamentales (Universidad de Palermo 2003). Véase, en general, Daniel Bonilla, “Las comunidades negras en Colombia: entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados”, en Andreé Viana, ed., Repensar la pluralidad (Tirant lo Blanch 2009); Daniel Bonilla, “Confianza, instituciones políticas y minorías culturales”, en Rubén Sierra (ed.), El conflicto colombiano. Reflexiones filosóficas (Universidad Nacional de Colombia 2008); “Los derechos de las minorías culturales y las desigualdades de clase”, en Laura Giraudo (ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indígenas en la América Latina contemporánea (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2008).

310

naturales presentes en los territorios de esas minorías.27 Esta doctrina describe la consulta previa como un derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas y las comunidades negras culturalmente diversas; por ello, está ligado ineludiblemente a los derechos al autogobierno y la integridad cultural de las minorías.28 La doctrina también ofrece un conjunto de criterios normativos que guían y evalúan el desarrollo de toda consulta previa que se celebre. Por último, esta doctrina ha establecido un procedimiento para promover la consulta previa en caso de medidas legislativas y administrativas que puedan afectar directamente a las minorías culturales colombianas.29 La Corte Constitucional, por consiguiente, ha tenido que enfrentar una serie de problemas teóricos y prácticos que Colombia padece gravemente, y ha desarrollado un conjunto de herramientas jurídicas complejas para abordarlos.30 27

Véase, por ejemplo, Corte Constitucional colombiana, sentencia T-129 de 3 de marzo de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio (en la que se declara que en ciertas circunstancias el derecho a la consulta incluye el poder de veto para las minorías culturales).

28

Véase sentencia SU-039, 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera.

29

Véase sentencia C-030, 23 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar.

30

Esta doctrina constitucional ha permitido a las minorías culturales denunciar efectivamente decisiones del Estado contrarias a sus intereses. Por ejemplo, esta doctrina le permitió a la Corte declarar inconstitucional la Ley Forestal General (sentencia C-030, de 2008) y la Ley de Desarrollo Rural (sentencia C-175, de 2009). En el mismo sentido, permitió que el tratado internacional entre Colombia y Venezuela, que regula asuntos relacionados con la comunidad indígena wayúu, fuera declarado inconstitucional (C.C., sentencia C-615, de 2 septiembre de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto). También le permitió a la Corte detener las acciones de grandes compañías mineras que pretendían explotar (o estaban explotando) los recursos naturales no renovables en territorios indígenas (C.C., sentencia T-769, de 29 de octubre de 2009, M. P. Nilson Pinilla). Por último, instó a la estructura del Estado a que creara las instituciones y los procedimientos para que las minorías culturales y el Estado mantuvieran un diálogo permanente sobre los problemas y los asuntos que los afectan directamente. Por ejemplo, llevó a la creación de la Unidad de Consulta Previa en el Departamento de Asuntos Étnicos perteneciente al Ministerio del Interior. Resolución 3598 de 2008, diciembre 4, 2008, Diario Oficial [D.O.]. Véanse también los decretos 4530 de

311

Para comprender y evaluar las fortalezas y debilidades de la doctrina de la Corte, es fundamental hacer explícitos y examinar los argumentos que la configuran. El modelo de filosofía política que subyace a la doctrina dominante de la Corte sobre consulta previa es el que denomino “monismo liberal multicultural”. Este modelo explica la mayor parte de la jurisprudencia desarrollada por la Corte sobre consulta previa.31 Es un modelo que remite en primer lugar a la autonomía y a la igualdad para justificar el derecho a la consulta previa. Ese modelo basa el derecho a la consulta previa en una estructura monista de la comunidad política que distingue entre consentimiento y consulta. Sin embargo, no es el único modelo disponible para justificar el derecho a la consulta previa. Hay otros dos modelos que compiten con él: el monismo liberal procedimental y el pluralismo liberal multicultural. El monismo liberal procedimental justifica la consulta previa en los derechos a la propiedad y a la intimidad de las minorías culturales, y sitúa el derecho a la consulta previa en una estructura monista del Estado, además de argumentar que el consentimiento de las minorías culturales no es un componente de este derecho. El pluralismo liberal multicultural justifica el derecho a la consulta previa apelando a los derechos al autogobierno y la integridad cultural, además de justificarlo en razones de igualdad intercultural y justicia correctivas. En este modelo el derecho de veto de las minorías culturales sería parte del derecho a la consulta previa, que estaría a su vez vinculado con una interpretación pluralista del Estado. Este capítulo se divide en cuatro secciones, siendo la primera esta introducción. La segunda sección explica el marco legal y las circunstancias jurídicas en torno al derecho a la consulta previa. Presenta el marco legal que apoya el derecho a la consulta pre2008 y 200 de 2003, y la aprobación de decretos que regulan las medidas para implementar el derecho a la consulta previa (decreto 1320 de 1998). 31

Véase sentencia SU-039/97; sentencia T-652/98, noviembre 10 de 1998, M. P. Carlos Gaviria; sentencia C-030/98.

312

via y los problemas básicos jurídicos y prácticos que la afectan. La tercera sección sistematiza y analiza la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional sobre la consulta previa desde 1991 hasta el presente. La cuarta sección analiza críticamente los argumentos defendidos por los modelos liberal procedimental monista y liberal multicultural monista, e intenta mostrar por qué el modelo liberal multicultural pluralista lleva a una mejor forma de interpretar y aplicar el derecho a la consulta previa. Por consiguiente, el capítulo no tiene como objeto de estudio la manera como se ejerce el derecho a la consulta previa en la práctica o su eficacia. El fin del texto es examinar y evaluar sus fundamentos jurídicos y filosóficos.

1. El contexto legal y práctico La Constitución colombiana de 1991, la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la cual Colombia es un Estado miembro, reconocen el derecho a la consulta previa. El artículo 330 de la Constitución reconoció que el Estado debe consultar a las comunidades indígenas cuando tenga interés en explotar recursos naturales que se encuentren en sus territorios.32 La ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución,33 amplió este derecho a las comunidades negras culturalmente diversas que habitan en el Pacífico colombiano.34 No obstante, el derecho a la consulta previa de las comunidades negras no se menciona explícitamente en la Constitución de 1991. No tiene rango constitucional y, por tanto, no podría ser protegido a través de la acción de tutela.35 En 32

Constitución Política de Colombia, art. 330.

33

Constitución Política de Colombia, art. transitorio 55.

34

Ley 70 de 1993, artículos 22 y 38.

35

La tutela es una acción constitucional destinada a proteger los derechos fundamentales de los colombianos frente a las acciones y omisiones de los funcionarios públicos y, excepcionalmente, frente a las acciones y omisiones de ciertas personas privadas que prestan servicios públicos o están en una posición de

313

contraste, el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en Colombia,36 amplió tanto los sujetos que son titulares de este derecho como los temas que deben ser consultados. Los artículos 6.º y 7.º del Convenio 169 señalan que todos los proyectos que tienen como objetivo explotar recursos naturales dentro del territorio de las comunidades indígenas y los pueblos tribales deben serles consultados.37 Estos artículos también indican que las medidas administrativas y legislativas que los afectan directamente también deben ser consultadas con estas minorías culturales.38 De esta forma, tanto la Constitución superioridad con respecto a la persona a la que le violan un derecho. Constitución Política de Colombia, art. 86. 36

En Colombia, todos los tratados internacionales de derechos humanos aprobados por el Congreso tienen la misma posición jurídica que la Constitución o deberían usarse para interpretarla. La principal fuente del bloque de constitucionalidad es el art. 93 de la Constitución, que establece que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Véase también Rodrigo Uprimny, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional, volumen I (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia junio de 2000).

37

Convenio 169 de la OIT, arts. 6 y 7, 27 de junio de 1989.

38

Ibid.; el artículo 6 establece que “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

314

como el derecho internacional, que en este caso tiene rango constitucional, les reconocen un derecho amplio de consulta a las minorías culturales colombianas. Ahora bien, el problema es que el derecho a la consulta previa, y el derecho de autogobierno con el que está estrechamente ligado, están en tensión con los artículos de la Constitución que reconocen que el Estado es propietario del subsuelo y los recursos naturales no renovables,39 que los colombianos tienen derecho a la libertad de movimiento,40 que los derechos de propiedad pueden limitarse cuando entren en conflicto con el interés general41



efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El artículo 7 establece que: 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

39 Constitución

Política de Colombia, art. 332.

40 Constitución

Política de Colombia, art. 24.

41 Constitución

Política de Colombia, art. 58.

315

y que el Congreso nacional concentra la capacidad creadora de derecho en el país.42 Así, por un lado, la Constitución y el Convenio 169 de la OIT indican que las minorías culturales en Colombia tienen derecho a determinar cuáles son las normas morales, políticas y jurídicas que han de regular su territorio, cómo deben usarse los recursos naturales de su territorio, quiénes pueden asentarse y transitar sus tierras, y ordena que cualquier proyecto o medida legislativa que los afecte directamente deba ser consultado con sus autoridades.43 No obstante, por otro lado, señala que el Estado colombiano puede limitar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras,44 puede explotar los recursos no renovables que existen en ellas45 y tiene la potestad de promulgar leyes que regulen amplios espacios de la vida social de todos los colombianos.46 Del mismo modo, señala que los colombianos tienen, en principio, el derecho a transitar por todo el territorio nacional.47 La intensidad de los conflictos políticos y económicos que genera esta tensión de principios y derechos constitucionales se hace visible si se reconoce que las comunidades indígenas y negras son propietarias del 34% del territorio nacional48 y que muchas de estas tierras son ricas en minerales y petróleo. El conflicto se hace aún más visible si se hace explícito que un número importante de resguardos es usado por grupos armados y 42 Constitución 43

Política de Colombia, art. 150.

Convenio 169 de la OIT, arts. 6 y 7.

44 Constitución

Política de Colombia, art. 58 (que establece límites al derecho de

propiedad). 45 Constitución

Política de Colombia, art. 332 (que declara que el Estado es el dueño del subsuelo y de todos los recursos no renovables).

46 Constitución Política de Colombia, art. 150 (que determina las áreas en las que

el Congreso tiene competencia para crear leyes). 47 Constitución

Política de Colombia, art. 24 (libertad de movimientos).

48 Departamento

Nacional de Estadística, Colombia una nación multicultural, 2007, p. 19, disponible en http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/ colombia_nacion.pdf

316

narcotraficantes para adelantar sus actividades ilegales, y que la explotación de minerales como el carbón, el petróleo y el níquel resultan centrales para la economía nacional.49 De esta forma, el Estado, en principio, debe tener acceso a las tierras de las comunidades indígenas y negras si quiere mantener el orden público y la estabilidad macroeconómica del país. Por su parte, el derecho de autogobierno sería solo una norma de papel si las minorías culturales no tienen la posibilidad real de controlar sus territorios e intervenir en los procesos que tienen como objetivo crear normas jurídicas que los afectan directamente. Los problemas teóricos y prácticos creados por el reconocimiento del derecho a la consulta previa en el sistema jurídico colombiano tienen sin duda una gran importancia teórica y práctica.

2. La Corte Constitucional colombiana y el derecho a la consulta previa

La Corte Constitucional ha elaborado una línea jurisprudencial sólida y larga en relación con la consulta previa.50 En los últimos veinte años, la Corte ha decidido veintitrés casos relacionados directamente con este derecho.51 Esta jurisprudencia puede agru49

Entre 1996 y 2003 el petróleo, el carbón, y el ferroníquel representaron aproximadamente el 40% de las exportaciones colombianas. “Exportar. Colombia. Exportaciones por sector económico” (última modificación, 27 de enero de 2005), disponible en .

50

Véase Daniel Bonilla, “Democracia participativa, consulta previa y diversidad cultural: La ley general forestal y la Corte Constitucional (Presentación)”, en Daniel Bonilla (coord.), Justicia colectiva, medio ambiente y democracia participativa (Universidad de los Andes 2009). Algunos apartes de este texto se incluyen en la descripción de las dos primeras etapas de la doctrina de la Corte Constitucional que se presentan en este artículo.

51

Estos casos, la mayoría de los cuales tiene más de 100 páginas, son los siguientes: sentencia T-188, de 12 mayo de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia T-257, de 30 de junio de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-380, de 13 de septiembre de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia T-405/93, de 23 de septiembre de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; SU-039 de 1997, M. P. Antonio Barrera; T-652 de 1998 M. P. Carlos Gaviria;

317

parse en tres conjuntos, cada uno de los cuales desarrolla aspectos distintos de esta figura jurídica. El primer conjunto precisa las características básicas de la consulta previa y articula los criterios normativos que deben guiar su desarrollo. Estos criterios, aunque genéricos, surgen del análisis que hizo la Corte de la consulta de proyectos que tienen como objetivo explotar recursos naturales en territorios de las minorías culturales.52 Los casos que la Corte decidió en este periodo tocan temas relacionados con grandes proyectos mineros o de infraestructura, como la explotación de petróleo y la construcción de represas. Esta primera etapa de la jurisprudencia de la Corte no hace referencia a la consulta de medidas legislativas o administrativas con las comunidades o hace solo una referencia tangencial al tema. Las dos sentencias centrales en este primer momento en la historia de la jurisprudencia de la Corte son las que quisiera llamar Uwa53 y Urrá.54 Los aportes doctrinales que la Corte desarrolla en estos dos casos, no C-891 de 2002, M. P. Jaime Araújo; sentencia SU-383, de 13 de mayo de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia T-737, de 14 de julio de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia T-382, de 12 de mayo de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia T-880, de 26 de octubre de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia C-461, de 14 de mayo de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; sentencia C-030, de 23 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia T-154, de 12 de marzo de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia C-175, de 18 de marzo de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas; sentencia C-615, de 2 de septiembre de 2009, M. P. Humberto Sierra; sentencia T-769, de 29 de octubre de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia T-547 , de 1 de julio de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia C-702, de 6 de septiembre de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; sentencia T-745, de 14 de septiembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-915, de 16 de noviembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-941, de 24 de noviembre 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; sentencia T-129, de 13 de marzo de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 52

Los casos más importantes de la primera etapa de la jurisprudencia de la Corte son los casos Uwa y Urrá. El primero se relaciona con un proyecto para explorar y explotar petróleo en el territorio del pueblo uwa. El segundo se refiere a la construcción de una presa en el territorio del pueblo emberá-katio. Véase infra texto acompañante de las notas 66-69.

53

Véase sentencia SU-039 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

54

Véase sentencia T-652 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

318

obstante, se recogen y afinan en otras sentencias que componen la larga línea jurisprudencial de la consulta previa.55 El segundo conjunto de sentencias hace referencia a los criterios normativos que deben guiar las consultas sobre medidas legislativas y administrativas. Las tres sentencias fundamentales en este segundo momento son las que llamaré sentencias de la Ley Forestal,56 el Estatuto Rural57 y el Tratado Internacional Wayúu.58 En este segundo periodo, el centro de atención de la Corte es la relación entre leyes y actos administrativos, por un lado, y las culturas minoritarias, por el otro. La Corte concentra sus esfuerzos en articular una serie de criterios que determinan quién, cómo y cuándo se debe adelantar la consulta de proyectos de ley y actos administrativos. En este segundo periodo, la Corte también decide algunos pocos casos relacionados con temas de consulta y territorio.59 No obstante, estos casos solo reiteran la doctrina establecida por los casos Uwa y Urrá. Los dos primeros momentos de la jurisprudencia constitucional se acumulan y complementan. Las reglas establecidas en la primera etapa se aplican en la segunda y generan un marco jurídico y teórico coherente. Los criterios genéricos que la Corte establece en la primera etapa para guiar la consulta “territorial” —buena fe, información completa y precisa, etcétera— se pueden (y deben) aplicar en el caso de consultas “legislativas y administrativas”. Los criterios generados en la segunda etapa hacen referencia únicamente a la consulta de normas jurídicas que 55

Véase sentencia SU-383 de 2003; sentencia T-737 de 2005.

56

Véase sentencia C-030 de 1998, M. P. Rodrigo Escobar.

57

Véase sentencia C-175 de 2008, M. P. Luis Ernesto Vargas.

58

Sentencia C-615 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto. Las sentencias que confirman estos precedentes son: sentencia C-915, de 16 de noviembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-941, de 24 de noviembre de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

59

Véase sentencia T-547, de 1 de julio de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia T-745, de 14 de septiembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

319

afectan directamente a las minorías culturales. Estos criterios se concentran en las particularidades de los procesos de creación de la ley y los actos administrativos. No hacen referencia a la noción o estructura básica del derecho a la consulta previa. La tercera etapa que surge en la historia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional reitera gran parte de la doctrina constitucional existente. Sin embargo, las dos sentencias de tutela que la componen incluyen un nuevo elemento que entra en contradicción con la interpretación que la Corte había articulado sobre la consulta previa en las dos etapas anteriores: el derecho al veto. En este tercer momento de la jurisprudencia, la Corte argumenta que el derecho a la consulta previa debe tener como objetivo conseguir el consentimiento de las minorías culturales.60 Si no se logra un acuerdo, en casos en que la existencia de la minoría cultural esté en riesgo o las consecuencias le impongan una carga excesiva, esta tendría el derecho a vetar la decisión del Gobierno. Para fundamentar su decisión la Corte apela a tres argumentos: la reiterada violación por parte del Gobierno del derecho a la consulta previa;61 las consecuencias que esta violación tiene para las minorías culturales;62 y el derecho internacional, en particular la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los informes del Relator Especial de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas.63 El futuro de esta interpretación de la consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin embargo, no es claro. Las dos sentencias que la articulan son sentencias de tutela. Por ende, fueron decididas por páneles compuestos por tres magistrados.64 Hasta hoy, el pleno de la Corte 60

Véase sentencia T-129, de 3 de marzo de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

61

Véase ibid.

62

Véase ibid.

63

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas).

64

Los casos de tutela los deciden paneles de tres jueces. La única excepción son las sentencias de unificación. Los nueve magistrados de la Corte Constitucional

320

Constitucional no se ha pronunciado sobre el tema, aunque sí lo ha hecho para defender la interpretación liberal multicultural monista de la consulta previa.

2.1. El derecho fundamental a la consulta previa y las reglas para su desarrollo

La doctrina constitucional que precisa la estructura básica del derecho a la consulta previa se desarrolla en los casos Uwa y Urrá, que son el primer conjunto en esta línea de casos.65 El primer caso involucra a la comunidad indígena uwa, al Gobierno colombiano y a la empresa Occidental de Colombia. El conflicto se inicia cuando la sociedad mercantil solicita al Ministerio del Medio Ambiente que se le otorgue una licencia ambiental para la realización de estudios sísmicos dentro del resguardo de la comunidad indígena.66 Estos estudios tienen como objetivo precisar la existencia de yacimientos de petróleo dentro del territorio uwa. Los trabajos implicaban la construcción de caminos de acceso, excavación y uso de dinamita. El Gobierno, para cumplir con su deber de consultar con la comunidad indígena, organizó una reunión en donde le informó sobre el proyecto que se pretendía adelantar en su territorio. La comunidad indígena se opuso al mismo, argumentando que atentaría contra la integridad de su cultura. Las autoridades de la comunidad indicaron que los recursos naturales no podían ser considerados propiedad de ningún individuo o institución pública. Los recursos naturales son creación y propiedad del dios Sira y la comunidad indígena deciden estos últimos casos. Su finalidad es unificar la jurisprudencia de la Corte cuando hay dos o más casos contradictorios decididos por páneles ordinarios de tutela. 65

Para un análisis detallado de estos casos, véase Bonilla, La Constitución multicultural, supra nota 21, pp. 228-261.

66

Véase sentencia SU-039, de 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell (sección I-Antecedentes (1) Hechos). El resumen de los hechos de este caso se basa en la sección “Hechos” de la decisión de la Corte.

321

tiene la obligación de administrarlos según las leyes impuestas por este mismo dios. Para la comunidad, además, el petróleo es considerado la sangre de la madre tierra; su explotación, por tanto, implicaría su muerte. Como consecuencia del desacuerdo entre las partes, el Gobierno y la compañía multinacional acordaron con la comunidad la creación de un comité intercultural que tendría como tareas modificar el proyecto y evaluar el desarrollo del mismo. Sin embargo, el Ministerio del Medio Ambiente le concedió a la petrolera la licencia ambiental antes de que el comité intercultural cumpliera con su misión. Como consecuencia de esta decisión gubernamental, el Defensor del Pueblo, en representación de la comunidad uwa, presentó una acción de tutela argumentando la violación del derecho a la consulta previa. El Gobierno argumentó que había cumplido con sus obligaciones respecto a la consulta previa al organizar la reunión en la que se informó a la comunidad sobre el proyecto. Occidental de Colombia señaló, además, que había realizado treinta y tres reuniones con las autoridades uwa, representantes del Gobierno y de otras comunidades indígenas de la región. Estas reuniones, desde la perspectiva de la compañía, evidenciaban que el proyecto había sido consultado con la comunidad indígena. La Corte Constitucional decidió que el derecho a la consulta previa de la comunidad uwa había sido violado, y que las reuniones organizadas tanto por el Gobierno como por la multinacional no podían considerarse suficientes para satisfacer este derecho. En el segundo caso, central en esta primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las partes involucradas en la tutela son el Gobierno nacional, las empresas estatales Corporación Eléctrica del Atlántico (Corelca) y Urrá, y la comunidad indígena emberá-katío del Alto Sinú.67 El conflicto en este caso 67

Para una descripción detallada del caso Uwa, véase Helena Alviar y Daniel Bonilla, “Entre la diversidad cultural, los derechos individuales y el desarrollo económico: El caso Uwa”, disponible en http://www.gvdireito.com.br/casote-

322

se inicia cuando el Gobierno decide declarar de interés social y utilidad pública la zona del departamento de Córdoba donde la empresa estatal Corelca planeaba la construcción de la represa Urrá I.68 Esta zona se sobrepone en parte con los territorios de propiedad colectiva de la comunidad emberá-katío. La construcción de la represa implicaba dos etapas. La primera tenía como objetivo adelantar los trabajos de excavación y construcción de infraestructura relacionada con el proyecto y la desviación del río Sinú. La segunda, el relleno de la represa y su operación. En relación con la primera etapa, el Gobierno otorgó a la empresa la licencia ambiental necesaria para empezar los trabajos sin haber siquiera informado a la comunidad indígena sobre el proyecto. Luego de terminada la primera etapa y antes de iniciarse la segunda, la comunidad emberá-katío y la empresa Urrá (que fue constituida para reemplazar a Corelca en el proyecto) acordaron la articulación e implementación de un Plan de Etnodesarrollo. Este plan tuvo como objetivo la evaluación de las consecuencias que habían tenido las obras y desvío del río en la comunidad emberá-katío. Este plan también tuvo como fin la creación de programas para moderar o compensar los daños que se le hubieran causado a la comunidad. La financiación de estos proyectos estaría a cargo de la empresa. La ejecución del Plan de Etnodesarollo fue detenida por la empresa, argumentando que las divisiones y disputas entre los distintos grupos que conforman a la comunidad emberá-katío hacían imposible precisar quiénes eran sus representantes legítimos. Dado el carácter segmentado y difuso de la organización política emberá-katío, los distintos grupos que la conforman decidieron crear el Consejo Supremo, para que la negociación con

ca/default.aspx?pagid=GQDKQPWPandmenuid=51, Faculdade de Direito Getulio Vargas, São Paulo. 68

Véase sentencia T-652, de 1 de noviembre de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz (sección Antecedentes (1) Hechos). El resumen de los hechos de este caso se basa en esta sección de la decisión de la Corte.

323

el Gobierno tuviera un único interlocutor indígena. Sin embargo, algunos grupos de la comunidad cuestionaron las acciones del Consejo y argumentaron que esta institución no representaba adecuadamente sus intereses. Las divisiones políticas entre la comunidad generaron disputas intensas que dificultaron la interacción con el Gobierno. La empresa, posteriormente, solicitó al Gobierno nacional que le otorgara la licencia ambiental para poder iniciar los trabajos de la segunda etapa del proyecto. El Gobierno negó la solicitud de la empresa, entre otras razones, por la violación del derecho a la consulta previa. La comunidad emberá-katío, junto con las organizaciones no gubernamentales Comisión Colombiana de Juristas y la Organización Nacional Indígena de Colombia, presentaron una tutela para la defensa del derecho a la consulta previa, además de otros derechos diferenciados, de la comunidad indígena. La Corte Constitucional decidió que el derecho a la consulta previa de esta comunidad había sido violado. De igual forma, ordenó que se articularan y ejecutaran los planes necesarios para disminuir los efectos negativos causados por la construcción de la represa y la compensación de los daños causados a la comunidad. En los casos Uwa y Urrá, la Corte articula la estructura básica de su doctrina sobre la consulta previa. La Corte califica esta institución como un derecho fundamental y desarrolla seis principios que deben guiar las actuaciones de las partes que entran en un diálogo intercultural haciendo uso de esta figura jurídica. El primero de estos principios indica que la obligación de organizar y adelantar la consulta previa está en cabeza del Gobierno, no de las empresas interesadas en explotar los recursos naturales que se encuentran en los territorios de las minorías culturales.69 El 69

La Corte dice: “Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad uwa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de

324

derecho fundamental a la consulta previa que tienen las minorías culturales en Colombia genera una obligación concreta para el Gobierno nacional. El segundo señala que el Gobierno debe consultar con las comunidades afectadas la manera como ha de adelantarse la consulta previa.70 Para que sea efectiva, la consulta debe tener en cuenta las diferencias que tienen entre sí los grupos indígenas y negros que habitan en el país (por ejemplo, en cuanto al manejo del castellano), quién es considerado un representante de la comunidad y los niveles de interacción que han tenido con la cultura mayoritaria. Este principio concreta la idea de que la consulta previa debe ser un procedimiento dúctil, que se adecúe a los contextos y participantes implicados en el proceso. Ahora bien, esto no significa, precisa la Corte, que la consulta previa sea un simple requisito formal que haya que cumplir de manera decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible”; sentencia SU-039 de 1998. 70



En Uwa se cita artículo 6 del Convenio 169 que indica que la consulta se debe hacer mediante “procedimiento apropiado”. Ibid. En el caso Urra, “Por estas razones, por las irregularidades que se han presentado en el reconocimiento de las autoridades emberá (asunto que considerará esta Sala en aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen aplicable al área de superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos, la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapliquen, y atiendan en este caso las siguientes pautas […]”; sentencia T-652 de 1998. El principio se articuló de manera clara y directa en la sentencia T-737 de 2005: “Ahora bien, el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo. Ciertamente, el Estado colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado”; sentencia T-737 de 2005.

325

mecánica aunque variada, o que pueda ser reemplazado por procesos genéricos de socialización de los proyectos.71 La consulta previa, señala el Tribunal, es un derecho fundamental que tiene características particulares y precisas, protege la identidad cultural de las minorías,72 protege su derecho de autogobierno73 y concreta uno de los principios eje de la Constitución de 1991: la democracia participativa.74 El tercer principio señala que las minorías culturales, a través de sus representantes, deben tener una participación real y efectiva en el proceso de consulta.75 Es decir que, por un lado, 71

La Corte señala que “[n]o tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente esta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”; sentencia SU-039 de 1998.

72

Véase ibid.

73

Para la Corte: “En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación”; sentencia C-030 de 2008.

74

Al respecto dice la Corte en la sentencia SU-509 de 1997: “La Constitución en diferentes normas alude a la participación ciudadana que ofrece diferentes modalidades (preámbulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Por lo tanto, la única forma de participación no es la política. A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”; ibid.

75

Véase, por ejemplo, sentencia C-891 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería.

326

la comunidad es el ente encargado de precisar quiénes han de interpretar y defender sus intereses en el proceso de diálogo con la administración y, por otro lado, estos representantes deben tener la posibilidad de hacer oír su voz en todas las etapas que conforman la consulta.76 Ni el Gobierno ni las empresas que hacen parte de la consulta previa pueden escoger a sus interlocutores o influir en el proceso que las comunidades llevan a cabo para seleccionar a sus representantes. El cuarto principio indica que las comunidades deber tener acceso a toda la información relacionada con los objetivos y contenidos de los proyectos que quieren ser aprobados por el Congreso de la República.77 Sin esta información, afirma la Corte, no sería posible fijar una posición razonable frente al tema en discusión y, por tanto, no sería posible participar eficazmente en el proceso.78 El quinto principio indica que las partes deben reconocer y respetar a sus interlocutores y deben actuar de buena fe en todas las etapas que estructuran la consulta previa.79 Las partes deben 76

La Corte señala a este respecto: “Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”; ibid.

77

Para la Corte, se requiere que: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares”; sentencia SU–039 de 1997, 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

78

Ibid.

79

“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas

327

reconocerse mutuamente y no deben conducir a error a su contraparte. La Corte señala igualmente que la consulta previa no puede ser interpretada como un proceso adversarial.80 Las partes en la consulta previa deben colaborar para que el objetivo que tiene la consulta, llegar a un acuerdo, pueda cumplirse. El sexto y último principio señala que en tanto que el derecho a la consulta previa no les concede a las minorías culturales un poder de veto frente a los proyectos discutidos, en caso de no llegarse a un acuerdo entre las partes, la decisión que tome la administración con respecto al proyecto que se quiere adelantar no puede ser autoritaria o arbitraria.81 La Corte enfatiza que el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo entre las partes, pero reconoce que este puede no lograrse. En este caso, la decisión que tome el Gobierno debe prevalecer por sobre la de la minoría cultural. Sin embargo, la Corte indica que la administración debe tomar las medidas necesarias para compensar los daños o mitigar los efectos negativos causados por su decisión.82 del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas”; sentencia SU-039 de 1997; esa jurisprudencia se reitera en los casos C-418 de 2002 y C-891 de 2002. 80

Véase sentencia SU-039 de 1997.

81

Al respecto dice la Corte: “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”; sentencia SU-039 de 1997; véase también la sentencia C-891 de 2002, de 22 de octubre de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería.

82

En el caso Urra, la Corte afirma: “Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional

328

2.2. La consulta previa para medidas legislativas y administrativas

La segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene como base las sentencias Ley Forestal, Estatuto Rural y Tratado Internacional Wayúu. En la primera decisión, la Corte declaró inconstitucional la Ley General Forestal.83 Esta norma regulaba todas las materias relacionadas con la explotación de recursos forestales en el país.84 En la segunda, el Tribunal declaró inconstitucional el Estatuto de Desarrollo Rural, ley que controlaba todos los temas relacionadas con el desarrollo sostenible del campo colombiano.85 Así, esta norma regulaba materias que iban desde los procedimientos para adelantar la reforma agraria en el país hasta la estructura de las instituciones públicas relacionadas con el campo, pasando por la protección de la población rural desplazada por la violencia.86 Estas dos sentencias son consecuencia de la presentación de dos acciones públicas de inconstitucionalidad. La primera fue presentada por el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes, y apoyada por organizaciones como el Proceso de Comunidades Negras, la Organización Nacional Indígena de Colombia y la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas.87 omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar”; sentencia T-652 de 1998, 10 de noviembre de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz. 83

Sentencia C-030, 23 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

84

L. 1021, 20 de abril de 2006, Diario Oficial [D. O.] 4629, art. 1.

85

Véase sentencia C-175, 18 de marzo de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas.

86

L. 1152, 25 de julio de 2007, Diario Oficial [D. O.] 46.700, art. 1.

87

Véase sentencia C-030 de 2008 (en donde se enumeran los demandantes en el caso, y véase la sección Intervenciones).

329

La segunda demanda fue presentada por la Comisión Colombiana de Juristas, y apoyada por organizaciones como Dejusticia, Organización Nacional Indígena de Colombia, Organización Indígena de Antioquia y Universidad del Rosario.88 Las sentencias, por tanto, son de control abstracto de constitucionalidad. El problema que se discute es la coherencia del sistema. En particular, se debate la supuesta violación de la Constitución por parte de una ley, no el daño que la aplicación de la norma jurídica haya podido causar a una persona. En ambas sentencias, la Corte justificó su decisión en la violación del derecho a la consulta previa de medidas legislativas de las minorías culturales. En las dos decisiones, la Corte considera que el Gobierno no consultó dos leyes que afectaban directamente a las comunidades indígenas y negras culturalmente diversas. La tercera decisión, Tratado Internacional Wayúu, es consecuencia del control automático que la Corte Constitucional debe hacer de todos los proyectos de ley aprobatorios de tratados internacionales.89 En esta decisión, la Corte encuentra que la ley aprobatoria del tratado acordado entre Venezuela y Colombia para la asistencia y desarrollo de la comunidad indígena wayúu es inconstitucional.90 La Corte consideró que el Gobierno debió haber consultado el proyecto de ley con esta comunidad indígena en la medida en que la afectaba directamente.91 Los aportes doctrinales de las sentencias que componen estas líneas jurisprudenciales son múltiples y pueden agruparse en cinco conjuntos.92 El primer conjunto precisa quién tiene la obliga88

Véase sentencia C-175 de 2009 (en donde se enumeran los demandantes en el caso, y véase la sección Intervenciones).

89

Constitución Política de Colombia, art. 241-10.

90

Ley 1214 de 16 de julio de 2008, Diario Oficial [D.O] 47.052.

91

Véase sentencia C-615, 2 de septiembre de 2009, M. P. Humberto Sierra.

92

En la sentencia C-175 de 2009, en donde la Corte Constitucional declaró inconstitucional el Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte confirma lo dicho en la sentencia C-030 de 2008. El único aporte de la C-175 con respecto a la manera como ha de comprenderse la consulta previa de medidas legislativas está

330

ción de adelantar la consulta previa para medidas legislativas; el segundo determina cuándo debe adelantarse este proceso; el tercero señala cómo ha de desarrollarse este derecho fundamental; principios que son igualmente aplicables en el caso de la consulta previa para la explotación de las tierras de las minorías culturales; el cuarto concreta las consecuencias que tiene la no realización o la realización indebida de la consulta previa, y el quinto indica que el Gobierno debe consultar todos los actos administrativos que afectan directamente a las culturas minoritarias. La Corte Constitucional señaló que la obligación de organizar y llevar a buen término la consulta previa de medidas legislativas está en cabeza de la rama ejecutiva, en particular, del Gobierno nacional.93 No importa, precisa la Corte, cuál sea el origen del proyecto de ley; no importa si quien articuló y defiende el proyecto de ley es el Gobierno nacional o un miembro del Congreso Nacional.94 La sentencia no deja duda sobre quién tiene el deber relacionado con el significado de los vocablos “que afecten directamente a las minorías culturales”. Para la Corte, en esta sentencia, todas las medidas legislativas que afectan la identidad cultural de las comunidades indígenas y negras las afectan directamente y deben ser consultadas previamente con estas minorías culturales. Para la Corte, “el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. […] para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afro-descendientes”. Cfr. Grupo de Derecho de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, “El derecho fundamental a la consulta previa en medidas legislativas”, manuscrito no publicado (en el que se analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el derecho a la consulta previa). 93

Véase sentencia C-030, 23 de febrero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

94

Al respecto señala la Corte: “El convenio establece una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios, particularmente cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas. […] ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la

331

principal de proteger el derecho a la consulta previa: la administración central.95 La Corte Constitucional indicó también que la consulta previa se debe adelantar antes de que el proyecto de ley que afecta de manera directa los intereses de las minorías culturales sea radicado en el Congreso.96 En el caso de los tratados internacionales, la Corte afirmó que la consulta con las minorías culturales debe realizarse después de que el Jefe de Estado o su representante hayan negociado y suscrito el tratado pero antes de presentar el proyecto de ley aprobatoria del mismo al Congreso.97 Los Constitución, distintos del Gobierno, deciden presentar a consideración de las cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar de manera directa a las comunidades indígenas y tribales? […]. Parecería necesario que, en tal caso, el Gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para definir, en ese escenario, cuáles serían las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados”; sentencia C-030 de 2008. 95

Ibíd.

96

La Corte dice: “En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente”; sentencia C-030 /08. Este argumento es mencionado en primera instancia en la sentencia C-891 de 2002. Al respecto señaló la Corte, “[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”, sin embargo “[…] es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarles a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no solo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso”; sentencia C-891, de 22 de octubre de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería.

97

La Corte dice a este respecto: “Siendo ello así, la pregunta es: en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales, ¿en qué momento debe adelantarse la consulta a la comunidad indígena directamente afectada? Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que ni la Constitución, la Convención de Viena

332

debates que se dan dentro del legislativo sobre las fortalezas y debilidades de un proyecto de ley, que pueden incluir a representantes de las comunidades indígenas y negras, no pueden considerarse, afirma la Corte, como actuaciones que satisfagan el derecho a la consulta previa.98 Ahora bien, la Corte establece también que el hecho de que la consulta previa deba realizarse antes de que los proyectos de ley se presenten ante el Congreso, no obsta para que los debates que evalúan su conveniencia para el país sean tan amplios y participativos como sea posible.99 El proceso legislativo, agrega la Corte, debe incluir a todas las voces interesadas en el proyecto, en particular, aquellas que se verían afectadas de manera directa por el mismo, y debe cumplir con los mandatos que sobre participación ciudadana precisa la Ley 5ª de 1992 —la norma que regula el proceso de creación de las leyes en Colombia—.100 De igual forma, la Corte afirma que la consulta previa debe entenderse como un proceso flexible y adaptable.101 El Conde 1969 sobre derecho de los tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan una respuesta normativa a tal interrogante. Sin embargo, con base en los principios de buena fe y de eficacia que debe orientar la realización de la consulta, y con propósito de que se pueda realmente adelantar un verdadero diálogo intercultural, se puede afirmar que esta debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento internacional, por parte del Presidente de la República, al Congreso de la República”; sentencia C-615, de 2009. 98

Véase sentencia C-030 de 2008.

99

Ibid.

100

Cfr. Grupo de Derecho de Interés Público, “El derecho fundamental a la consulta previa en medidas legislativas”, supra nota 92.

101

Al respecto dice la Corte: “En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa

333

venio 169 de la OIT, que establece de manera clara y precisa la obligación que tienen los Estados parte de consultar con las comunidades indígenas y tribales las medidas legislativas que las afectan directamente, no establece ningún procedimiento para materializar este derecho.102 De esta forma, la consulta previa de medidas legislativas, indica la Corte, no tiene una forma única e inmodificable de llevarse a cabo. En consecuencia, afirma la Corte, el proceso debe tener en cuenta las características culturales de las comunidades involucradas en el proceso y los contextos en los que estas habitan, para determinar cómo ha de concretarse este derecho fundamental.103 Sin embargo, la Corte también indica que cualquier consulta previa de medidas legislativas debe guiarse por los seis principios establecidos jurisprudencialmente para adelantar las consultas relacionadas con la explotación de los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras de las comunidades indígenas o negras.104 La Corte, por ende, indica que la doctrina constitucional desarrollada en la primera etapa de su jurisprudencia debe aplicarse también en la segunda. El Tribunal reitera que el derecho a la consulta previa está estrechamente ligado a los derechos de participación, autogobierno e integridad de la cultura de las minorías culturales. La Corte indica además que una medida legislativa que no haya sido consultada previamente con las minorías culturales a las que afecte directamente tendrá las siguientes tres consecuencias: en primer lugar, la norma podría ser declarada inconstitu­ cional;105 la Corte Constitucional deberá excluir del sistema jurídico la ley inconsulta, en caso de que un ciudadano ponga en hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”; sentencia C-030 de 2008. 102

Véase ibid.

103

Véase ibid.

104

Véase sentencia C-175, de 18 de marzo de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas (en el que se analiza la “sistematización de las reglas sobre la satisfacción del derecho fundamental a la consulta previa”).

105

Véase sentencia C-030 de 2008.

334

cuestión su exequibilidad haciendo uso de una acción pública de inconstitucionalidad. En segundo lugar, la Corte Constitucional puede excluir del ámbito de aplicación de la norma aprobada a las minorías culturales;106 esta situación solo podría darse en caso de que la norma cuestionada pueda efectivamente cumplir con sus objetivos, es decir, ser eficaz, y no generar efecto alguno en la vida de las comunidades indígenas y negras colombianas. En tercer lugar, en caso de que la norma haya omitido indebidamente regular asuntos relacionados con las minorías culturales y, consiguientemente, no haya consultado la norma con estas comunidades, la Corte podrá ordenar que el Congreso se pronuncie sobre la materia y, previa consulta con las comunidades culturales minoritarias afectadas, reglamente los temas excluidos de la ley que fue aprobada.107 La Corte, en última instancia, precisa que todas las medidas administrativas que reglamenten una ley que haya sido adecuadamente consultada con las comunidades negras e indígenas deberán a su vez ser consultadas con estas minorías culturales.108 En la medida en que la aplicación adecuada de una ley generalmente depende de su reglamentación, resulta 106

Véase ibid.

107

Al respecto dijo la Corte: “En ese evento [no realización de la consulta previa], sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas”; sentencia C-030 de 2008.

108

Véase ibid.

335

fundamental que los actos administrativos que la desarrollan sean consecuencia de un proceso de diálogo que incluya a todos los directamente interesados.109

2.3. El derecho al veto y la consulta previa La tercera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la consulta previa está constituida por dos sentencias de tutela. La primera, T-769/09, fue presentada por un grupo de miembros de la comunidad Bachidubi, pertenecientes al Resguardo del Río Murindó, que es propiedad colectiva de la comunidad emberá-katío.110 Esta tutela fue apoyada por la Defensoría del Pueblo y el programa Justicia Global de la Universidad de los Andes.111 La segunda, T-129/11, fue presentada por los resguardos de Chidima-Tolo y Pescadito, pertenecientes a la Asociación de Cabildos Kunas, Emberás y Katíos.112 La acción fue apoyada por las organizaciones no gubernamentales Dejusticia, el Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), la Comisión 109

“En suma, la Corte Constitucional ha considerado que, en materia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas, la consulta previa a las comunidades indígenas (i) constituye un derecho fundamental; (ii) el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad; (iii) su pretermisión, en el caso del trámite legislativo, configura una violación a la Carta Política; (iv) existe un claro vínculo entre la realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural de las minorías étnicas; (v) la realización del mecanismo de participación se torna obligatorio cuando la medida, sea legislativa o administrativa, afecta directamente a la comunidad indígena; (vi) la consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice la participación real de las comunidades afectadas; (vii) el desconocimiento de la consulta previa puede ser invocado en sede de tutela; y (viii) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa”; sentencia C-615 de 2009.

110

Véase sentencia T-769, de 29 de octubre de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla (sección I, Antecedentes).

111

Véase ibid. (sección G, Intervención de la Defensoría del Pueblo como coadyuvante; sección H, Intervención de la Universidad de los Andes como coadyuvante).

112

Véase sentencia T-129, de 3 marzo de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio (sección Referencia).

336

Colombiana de Juristas y la línea de investigación en derecho ambiental de la Universidad del Rosario.113 El primer caso involucra a la empresa Muriel Mining, al Gobierno colombiano y a un conjunto de comunidades indígenas y negras culturalmente diversas.114 La empresa Muriel Mining solicitó al Gobierno colombiano la firma de un contrato de concesión minera en una zona amplia de los departamentos de Antioquia y Chocó. El gobernador del departamento de Antioquia aceptó la solicitud y firmó un contrato con la empresa que tendría una duración de 30 años, renovables por 30 años más. El objeto del contrato era explorar y explotar minerales como el cobre y el oro en una zona que incluía territorios colectivos de indígenas y comunidades negras culturalmente diversas. El Gobierno y la empresa realizaron una serie de reuniones con algunos miembros de algunas de las comunidades que serían afectadas por el proyecto minero para informarlos sobre sus planes. En las reuniones, sin embargo, no estuvieron presentes ni todos los representantes legítimos de las comunidades que asistieron ni todas las comunidades afectadas por el proyecto. Para los indígenas de la región, por tanto, el Gobierno violó el derecho a la consulta previa de las minorías culturales que habitan los territorios que hacían parte de la concesión minera. La Corte Constitucional aceptó los argumentos de quienes presentaron la acción de tutela, y declaró que el gobierno había violado el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y negras. El segundo caso involucra a la comunidad emberá-katío y a varias instituciones estatales, entre las que se encuentra el Ministerio de Minas, el Ministerio de Transporte, la empresa de Interconexión Eléctrica (ISA) y la alcaldía del municipio de Acandí. En esta tutela, la Corte evaluó si un conjunto de obras, proyectos y decisiones estatales violaron el derecho a la consulta 113

Véase ibid. (sección IV, Intervenciones Amicus Curiae en Sede de Revisión).

114

Véase sentencia T-769, de 2009 (sección A, Hechos y relato efectuado por los demandantes). El resumen de los hechos se basa en esta sección de la opinión.

337

previa de los emberá-katío.115 Por un lado, la Corte estudió los trabajos adelantados por parte del Ministerio de Transporte en la carretera que une parcialmente los poblados de Unguía y Acandí. A esta carretera le hacen falta cuatro kilómetros que, en caso de construirse, cruzarían el resguardo de la comunidad emberákatío. Los contratos firmados entre el Ministerio de Transporte y los municipios de Unguía y Acandí tenían como objetivo mejorar y terminar la vía. Por otro lado, la Corte examinó el proyecto de interconexión eléctrica entre Panamá y Colombia. Este proyecto estaba en etapa de evaluación de su factibilidad cuando se presentó la tutela. Como parte de este proceso de evaluación, funcionarios de la empresa entraron en el territorio indígena para realizar mediciones y señalar los puntos en donde eventualmente se construirían las torres de interconexión eléctrica. De igual forma, la Corte evaluó la concesión minera otorgada a la empresa privada Gold Plata sobre un área de 40.000 hectáreas que se sobrepone en parte con territorios indígenas. Finalmente, la Corte estudió la ocupación ilegal de los territorios indígenas por parte de colonos y el riesgo de desplazamiento de la comunidad emberá-katío por estas ocupaciones y las obras y proyectos mencionados anteriormente. La ocupación ilegal de los territorios se debe, en parte, a que estos fueron titulados por el Estado colombiano en tres lotes separados. La fragmentación del territorio, se argumenta en la tutela, dificulta el control del territorio por parte de los indígenas, y facilita el asentamiento de los colonos. El Estado, indican los emberá-katío, ha negado la creación de un único resguardo. Para conseguir tal objetivo es necesario ampliar el resguardo de manera que los tres lotes existentes se puedan unir. Los indígenas están en riesgo de desplazamiento, se argumenta en la tutela, por los conflictos que tienen con quienes ocupan ilegalmente sus terrenos, y por el atractivo económico que tiene para estas y otras personas la realización de las obras y 115

Véase sentencia T-129, de 2011 (sección I, Antecedentes (1) Hechos). El resumen de los hechos se basa en esta sección de la opinión.

338

proyectos ya mencionados. Luego de evaluar estas situaciones, la Corte declaró que el Estado colombiano había violado el derecho a la consulta previa de la comunidad e­ mberá-katío. En ningún caso, el gobierno había adelantado los pasos necesarios para realizar la consulta previa con esta comunidad indígena. La doctrina de la Corte Constitucional sobre la consulta previa en esta tercera etapa recoge y reitera las reglas establecidas en las etapas precedentes. Las dos sentencias que componen este momento de la jurisprudencia incluyen largos acápites en donde las salas de revisión de tutela reconstruyen las normas establecidas por la Corte para definir y adelantar la consulta previa “territorial”, “legislativa” y “administrativa”.116 Sin embargo, estas dos sentencias contradicen el precedente en un tema puntual pero crucial para comprender e interpretar esta institución jurídica. La Corte señala que las minorías culturales tienen derecho a vetar117 las decisiones del Gobierno cuando estas pongan en peligro la existencia de la comunidad cultural o impongan una carga excesiva sobre la misma.118 Las minorías culturales 116

Véase sentencia T-129, de 2011 (sección 6, “El derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa respecto de obras, proyectos y/o actividades que tengan la posibilidad de afectar sus territorios. Referente jurisprudencial en la materia”); sentencia T-769, de 29 de octubre de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla (Section 4, “La consulta previa. Reiteración de la jurisprudencia”).

117

La Corte declara: “Frente a lo anterior, esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no solo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”; sentencia T-769 de 2009.

118

La Corte determina: “Con fundamento en lo anterior, no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada

339

no tienen, entonces, un poder general de veto. No obstante, este derecho al veto es aplicable tanto a la consulta “territorial” como a la “legislativa” y “administrativa”.119 Para la Corte, las diferencias entre los distintos tipos de consulta son irrelevantes para precisar la relación entre consulta y consentimiento.120 El punto pertinente es el de las consecuencias, excesivamente negativas, que las decisiones del Gobierno podrían generar para las minorías culturales. La Corte apela a cuatro argumentos para justificar su decisión. Primero, reiteró la relación entre la consulta previa y los de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”; ibid. “Lo anterior como manifestación de la protección especial que la Constitución otorga a las minorías étnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros. Ahora, en el evento en que se explore la alternativa menos lesiva con la participación de las comunidades étnicas en la construcción de la misma, y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”; sentencia T-129 de 2011. 119

Para la Corte, “concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder la pregunta relativa a si el consentimiento solo se debe buscar en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no solo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”; sentencia T-129 de 2011.

120

Véase ibid.

340

derechos de participación, autogobierno e identidad cultural de las minorías culturales, que la Corte articuló en las dos etapas anteriores de su jurisprudencia.121 Segundo, la Corte señaló el incumplimiento reiterado del derecho a la consulta previa por parte del Gobierno.122 Para el Tribunal, los muchos casos que continuamente decide sobre el tema, muestran que el Gobierno no se ha tomado en serio el derecho a la consulta.123 Las acciones del Gobierno muestran que este interpreta la consulta previa como un mero trámite formal —violando de esta manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tercero, la Corte Constitucional argumentó que la Corte Interamericana,124 el Relator Especial de las Naciones Unidas para Pueblos Indígenas125 y el Convenio contra la Discriminación Racial126 afirman que la consulta previa exige el consentimiento de las minorías culturales involucradas cuando las decisiones gubernamentales puedan tener consecuencias excesivamente negativas para estas comunidades. Cuarto, y último, la Corte hace referencia a las consecuencias negativas que las decisiones impuestas por el gobierno luego del fracaso de la consulta han tenido para muchas minorías culturales colombianas.127 121

Véase ibid.

122

La Corte dice: “No obstante, los distintos casos que han sido objeto de revisión por parte de la Corte en esta materia permiten concluir que la consulta previa no ha sido llevada ni cumplida con el rigor que merece; puesto que en los casos sometidos a revisión ha sido constante por parte de las entidades accionadas la asimilación del proceso de consulta a un mero trámite de reuniones informales sin articulación ni consideración por los derechos que se encuentran en juego en estos procesos. En esa medida, es imprescindible para este Tribunal que el proceso no se limite solo a la etapa previa a la intervención en los territorios étnicos, razón por la que se requiere de fórmulas que permitan equilibrar los fines del Convenio 169 de la OIT y los desarrollos posteriores en la materia”; sentencia T-129 de 2011.

123

Véase ibid.

124

Véase ibid.

125

Véase ibid.

126

Véase ibid.

127

La Corte declara: “Ahora, en el evento en que se explore la alternativa menos

341

La doctrina que la Corte Constitucional desarrolló sobre la consulta previa en estas tres etapas tiene un valor notable. Tres puntos resultan particularmente importantes en relación con las características y orígenes de esta doctrina. Primero, su riqueza y capacidad de adaptarse al contexto. La fuente de los elementos centrales de la interpretación que la Corte articuló sobre la consulta previa es el derecho internacional. Los artículos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT de 1989 contienen la semilla que generó la doctrina de la Corte.128 Sin embargo, el Tribunal recogió esa semilla, la cultivó y la hizo crecer en una figura jurídica con contornos y estructura precisos. La Corte le otorgó a la consulta previa el estatus de derecho fundamental, amplió las comunidades que son sus titulares, concretó quién está obligado a adelantarla, cuál es el procedimiento para hacerlo y cuáles son los efectos jurídicos que genera su incumplimiento.129 De igual forma, la Corte precisó las diferencias y similitudes entre las consultas “territorial”, “legislativa” y “administrativa”.130 La Corte llamó también la atención sobre la flexibilidad que debe tener la consulta previa. Este procedimiento debe adaptarse a las necesidades y características de cada minoría cultural y cada proyecto que pueda afectarlas directamente.131 Finalmente, la doctrina de la Corte, en la tercera etapa, se nutre de los contextos en donde se aplican sus mandatos. La Corte reconoce la i­ neficacia de la doctrina, la falta de voluntad política del Gobierno para aplicarla y las consecuencias que este hecho genera para las minorías lesiva con la participación de las comunidades étnicas en la construcción de la misma, y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”; ibid. 128

Véase ibid.

129

Véase ibid.

130

Véase sentencia C-030 de 2008, 23 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

131

Véase ibid.

342

culturales.132 Como consecuencia, la Corte reinterpreta una parte fundamental de la estructura de su doctrina de manera que pueda responder a las necesidades legítimas de las minorías culturales. Segundo, el papel del derecho internacional y de la figura del bloque de constitucionalidad en la articulación de la doctrina.133 El Convenio 169 de la OIT ha sido una herramienta fundamental para que las minorías culturales colombianas protejan y promuevan sus intereses y derechos culturales.134 Este convenio ha sido un instrumento poderoso para alcanzar este objetivo, en tanto que amplía los titulares y el objeto del derecho a la consulta previa, que fueron establecidos en la Constitución de 1991. Por un lado, reconoce que tanto las comunidades indígenas como los pueblos tribales tienen este derecho.135 No hay que olvidar que 132

Véase ibid.

133

Para la Corte: “[R]esulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforme con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no solo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos —artículo 53 C.P.— sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles —artículo 94 C.P.—, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales —Declaración y Programa de Acción de Durban—”; sentencia SU-383 de 2003, 13 de mayo de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

134

Véase sentencia SU-039, de 3 de febrero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

135

Véase sentencia C-175, de 18 marzo de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

343

la Constitución colombiana de 1991 les otorgó el derecho a la consulta previa exclusivamente a las comunidades indígenas.136 De esta forma, el Convenio ha sido fundamental para que las comunidades romaní y negras culturalmente diversas en Colombia, vía jurisprudencial, sean también consideradas como titulares de este derecho. La Corte señaló en su jurisprudencia que estas comunidades deben ser consideradas como pueblos tribales.137 Por el otro, el Convenio 169 ha ampliado el objeto que regula la consulta previa de los proyectos que buscan explorar o explotar recursos naturales en territorios de las minorías culturales —derecho reconocido en la Constitución de 1991— a cualquier medida legislativa o administrativa que afecte directamente a las comunidades indígenas o los pueblos tribales.138 El uso amplio del derecho internacional por parte de la Corte para interpretar la Constitución de 1991 contrasta con el uso limitado o el no uso del derecho internacional por tribunales de otros países, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos.139 La receptividad de la Corte Constitucional al derecho internacional puede explicarse por tres razones: una jurídica, una política y una cognitiva. Estas razones son importantes para entender los orígenes y el camino que tomó la doctrina sobre la consulta previa. La razón jurídica se vincula con el artículo 93 de la Constitución. Este artículo indica que los derechos y obligaciones que en ella se establecen deben ser interpretados a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.140 De esta forma, la Constitución misma abre la puerta para 136

Véase supra texto acompañante a las notas 33-39.

137

Véase sentencia C-175, de 2009.

138

Véase sentencia C-030, de 23 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

139

Véase, en general, Mark Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 108 Yale L.J. 1226-38 (1999), en la que defiende un enfoque de bricolaje a la hora de usar el derecho comparado para interpretar la Constitución de Estados Unidos.

140

Véase supra nota 37 y el texto acompañante. Artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos

344

la interacción entre el derecho nacional y el internacional. Sin embargo, la Corte ha desarrollado una interpretación amplia de este artículo, que junto con el principio de interpretación pro homine de los derechos, ha permitido el uso del derecho internacional para defender, en muchos casos, los derechos fundamentales de los colombianos más débiles.141 La razón política está conectada con la legitimidad de la Corte Constitucional. La jurisprudencia de la Corte en relación con la consulta previa impone obligaciones exigentes al Gobierno y a las grandes empresas nacionales y multinacionales.142 Estas obligaciones les generan costos económicos y políticos que a su vez generan cuestionamientos y presión política en contra de la Corte. Al apelar a los tratados, tribunales y a otros operadores internacionales para justificar sus decisiones, la Corte puede decir, por un lado, que solo está cumpliendo con obligaciones internacionales adquiridas por Colombia; por el otro, que intérpretes legítimos de estos tratados coinciden con sus interpretaciones de las obligaciones que estos generan para los Estados parte. La última razón hace referencia a la reducción de los costos cognitivos que implica apelar a un conocimiento jurídico ya establecido. La Corte no tiene que invertir tiempo, energía y recursos económicos en la creación de nuevo conocimiento jurídico. El derecho internacional y sus intérpretes ya lo han hecho. El tercer y último punto de especial interés es que la aplicación amplia del Convenio 169 en Colombia ha sido consecuencia de la alianza entre la academia y las organizaciones sociales, así humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”; Constitución Política de Colombia, art. 93. 141

Véase, en general, Mónica Arango, “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Revista Precedente, Anuario Jurídico, Universidad ICESI, facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2004.

142

Estas empresas tienen que cumplir con los deberes impuestos por el derecho a la consulta previa.

345

como de la recepción positiva de estos reclamos por parte de la Corte Constitucional.143 El litigio estratégico que ha permitido el desarrollo del derecho a la consulta previa es fruto del trabajo político y jurídico de varias organizaciones no gubernamentales, como la Organización Indígena de Colombia, Proceso de Comunidades Negras, Comisión Colombiana de Juristas y Dejusticia; universidades como la Universidad Nacional y la de los Andes; y autoridades tradicionales de las comunidades indígenas y negras colombianas.144 Las universidades y organizaciones que no representan directamente a las minorías culturales han aportado al proceso el conocimiento jurídico, político y de medios de comunicación que detentan, y las organizaciones de base y las autoridades tradicionales han contribuido con sus conocimientos sobre los hechos, con sus estrategias de movilización política y sus propias líneas de argumentación jurídica. Esta alianza ha permitido aunar recursos económicos y jurídicos y distribuir los costos políticos que implica este tipo de litigio. Del mismo modo, ha permitido crear una masa crítica que, aunque pequeña, discute el tema de la consulta previa en la órbita pública, cuestiona las acciones del Gobierno y las empresas que violan la jurisprudencia de la Corte y presiona a los medios de comunicación para que cubran el tema. Por último, este litigio ha permitido que una Corte comprometida con los derechos culturales, los desarrolle de manera clara, precisa y, en muchos casos, persuasiva. La Corte tiene la obligación de decidir las acciones públicas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos. Sin embargo, no puede escoger cuáles normas jurídicas deberán ser evaluadas por, presuntamente, violar la Constitución. La Corte, de igual manera, tiene la potestad de escoger entre las miles de tutelas que son decididas en toda Colombia, aquellas que revisará. Los temas que puede escoger para revisión son innumerables. Sin embargo, la Corte ha tenido la voluntad 143

Véase supra notas 38-39 y texto acompañante.

144

Véase supra notas 88-89 y texto acompañante.

346

política de escoger un número notable de casos relacionados con el derecho a la consulta previa de las minorías culturales.

2.4. El liberalismo y el derecho a la consulta previa La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la consulta previa es sólida, rica y compleja. Sin embargo, para comprenderla y evaluarla adecuadamente es necesario ­examinar sus bases filosóficas. La consulta previa puede justificarse apelando a los siguientes tres modelos: el liberal multicultural monista,145 el liberal procedimental monista146 y el liberal multicultural pluralista.147 Estos modelos defienden interpretaciones distintas 145

El modelo liberal multicultural monista justifica las dos primeras etapas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el derecho a la consulta previa. También se promueve, entre otros, por la Organización Internacional del Trabajo (véase Organización Internacional del Trabajo, Convenio relativo a los Pueblos Tribales e Indígenas en Países Independientes (ILO Doc. 169), adoptado el 27 de junio de 1989, que entró en vigor el 5 de septiembre de 1991, 28 I.L.M 1382; véase, por ejemplo Corte Constitucional, 18 de marzo de 2010, sentencia 001-10-SIN-CC(Ecuador); y para The International Council on Mining and Metals (órgano internacional regulador de minería), véase Aidan Davy, “ICMM’s Position on FPIC”, 9(2) Good Practice: The Newsletter of the International Council on Mining and Metals (noviembre de 2010). Véase César Rodríguez-Garavito, infra nota 155, p. 289.

146

El modelo liberal procedimental monista fundamentaría también la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derecho a la consulta previa en la primera etapa. Esta interpretación les da prioridad a los títulos colectivos a la tierra que tienen los grupos indígenas. Desde esta perspectiva, por lo tanto, el derecho a la consulta previa es un medio para proteger el derecho de propiedad, que incluye el derecho de excluir a otros del goce de la propiedad de uno. En esta interpretación, el derecho a la consulta previa es también una forma de proteger el derecho “a ser dejado en paz”. Los grupos indígenas pueden limitar o eliminar mediante ese derecho la influencia de terceros en sus culturas. El modelo liberal procedimental monista es el único cuyos contornos generales no aparecen completamente en la jurisprudencia de la Corte. No obstante, es importante indicar que los tres modelos analizados en esta sección no aparecen explícita y completamente en la jurisprudencia de la Corte. Como es obvio, estos modelos son una consecuencia de mi análisis de los argumentos jurídicos de la Corte.

147

El modelo liberal multicultural pluralista justifica la tercera etapa de la jurispru-

347

sobre los fundamentos de la consulta, sus objetivos, y la estructura que debe tener el sistema jurídico y político en el que esta figura jurídica está inmersa. El liberal multicultural monista, que justifica las primeras dos etapas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la consulta previa, es un modelo que gira en torno a los siguientes cuatro elementos: Primero, la consulta previa es una institución jurídica que hace obligatorio el diálogo entre dos partes que tienen intereses que se intersectan y afectan mutuamente.148 La consulta obliga a que dos sujetos autónomos y abstractos sigan un procedimiento que tiene como objetivo llegar a un acuerdo de voluntades.149 Segundo, para garantizar la transparencia e igualdad del procedimiento, el modelo ofrece una serie de criterios normativos que formalizan y limitan la actuación de las partes.150 Estos critedencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la consulta previa. Véase supra sección III-C. También lo ha promovido recientemente Naciones Unidas. Véase, por ejemplo, Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, art. 10, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/RES/61/295 (Sept. 13, 2007), que establece que “[l]os pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción de regreso” (énfasis del autor). 148

Véase también, por ejemplo, OIT, “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (ILO Doc. 169), adoptado el 27 de junio de 1989, que entró en vigor el 5 de septiembre de 1991, 28 I.L.M. 1382, art. 6(1)(a), que ordena a los Gobiernos “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente”.

149

Véase también, por ejemplo, OIT, “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (ILO Doc. 169), adoptado el 27 de junio de 1989, que entró en vigor el 5 de septiembre de 1991, 28 I.L.M. 1382, art. 6(2), que declara que “[l]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

150

Véase también, por ejemplo, International Council on Mining and Metals, “Mining and Indigenous Peoples: Position Statement” (mayo de 2008), en el que se

348

rios hacen referencia a la información que debe estar disponible para los interlocutores, el tipo de conducta aceptable durante el procedimiento y las formas de participar en el mismo. Tercero, el modelo justifica el derecho a la consulta previa en los derechos de autogobierno, integridad de la cultura y propiedad colectiva de las tierras de las minorías culturales.151 La consulta previa es el instrumento a través del cual las minorías culturales pueden hacer efectivo su derecho a determinar los contornos y estructura de su vida pública y privada. Por ende, es una herramienta central para proteger su integridad cultural. La consulta contribuye a graduar el tipo y grado de interacción que las minorías culturales quieren tener con el Estado y la mayoría cultural. Cuarto, el modelo diferencia radicalmente entre consentimiento previo y consulta previa.152 Para esta perspectiva, el deasume el compromiso de “respetar los derechos y los intereses de los pueblos indígenas como se definen en las leyes nacionales e internacionales aplicables; identificar claramente y comprender plenamente los intereses y las perspectivas de los pueblos indígenas cuando se pretenda desarrollar u operar proyectos mineros o de metales; interactuar con los pueblos indígenas potencialmente afectados en todas las etapas de los nuevos proyectos de desarrollo o actividades mineras; buscar el acuerdo con los pueblos indígenas, basado en el principio del beneficio mutuo, con respecto a los programas que generen beneficios sociales netos (sociales, económicos, medioambientales y culturales) para las comunidades indígenas afectadas; desarrollar directrices de buenas prácticas que apoyen a los sujetos a cargo de implementar la declaración de intenciones; y participar en los foros nacionales e internacionales sobre asuntos relativos a los pueblos indígenas, incluidos aquellos que se ocupan del concepto de consentimiento libre, previo e informado”. 151

Véase también, por ejemplo, OIT, “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (ILO Doc. 169), adoptado el 27 de junio de 1989, que entró en vigor el 5 de septiembre de 1991, 28 I.L.M. 1382.

152

Véase también, por ejemplo, OIT, “Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes” (OIT n.º 107), adoptado el 26 de junio de 1957, que entró en vigor el 2 de junio de 1959, 328 U.N.T.S. 247. “El tratado […] es considerado problemático si se tiene en cuenta que se desarrolló con una visión estadocéntrica del desarrollo y pretendió la asimilación de los pueblos indígenas. La única norma que reconoce la participación de los pueblos indígenas se refie-

349

recho a la consulta solo exige que el Gobierno intente, luego de cumplir con una serie de requisitos formales, llegar a un acuerdo con las minorías culturales. El derecho a la consulta previa, para el modelo liberal multicultural monista, no incluye el derecho al veto de las culturas minoritarias.153 En Colombia, el sistema jurídico y político es uno solo y está estructurado de manera jerárquica y centralizada. La cabeza del mismo, las instituciones nacionales, deben predominar por sobre las minorías culturales. El modelo argumenta que solo así se podrían garantizar tres valores centrales para el liberalismo: seguridad jurídica, igualdad y autonomía individual. Cuando existe un único ordenamiento jurídico, compuesto por normas generales y abstractas, los ciudadanos pueden tener expectativas ciertas sobre las consecuencias jurídicas de sus acciones. Del mismo modo, este es un sistema que no distingue injustificadamente entre sus ciudadanos. No hay estamentos, no hay ciudadanos de primera y segunda categoría. Las normas jurídicas se aplican, en principio, a todos los miembros de la comunidad política. Finalmente, al tener claridad sobre las normas que regulan sus conductas, los ciudadanos podrán precisar los contornos de los espacios donde pueden ejercer su autonomía. re a la relocalización de los pueblos indígenas. El artículo 12 del Convenio n.º 107 requiere claramente el libre consentimiento de las comunidades indígenas afectadas, pero establece restricciones a este derecho al permitir a los Estados subordinar el derecho a dar el consentimiento si la relocalización se ajusta a las leyes nacionales, cuando existen intereses de seguridad nacional o un interés en el desarrollo económico nacional. En última instancia, el Convenio limita gravemente el derecho a dar o no dar el consentimiento al permitir que los Estados no tengan en cuenta estos derechos recurriendo a las excusas que históricamente se han usado para sacar a los pueblos indígenas de sus tierras”. Tara Ward, “The Right to Free, Prior, and Informed Consent: Indigenous Peoples’ Participation Rights within International Law”, 10 Nw. J. Int’l. Hum. Rts. 54 (2011), p. 59. 153

Véase también, por ejemplo, Aidan Davy, “ICMM’s Position on FPIC”, 9(2) Good Practice: The Newsletter of the International Council on Mining and Metals (noviembre 2010), en la que señala que “[c]uando los gobiernos no han adoptado plenamente la FPIC, las empresas [extractivas] no lo pueden refrendar unilateralmente”.

350

Las deficiencias del modelo liberal multicultural monista son tres:154 por un lado, el modelo viola el principio de igualdad con el que dice estar comprometido. Desde antes de iniciar el procedimiento, el modelo subordina una de las partes, las culturas minoritarias, a la otra, el Gobierno. Esta deficiencia no hace referencia a que en la práctica una de las partes tenga más poder político o económico.155 Hace referencia a que el diseño de la institución privilegia a una de las partes. El diálogo no se desarrolla entre sujetos abstractos iguales; se adelanta entre sujetos abstractos desiguales. Por otro lado, el modelo no incluye dentro de su diseño ninguna herramienta que permita controlar las diferencias de poder que efectivamente existen entre las partes que entran en diálogo. Las diferencias entre el poder político, económico y cultural que tiene el Gobierno y las minorías culturales son, usualmente, inmensas. Los criterios normativos formales 154

La doctrina de la Corte Constitucional tiene también algunas debilidades prácticas importantes. Esas debilidades están relacionadas con el contexto en el que se aplica. La consulta previa es un instrumento jurídico que obliga a las partes a establecer un diálogo con el fin de llegar a un acuerdo. El problema con esa clase de diálogo en Colombia está relacionado directamente con la existencia de un conflicto armado; el desequilibrio de poder entre las minorías culturales, el Gobierno y las empresas privadas, y la falta de voluntad política de cumplir con la sustancia y no la forma de los criterios normativos desarrollados por la Corte. El problema se relaciona también con las dificultades políticas y prácticas que la Corte tendría para supervisar el cumplimiento de sus decisiones y las inmensas dificultades que tiene la sociedad civil para supervisar los procesos de consulta que tienen lugar constantemente en el país. Aunque son importantes, esas dificultades no deberían opacar las contribuciones de la doctrina de la Corte Constitucional a la comprensión y aplicación del derecho a la consulta previa. Por el contrario, esos problemas deberían estimular un pensamiento más creativo y una acción política más efectiva para fortalecer el derecho a la consulta previa.

155

Véase Bonilla, La Constitución multicultural, supra nota 21 (capítulo 4). Véase en general César Rodríguez-Garavito, “Ethnicity.gov: Global Governance, Indigenous Peoples, and the Right to Prior Consultation in Social Minefields”, 18 Ind. J. Global Legal Stud. 263 (2011), en el que analiza desde un punto de vista sociológico las diferencias de poder entre minorías culturales, Gobiernos y empresas multinacionales, y analiza también las conexiones y tensiones entre lo que el autor llama el paradigma neoliberal y el derecho a la consulta previa.

351

que ofrece el modelo no resultan suficientes para garantizar el carácter horizontal del diálogo. Finalmente, el modelo considera secundario el análisis y la evaluación de las consecuencias que tiene el fracaso del procedimiento para las culturas minoritarias y, por tanto, también considera secundarios los efectos que tiene para las minorías culturales la imposición de la voluntad del Gobierno.156 Las consecuencias que este hecho genera son solo tenidas en cuenta para intentar moderar los efectos negativos de la decisión gubernamental o compensar los daños que esta pueda causar. Sin embargo, esta perspectiva pierde de vista que los daños culturales que esta decisión puede causar difícilmente pueden cuantificarse, corregirse o compensarse en términos monetarios. El modelo liberal multicultural identifica la consulta con el esquema formal del contrato liberal y la sitúa dentro de una estructura política y jurídica particular: el monismo. En última instancia este es un modelo comprometido con la regla de mayorías y con un sistema político y jurídico que apenas reconoce espacios intersticiales para la expresión y el desarrollo de la diversidad cultural. No hay que perder de vista, sin embargo, que los requisitos que se deben satisfacer para que se entienda que la consulta previa fue adecuadamente realizada son formales pero exigentes. Estos criterios tienen como objetivo equilibrar el campo de interacción y las capacidades de las partes que entran en diálogo. Así, por ejemplo, las obligaciones de otorgar toda la información disponible a la contraparte, evitar una actitud confrontacional, reconocer al otro como un par en el proceso y no intervenir en la elección de los representantes de la contraparte, contribuyen en parte a nivelar las diferencias de poder que existen de hecho entre las partes. El modelo reconoce, igualmente, las conexiones entre la consulta previa y los derechos a la integridad de la cultura y autogobierno de las minorías culturales. Por ende, el 156

Véase ibid., pp. 293-294, en el que se analiza la problemática de hacer equivalente el dinero y el derecho.

352

modelo reconoce que la protección de las minorías culturales hace parte también del interés público. El Gobierno, por tanto, debe proteger los intereses de las minorías culturales durante la consulta. No solo debe promover los intereses que tiene como contraparte en el proceso de consulta previa. El modelo liberal procedimental monista conecta el derecho a la consulta previa con el derecho a la propiedad y a la intimidad.157 La consulta previa, por tanto, se concibe a partir de dos ejes que se entrecruzan. El primero la define como un instrumento jurídico a través del cual dos propietarios —el Estado y las minorías culturales— dialogan sobre un tema de interés común que tiene la posibilidad de afectar sus intereses. El segundo la define como una herramienta jurídica que permite que las minorías culturales protejan su derecho a “ser dejados a solas” de manera que puedan construir su proyecto de buena vida sin la intervención indebida del Estado. Así, este modelo, como el anterior, hace énfasis en la consulta como el punto de encuentro de dos sujetos abstractos y autónomos que buscan llegar a un acuerdo sobre un tema que los afecta mutuamente. Los límites que se les imponen a las partes, buena fe y deber de proveer información completa y precisa, por ejemplo, tienen como único objetivo garantizar la transparencia y ausencia de coerción en el proceso. Este modelo considera igualmente que en caso de que el desacuerdo se mantenga, los intereses del Estado deben privilegiarse por encima de los de las minorías culturales.158 Las decisiones tomadas por el Gobierno se pueden imponer a la contraparte si no se llega a 157

Véase también, por ejemplo, Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros v. Ecuador, caso 12.465, Inter-Am. Ct. H.R., Application to the Inter-Am. Ct.H.R. párr. 56-69 (26 de abril de 2010), en el que establece que el Estado no consultó de forma efectiva con las comunidades afectadas y por tanto violó el derecho de propiedad de esas comunidades.

158

Véase también, por ejemplo, Pueblo Saramaka v. Suriname, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) n.º 172, párr. 127 (28 de noviembre de 2007), en el que se declara que “un Estado puede restringir el uso y el goce del derecho de propiedad siempre que las restricciones: a) hayan

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ningún acuerdo.159 La regla de mayorías y la estructura jerárquica y centralizada del sistema jurídico así lo exigen. Sin embargo, como en el modelo anterior, el daño causado por eso debe mitigarse o compensarse.160 El veto, por tanto, tampoco hace parte del derecho a la consulta previa. Este modelo tiene notables deficiencias. Las primeras tres son las mismas que aquejan al modelo liberal multicultural monista. Así, este modelo es incongruente, en tanto que viola el principio de igualdad que constituye una de sus premisas, no provee herramientas que permitan reconocer, evaluar y controlar todas las diferencias de poder entre las partes, e ignora las consecuencias del fracaso del diálogo o las considera solo para valorarlas cuantitativamente. La cuarta deficiencia, sin embargo, es propia de este modelo y lo hace aún más débil que el modelo anterior. El liberalismo procedimental monista privatiza la cultura y oscurece la dimensión colectiva del derecho a la consulta previa. La categoría “cultura”, en este modelo, se constituye en el interés de una de las partes. La cultura hace parte de la esfera de lo privado de la minoría cultural; no hace parte de la esfera pública y, por ende, no es una categoría que el Estado deba tener en cuenta cuando se adelanta la consulta. La cultura es el interés de la contraparte. No es uno de los intereses del Gobierno. De esta forma, en el proceso de consulta previa, el Gobierno excluye a las minorías del grupo de individuos que representa. Finalmente, este modelo ignora los lazos estrechos que existen entre el derecho a la consulta y el derecho de autogobierno. Al concentrar la discusión en el derecho a la propiedad y el derecho a la intimidad, oscurece la relevancia que el derecho de autogobierno tiene para comprender y justificar la consulta previa.

sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática”. 159

Véase ibid.

160

Véase ibid.

354

El modelo multicultural pluralista, que justifica la tercera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se aparta del modelo liberal procedimental monista y recoge las fortalezas del modelo liberal multicultural monista, distanciándose de sus debilidades. La diferencia fundamental entre estos dos modelos es que en el multicultural pluralista el derecho a la consulta previa incluye la posibilidad de que las minorías culturales veten las decisiones gubernamentales si se cumple alguna de las siguientes dos condiciones: la decisión pone en peligro la existencia de las culturas minoritarias o impone una carga excesiva sobre las mismas. Esta es una diferencia estructural. El diseño institucional de la consulta previa, en este modelo, incluye una herramienta que equilibra a las partes de manera notable. En la estructura misma de la figura incorpora tanto las consecuencias concretas que puede generar para las partes el fracaso de la consulta como las diferencias de poder que de hecho existen entre las mismas. El modelo le sigue apostando al diálogo y a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, este es un diálogo “encarnado”, es decir, un diálogo que reconoce las características generales de las partes, y sus diferencias, al mismo tiempo que deja un espacio abierto para que el proceso reconozca las características específicas de cada una de ellas.161 El modelo acepta que lo normal es que las minorías culturales sean política y económicamente más débiles que los Gobiernos y las empresas privadas.162 De igual forma, reconoce que, muchas veces, las decisiones que toma el Gobierno 161

Véase también, por ejemplo, Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/RES/61/295 (13 de septiembre de 2007), en la que se declara que “los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales”.

162

Véase también, por ejemplo, Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/RES/61/295 (13 de septiembre de 2007), que reconoce que “los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha

355

luego del fracaso de la consulta previa, como la construcción de grandes proyectos de infraestructura, otorgar concesiones mineras y promulgar normas que regulan aspectos centrales de la vida de una cultura minoritaria, por ejemplo, tienen efectos negativos de inmensa importancia en las comunidades minoritarias. No obstante, el modelo reconoce que las minorías culturales y los Gobiernos tienen intereses y características diversas que, además, varían con el paso del tiempo. El modelo acepta que razones de justicia distributiva, por ejemplo, pueden hacer necesario que en casos “no extremos” la decisión que tome el Gobierno deba imponérsele a las minorías culturales. Una ponderación de los principios jurídicos que están en tensión en el caso, así como un análisis costo-beneficio del mismo, pueden mostrar que es necesario que el Gobierno imponga su decisión a las minorías culturales. Por último, el modelo sitúa la consulta previa dentro de una estructura política y jurídica pluralista.163 Las minorías culturales no se subordinan de partida a las instituciones estatales. En situaciones específicas, que se justifican en argumentos sólidos, las decisiones de las minorías culturales pueden prevalecer por sobre las del Congreso y la Presidencia. El sistema jurídico y político sería pluralista, paritario y dinámico. Las autoridades de las culturas minoritarias y las autoridades nacionales serían, en principio, iguales para los temas que afectan directamente a las primeras. Cuál de ellas debe subordinarse a la otra dependerá de las particularidades del conflicto y de los argumentos que cada una de ellas presente para justificar su posición. impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses”. 163

Véase también, por ejemplo, Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, art. 5, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/RES/61/295 (13 de septiembre de 2007): “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.

356

El modelo liberal multicultural pluralista apela también a argumentos de igualdad intercultural y justicia correctiva para justificar la consulta previa. Las culturas minoritarias deben tener las mismas oportunidades que tiene la cultura mayoritaria de proteger y promover sus tradiciones.164 La consulta previa sería una de las más poderosas herramientas para neutralizar el desbalance de poder que existe entre la mayoría y las minorías. Los recursos económicos, jurídicos, políticos de los que dispone la primera para garantizar la existencia de su cultura son inmensamente mayores que los que están a disposición de las segundas. Además, históricamente, esta diferencia ha sido consecuencia de las medidas jurídicas y políticas tomadas por la mayoría en relación con las minorías. El derecho y la política han sido un instrumento poderoso para la asimilación coercitiva y la destrucción física de las minorías culturales. De ahí, también, que la consulta previa sea una herramienta que permita corregir las injusticias que se cometieron en contra de estas comunidades. La consulta permitiría que las minorías decidieran autónomamente cuál es el tipo de relación que quieren tener con la cultura mayoritaria, así como la intensidad de esta relación.

3. Consideraciones finales La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular su tercera etapa, abre puertas importantes para que las minorías culturales sean reconocidas y adecuadamente acomodadas en una democracia liberal como la colombiana. El derecho a la consulta previa tiene un poder simbólico y material que no debe ser desestimado. Este derecho puede contribuir a que las minorías 164

Véase también, por ejemplo, Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, art. 2, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/RES/61/295 (13 de septiembre de 2007): “Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas”.

357

culturales sean reconocidas como miembros plenos de la comunidad política. No obstante, las sentencias solo son reglas de papel hasta que se evidencie que sus mandatos motivan las acciones de los individuos y grupos a los que van dirigidas. El número de reglas jurisprudenciales que pasan del papel a la acción en un país como Colombia es mucho menor del que se desearía. El poder que tiene el derecho para cambiar la realidad social en Colombia, como en la mayor parte de los países, es señaladamente limitado. La violencia, las desigualdades sociales y económicas, la falta de voluntad política del Gobierno y las debilidades institucionales limitan marcadamente la eficacia de un derecho como el de la consulta previa. Así, fijar demasiadas expectativas en el sistema jurídico para cambiar aspectos estructurales de la sociedad es abrir las puertas para el arribo de sentimientos que, como los de frustración y desesperanza, no llevan a otra cosa que al estatismo y la inercia individual y colectiva. El derecho no puede convertirse en una herramienta que desmovilice políticamente a las personas. Ahora bien, el derecho tampoco puede considerarse un instrumento que debe dejarse a un lado para concentrarse únicamente en la acción política. El uso del derecho, por tanto, debe ir siempre de la mano de una estrategia política de largo plazo. El derecho, por sí solo, no puede generar los cambios sociales que deseamos. No hay que olvidar, además, que la efectividad de las acciones políticas y jurídicas dependen en buena parte de la manera como son percibidas por la comunidad política. El mensaje de cambio debe comunicarse adecuadamente en la órbita pública. No hay que perder de vista, finalmente, que en un Estado de derecho la acción estatal solo puede generarse cuando está justificada por el sistema jurídico. El derecho, aunque limitado, parece un componente ineludible para lograr la transformación de la comunidad política.

358

III. acceso a la justicia

Capítulo 7 Los tribunales y la pobreza estructural en Sudáfrica: ¿Hasta qué punto el Tribunal Constitucional expandió el acceso a los pobres y las medidas judiciales para ellos? Jackie Dugard*

*

Directora ejecutiva, Socio-Economic Rights Institute of South Africa (SERI) y profesora visitante, facultad de Derecho, Universidad de Witwatersrand (Sudáfrica). Le estoy agradecida a la facultad de Derecho de Fordham por invitarme a participar en la conferencia sobre Constitucionalismo en el Sur Global (29 de octubre de 2011) en la que presenté este artículo, y me gustaría darle las gracias a Daniel Bonilla por sus útiles comentarios a una versión previa de este capítulo. Este capítulo se basa en obras académicas previas, que combino y actualizo: Jackie Dugard, “Courts and the Poor in South Africa: A Critique of Systematic Judicial Failures to Advance Transformative Justice”, 24(2) South African Journal on Human Rights, pp. 214-238 (2008); y Jackie Dugard, “Basic Services in Urban South Africa: Rights, Reality and Resistance”, en Symbols or Substance: The Role and Impact of Socio-Economic Rights in South Africa (Malcolm Langford, Ben Cousins, Jackie Dugard y Tshepo Madlingozi eds.) (Cambridge University Press 2012).

361

Introducción La Constitución sudafricana se redactó explícitamente en un lenguaje transformador. Pretende “curar las divisiones del pasado”, establecer una sociedad basada en los valores democráticos, la justicia social y los derechos humanos fundamentales” y “mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos y liberar el potencial de toda persona”.1 Sin embargo, 18 años después de la llegada de la democracia, Sudáfrica sigue siendo una sociedad cada vez más desigual, en la que hay extremos de prosperidad y pobreza. Así que, ¿hasta qué punto el Tribunal Constitucional (el Tribunal), como uno de los principales intérpretes de la Constitución, cumplió con las expectativas generadas por la Constitución? Específicamente, ¿ha actuado el Tribunal de forma óptima como voz constitucional de los pobres?2 Este capítulo pretende contribuir a responder esa pregunta mediante el examen del historial del Tribunal Constitucional con respecto a su manejo (o no) de las líneas de quiebre del sistema jurídico para hacer progresar las decisiones judiciales, el acceso a los tribunales y las medidas judiciales transformadoras en favor de los pobres. El Tribunal Constitucional se estableció en 1994. Es una institución crucial del orden constitucional que siguió al apartheid, producto del reconocimiento de cuán contaminados habían estado los jueces existentes durante el apartheid;3 específicamente, se quería crear una institución judicial democráticamente representativa que supervisara el nuevo gobierno democrático.4 Como 1

Preámbulo de la Constitución de la República de Sudáfrica, Ley 108 de 1996 (Constitución).

2

Roberto Gargarella, Pilar Domingo y Theunis Roux (eds), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (Ashgate 2006).

3

Para un análisis de la mentalidad ejecutiva de los jueces del apartheid, véase, por ejemplo, John Dugard, Human Rights and the Apartheid Legal Order (Princeton University Press 1978).

4

Véase Richard Spitz y Matthew Chaskalson, The Politics of Transition: A Hidden

362

institución híbrida característica de sistemas descentralizados,5 el Tribunal tiene características propias de un tribunal último de apelación y también de un tribunal de revisión constitucional. Según el texto final de la Constitución de 1996, el Tribunal Constitucional es el tribunal de última instancia para toda clase de asuntos constitucionales, entre los cuales estarían las apelaciones relativas a asuntos constitucionales procedentes del Tribunal Supremo de Apelaciones, y también decide qué cuestiones constituyen un asunto constitucional.6 Por su parte, el Tribunal Supremo de Apelaciones es el tribunal último de apelación en todos los asuntos que no sean constitucionales.7 Además de su función en materia de apelaciones en asuntos constitucionales, el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción directa en tres áreas: en primer lugar, es el encargado de confirmar cualquier decisión sobre invalidez “tomada por el Tribunal Supremo de Apelaciones, un tribunal superior o un tribunal de nivel parecido” con

History of South Africa’s Negotiated Settlement (Hart 2001), p. 191, quienes argumentan que una de las razones fundamentales por las que Sudáfrica escogió un modelo centralizado de revisión constitucional con un Tribunal Constitucional separado fue un reconocimiento implícito para “pasar por alto” la jerarquía judicial existente y especialmente la División de Apelaciones (que después recibiría el nombre de Tribunal Supremo de Apelaciones) que carecía de la legitimidad política y de la representatividad demográfica para asumir el papel de un tribunal de apelación final en asuntos constitucionales en el nuevo acuerdo constitucional”. 5

En jurisdicciones con un sistema de control judicial descentralizado, por ejemplo, en los Estados Unidos, Japón, la India y Australia, el control constitucional se incorpora a la jerarquía judicial existente con un único Tribunal Supremo en la cumbre. En las jurisdicciones en las que hay un control judicial centralizado, como en Francia, Alemania, Indonesia, Colombia y Sudáfrica, la revisión constitucional es llevada a cabo por un Tribunal Constitucional separado, institucionalizado.

6

Según la Constitución Provisional de 1993 (Constitución de la República de Sudáfrica, Ley 200 de 1993), la posición entre la entonces División de Apelación del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional fue incluso todavía más ambigua, en la que los dos tribunales parecen gozar de una jurisdicción paralela.

7

Sección 167(3) de la Constitución.

363

respecto a las leyes del parlamento, las leyes provinciales o la conducta del presidente.8 En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción exclusiva sobre la constitucionalidad de las enmiendas a la Constitución, la constitucionalidad de las leyes estatales o provinciales y los conflictos entre las esferas del Gobierno nacional y provincial con respecto a sus poderes y funciones.9 En tercer lugar, y lo que es todavía más importante para este capítulo, la sección 167(6)(a) de la Constitución le da poder al Tribunal Constitucional para actuar como tribunal de primera instancia, al permitir un acceso directo al mismo “cuando es en interés de la justicia y el Tribunal Constitucional lo autoriza”. Como se explicará en detalle después, es con relación a esta función de acceso directo que la práctica del Tribunal ha sido más decepcionante. Sean cuales sean las confusiones jurisdiccionales y funcionales que podrían haberse esperado que surgieran al establecer un nuevo tribunal superior en el sistema ya existente, se vieron intensificadas por una de las primeras decisiones del Tribunal Constitucional, en la que este declaró que todos los asuntos eran asuntos constitucionales y, por consiguiente, diluyó todavía más los límites jurisdiccionales entre el Tribunal Supremo de Apelaciones y el Tribunal Constitucional: Existe un único sistema de derechos. Se configura gracias a la Constitución, que es la ley suprema, y todas las leyes, incluidas las normas de creación judicial, derivan su fuerza de la Constitución y están sujetas al derecho constitucional.10

Si bien el Tribunal estableció que todo el derecho era derecho constitucional, después no ha definido de manera concluyente 8

Sección 167(5) de la Constitución.

9

Sección 167(4) de la Constitución.

10

Pharmaceutical Manufacturers Association of SA: In re: ex parte President of the Republic of South Africa (2) SA 674 (CC) (2000), párrs. 44-45.

364

qué no constituiría un asunto constitucional, es decir, cuándo carece de jurisdicción. O, en otras palabras, ¿por qué existe la necesidad de tener un Tribunal Constitucional y también un Tribunal Supremo de Apelaciones? De hecho, el Tribunal Constitucional, al superponer su jurisdicción a la del Tribunal Supremo de Apelaciones, y usurparla en parte, a pesar de ser el tribunal más poderoso de Sudáfrica, tiene todavía que labrarse una personalidad diferenciada e integral.11 Y si bien ha sido firme a la hora de defender los derechos civiles y políticos, parece haber sufrido a la hora de definir su función con respecto a la curación de las divisiones de clase del pasado y el progreso de la transformación socioeconómica. Eso ha sido más evidente en su fracaso a la hora de hacer que sus decisiones aprovechen los vacíos presentes en el sistema constitucional en favor de los pobres para fomentar el acceso directo a los tribunales y las medidas para remediar la pobreza. Por consiguiente, a pesar de ser parcialmente representativa,12 y de haber expresado su compromiso con la supervisión de la justicia socioeconómica en pro de los intereses de la enorme mayoría negra pobre de Sudáfrica,13 el Tribunal Constitucional ha sido 11

Véase, por ejemplo, Frank Michelman, quien argumenta que los intentos posteriores del Tribunal por reducir su jurisdicción en apelación a un “subconjunto de todas las posibles apelaciones” no ha sido totalmente exitosa (Frank Michelman, “The Rule of Law, Legality and the Supremacy of the Constitution”, en Stuart Woolman, Theunis Roux, Jonathan Klaaren, Anthony Stein y Matthew Chaskalson (eds.), Constitutional Law of South Africa (Juta 2005).

12

Aunque en 1994, siete de los once jueces eran blancos y cuatro negros, la proporción de jueces blancos con respecto a los negros se redujo progresivamente, y en 2012 solo tres de los once jueces eran blancos. Todos los jueces negros habían crecido en condiciones económicas desventajosas en el sistema social del apartheid. Por lo tanto, siguiendo el análisis de Theunis Roux del Tribunal de Reclamaciones de la Tierra, el Tribunal se puede considerar que es “pro pobres”, al menos formalmente (véase Theunis Roux, “Pro-Poor Court, AntiPoor Outcomes: Explaining the Performance of the South African Land Claims Court”, 20 South African Journal on Human Rights 20 (2004), pp. 511-543).

13

Jackie Dugard y Theunis Roux “The Record of the South African Constitutional Court in Providing an Institutional Voice for the Poor: 1995-2004”, en Roberto

365

reticente a la hora de permitir que personas pobres, que en otro caso podrían ver negado su derecho a la justicia, obtengan acceso directo al Tribunal, y no ha conseguido hacer que en sus sentencias socioeconómicas la pobreza tenga un reconocimiento significativo y consecuencias prácticas. Los efectos de esa actitud en Sudáfrica, en contraste marcado con la popularidad de muchos tribunales constitucionales en muchos países en vías de desarrollo, como Colombia,14 es que el Tribunal Constitucional es una institución remota que se ve atrapada, cada vez más, entre la creciente animosidad del electorado hacia sus decisiones políticas,15

Gargarella, Pilar Domingo y Theunis Roux (eds), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (Ashgate 2006), p. 108. 14

Véase, por ejemplo, el capítulo de Manuel Iturralde en este libro sobre acceso a la justicia en Colombia.

15 Desde

la candidatura controvertida y luego el acceso a la presidencia de Sudáfrica de Jacob Zuma (el 6 de abril de 2009, en la víspera de las elecciones nacionales y provinciales, la Autoridad Nacional de la Fiscalía retiró varios cargos por fraude y corrupción contra Zuma, mencionando como razón la interferencia política; al hacer eso, despejó el camino para que Zuma se convirtiera en Presidente, lo que ocurrió en las siguientes elecciones del 22 de abril de 2009) ha habido una creciente animosidad entre la clase política y los jueces. Los jueces, junto con los principales medios de comunicación escrita, han sido acusados por los dirigentes del Congreso Nacional Africano (ANC, por su sigla en inglés) de permanecer “inalterados” y de actuar en favor de los elementos conservadores de la sociedad. Por ejemplo, en julio de 2008, se informó que el secretario general del Congreso Nacional Africano, Gwede Mantashe, había dicho que los jueces del Tribunal Constitucional eran contrarrevolucionarios. (http://www. businessday.co.za/Articles/Content.aspx?id=50316). Y, sentencias como Glenister v. President of the Republic of South Africa and Others 2011 (3) SA 347 (CC), en la que el Tribunal Constitucional (por un margen estrecho, y cinco jueces aclarando su voto con respecto a la decisión de la mayoría y cuatro salvando su voto) decidió que la legislación que suprimía una unidad especializada contra la corrupción (el Directorado de Operaciones Especiales, que había perseguido con firmeza la corrupción) era inconstitucional, se cree que han sido el trasfondo que ha llevado a los dirigentes del ANC a cuestionar la posición de los jueces. Por ejemplo, en septiembre de 2011, Ngoako Ramathodi (miembro del Comité Nacional Ejecutivo del ANC) hizo pública una declaración en la que acusó a los jueces de frustrar “el programa de transformación”, y protestó contra la “sociedad de derecho controlada por los blancos” y una judicatura dominada

366

por un lado, y el desinterés y la desconfianza de la mayoría de los ciudadanos pobres, por otro lado.16 Con el fin de analizar la jurisprudencia del Tribunal desde una óptica en favor de los pobres, el capítulo describe primero las dimensiones y las consecuencias de la pobreza estructural en Sudáfrica. Pasa a continuación a examinar los dos principales problemas a los que se enfrentan los demandantes pobres cuando quieren acceder a la justicia: primero, el acceso mismo al Tribunal, y segundo, los obstáculos jurisprudenciales a los que por “las fuerzas contra el cambio” (publicado en http://www.timeslive.co.za/ opinion/commentary/2011/09/01/the-big-read-anc-s-fatal-concessions). Las tensiones entre el ANC y los jueces son un área compleja, en la que los líderes del ANC indican preocupaciones legítimas sobre el lento ritmo de la transformación racial entre los jueces (en general). Sin embargo, es evidente que el ANC hace un uso instrumental de este problema para socavar en general la posición de los jueces y, más específicamente, debido a sentencias como Glenister, que se considera que impulsan un Estado de derecho liberal (blanco) y un programa contra la corrupción que ponen nervioso al ANC. Parte de la complejidad resultante (ficticia) es que de hecho, y sin perjuicio de las críticas de que las acciones del Tribunal Constitucional no impulsan suficientemente la causa de los pobres o de la transformación social, y que se comparten en este capítulo, al dictar decisiones en contra del Gobierno en la mayoría de los casos de derechos socieconómicos que se han presentado ante el Tribunal Constitucional, el Tribunal sin duda no ha hecho eso poniéndose al servicio de los intereses contrarios a la transformación de los blancos o los liberales. Sobre este punto, véase por ejemplo la editorial de Jackie Dugard y Kate Tissington, “In Defence of the ConCourt”, The Star, 14 de diciembre de 2011, http://www.iol.co.za/the-star/ in-defence-of-the-concourt-1.1198152. 16 Una encuesta de 2008 sobre las actitudes de las instituciones públicas llevada a

cabo por el Human Sciences Research Council encontró una erosión gradual de la confianza pública en los tribunales desde el año 2004, y únicamente un 49% de los encuestados dijo confiar en los tribunales en 2007, comparado con un 58% en 2004 (R. Roberts “Between Trust and Scepticism: Public Confidence in Institutions”, 6 Human Sciences resource Council Social Attitudes Survey 1 (2008), p. 10, disponible en http://www.hsrc.ac.za/index.php?module=pagesetterytype =fileyfunc=getytid=25yfid=pdfypid=23 (último acceso el 9 de febrero de 2012). Entre las razones más probables para la erosión popular de la confianza es que los miembros mayoritarios de la sociedad (pobres y negros) no consideran que los tribunales hagan lo suficiente para ocuparse de la desigualdad y promover la justicia socieconómica, mientras que sí creen que los tribunales defienden regularmente los asuntos relativos al Estado de derecho.

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se enfrentan esos demandantes si consiguen llegar al Tribunal Constitucional. Concluye que el Tribunal Constitucional necesita desarrollar un enfoque más sólido en relación con los demandantes pobres que tienen peticiones socioeconómicas, si quiere pasar de tener una función dedicada únicamente a la mejora del sistema a tener una misión transformadora.

1. Las dimensiones y las consecuencias de la pobreza estructural

Si bien la pobreza se ha reducido ligeramente en Sudáfrica entre 1993 y 2012, principalmente gracias a subvenciones públicas y a la extensión de los servicios básicos a los hogares pobres,17 hay dos indicadores socioeconómicos preocupantes para ese mismo periodo: la desigualdad ha aumentado y la naturaleza de una pobreza marcada por la raza apenas ha cambiado desde 1994. De hecho, en fuerte contraste con el objetivo constitucional de conseguir la igualdad,18 Sudáfrica se está convirtiendo en una sociedad incluso más desigual. Si bien algunas personas de color se han hecho ricas, la distancia entre los sudafricanos más pobres y los más ricos se ha ampliado. Y la raza sigue siendo un factor predominante en la pobreza y la desigualdad. Por ejemplo, si bien el desempleo es crónico y se estima formalmente en torno al 25% de la población económicamente activa,19 se encuentra marcado especialmente por la raza: en el año 2009, cerca del 27,9% de

17

Véase, por ejemplo: Murray Leibbrandt, Ingrid Woolard, Arden Finn y Jonathan Argent (2010) “Trends in South African Income Distribution and Poverty since the Fall of Apartheid”, OECD Social, Employment and Migration Working Papers, n.º 101, OECD Publishing: http://www.npconline.co.za/MediaLib/Downloads/Home/Tabs/Diagnostic/Economy2/Trends%20in%20South%20African%20Income%20Distribution%20and%20Poverty%20since%20the%20 Fall%20of%20Apartheid.pdf (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

18

Sección 1(a) de la Constitución.

19

La cifra de desempleo es cerca de un 15% más alta, de cerca del 40%, si se incluye la economía informal de las estadísticas de empleo.

368

los sudafricanos negros estaba desempleado mientras que solo el 4,6% de los blancos lo estaba.20 Y en lo que se refiere a las diferencias salariales, el trabajador negro promedio gana $1.524 por año, mientras que el trabajador blanco promedio gana aproximadamente $8.270.21 Un estudio reciente realizado por Murray Leibbrandt e Ingrid Woolard señala que la desigualdad, en todas las mediciones, incluido el coeficiente Gini (el coeficiente Gini mide la desigualdad en una escala de cero a uno en la que 0 representa una sociedad en la que la igualdad entre sus miembros es absoluta y 1 es la desigualdad absoluta; el coeficiente Gini en Sudáfrica fue de 0,66 en 1993 y de 0,7 en 2008), ha crecido entre razas y en el interior de las razas, y Sudáfrica tiene la desigualdad más alta entre grupos raciales del mundo.22 A pesar de la ampliación significativa de la infraestructura, el acceso a la vivienda y a los servicios básicos se encuentra todavía fuertemente condicionado por la geografía espacial del apartheid, que ubicaba a los trabajadores negros en ciudades dormitorios y áreas cercanas a las zonas rurales a las afueras de las ciudades y pueblos blancos, lo que significaba que los barrios residenciales más ricos con viviendas de calidad y buen acceso a los servicios tendían a ser blancos y que las ciudades más pobres, los asentamientos informales y las áreas rurales con viviendas y servicios de inferior calidad eran predominantemente negras. Cuando ha habido suministro de viviendas y servicios, ha habido problemas

20

South African Institute of Race Relations (SAIRR) (2009), South Africa Survey 2008/2009 (Johannesburg: SAIRR), p. 193.

21

Kallie Szczepansk, Poverty and Inequality in South Africa (2008), disponible en http://helium.com/items/1002622-poverty-and-inequality-in-south-africa, p. 1.

22

Murray Leibbrandt e Ingrid Woolard (2010) “Trends on Inequality and Poverty: What kind of society is, or societies are, emerging”, presentación en la conferencia “Overcoming Inequality and Structural Poverty in South Africa: Towards inclusive growth and development”, Birchwood Conference Centre, Ekurhuleni, 20-22 de septiembre de 2010. Véase también Jeremy Seekings (2007), “Poverty and inequality after Apartheid”, CSSR Working Paper no. 220, Centre for Social Science Research, University of Cape Town.

369

con el acceso y la calidad. Por ejemplo, las viviendas provistas o subsidiadas por el Estado se ubican usualmente en la periferia urbana, en la que hay oportunidades limitadas de empleos y el transporte es demasiado caro como para permitir la integración urbana. Y los servicios básicos se han criticado por ser demasiado caros, aunque exista un suministro mínimo gratuito de electricidad y agua potable, lo que ha dado lugar a desconexiones habituales de los servicios. Además, sin perjuicio de haberse duplicado el gasto fiscal en cuidados de salud desde 1994, se han deteriorado los resultados finales en el área de salud, como se demuestra por la caída en la expectativa de vida (sobre todo debida al VIH-sida). En ese mismo sentido, sin perjuicio del gasto relativamente alto en educación,23 la calidad de la educación en la mayoría de la Sudáfrica rural (negra) sigue siendo baja y la mayoría de las personas que abandonan la escuela no consiguen encontrar trabajo. Por consiguiente, la pobreza en Sudáfrica es estructural y está fuertemente ligada al legado subsistente del sistema de opresión y desigualdad generado por la raza, proveniente del apartheid. Según el informe Habitat de Naciones Unidas de 2008, State of the World’s Cities Report 2008-2009: Las desigualdades no solo han aumentado en los centros urbanos de Sudáfrica, sino que han acabado por arraigarse todavía más, lo que sugiere que el fracaso en la distribución de la riqueza se debe en gran parte al resultado de deficiencias estructurales o sistémicas […]. Sudáfrica destaca como un país que todavía tiene que romper con un modelo económico y político que se concentra en los recursos [naturales].

Esa realidad plantea graves cuestiones para la finalidad sudafricana de consolidar la democracia. La pobreza estructural, es23

En 2007, el gasto público en educación representó aproximadamente el 5,4% del PIB, equivalente al 17,4% del gasto total público. Es un porcentaje superior al de Alemania, por ejemplo (SAIRR, supra nota 20, p. 379).

370

pecialmente cuando incluye una desigualdad extrema (marcada por la raza), tiene un efecto fundamentalmente debilitador en la cohesión y la estabilidad sociales.24 Como se explica en The Spirit Level,25 la desigualdad es mala para la sociedad en su conjunto, para los ricos y los pobres. Sin duda, en Sudáfrica, entre los efectos de la pobreza estructural unidos a la desigualdad extrema, están la grave violencia existente en la sociedad y, en especial, la violencia de género.26 Y, junto con la reducción de los espacios democráticos formales, que están dominados por un ANC, cada vez más defensivo, remoto y autocrático en sus actitudes,27 se ha visto un enorme crecimiento de protestas locales en las poblaciones urbanas y en las áreas de asentamientos informales en todo el país desde 2004.

24

Multi-Stakeholder Report (2010), en el que se documenta la conferencia “Overcoming Inequality and Structural Poverty in South Africa: Towards Inclusive Growth and Development”, Birchwood Conference Centre, Ekurhuleni, 20-22 de septiembre de 2010, p. 3.

25

Richard Wilkinson y Kate Pickett, The Spirit Level: Why Greater Equality Makes Societies Stronger (Bloomsbury Press 2010).

26

Véase, por ejemplo, Centre for the Study of Violence and Reconciliation (CSVR) “Tackling Armed Violence: Key findings and recommendations of the study on the violent nature of crime in South Africa” (marzo de 2010): http://www.csvr. org.za/docs/study/6.TAV_final_report_13_03_10.pdf (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

27

Hay pruebas crecientes de corrupción y mala administración, sobre todo a nivel municipal, del brazo del gobierno encargado del desarrollo. Esta enfermedad se ha contraído por diversas razones, como el sistema de lista usado para la representación política, en el que los miembros del parlamento y los miembros de las asambleas provinciales no dependen directamente de sectores del electorado y en gran medida están desconectados de la política local, especialmente de las comunidad pobres que han acabado en manos de una política de patronazgo. Además, los medios locales para la participación pública, como los comités de vigilancia, han acabado también controlados por la política local. Véase, por ejemplo, Peter Alexander, “Rebellion of the Poor: South Africa’s Service Delivery Protests – A Preliminary Analysis”, 37(2) Review of African Political Economy 25 (2010); y Laurence Piper y Lubna Nadvi, “Too Dependent to Participate: Ward Committees and Local Democratisation in South Africa”, 35(4) Local Government Studies 415 (2009).

371

En ese contexto político y económico discordante, el descontento creciente con respecto a la pobreza estructural ha tenido dos manifestaciones principales: la protesta y las demandas judiciales. Hasta la fecha, y parcialmente ligada a los problemas de acceso a la justicia que se describirán después, la protesta ha sido la principal forma de oposición. El fenómeno de las protestas por la “prestación de servicios”, como a veces se denominan genéricamente una variedad de protestas locales en la Sudáfrica postapartheid, aunque a veces no sean en estricto sentido protestas contra las deficiencias en la prestación de servicios públicos, es relativamente reciente, ya que comenzó en el año 200428 y creció hasta el año 2009,29 cuando hubo un promedio de 19,18 protestas por mes.30 Un reciente estudio de las protestas locales ocurridas entre 2007 y 2010, elaborado por el Community Law Center (CLC; un centro dedicado a la promoción del derecho de las

28

Mientras que hay razones para retrotraer las protestas actuales hasta la época del apartheid, la mayoría de los comentaristas fecha el comienzo del fenómeno de las protestas contemporáneas en 2004 (Véase, por ejemplo, Booysen (2007)). Es posible que el comienzo de la actual ola de protestas en 2004 esté relacionado con la consolidación de los poderes de los Gobiernos locales y la primera ronda de elecciones para los Gobiernos locales que tuvo lugar en diciembre de 2000, y con la creciente insatisfacción de la sociedad civil en los meses y años que siguieron ante los fracasos ocurridos en la esfera de los Gobiernos locales.

29

Hay pruebas de que las protestas han aumentado desde la elección del presidente Jacob Zuma en abril de 2009. Según Municipal IQ, una empresa privada de investigación, hubo más protestas sobre la “prestación de servicios” en los primeros siete meses de la administración Zuma que en los tres años previos de la administración Mbeki (Municipal IQ, 1 de diciembre de 2010). Las explicaciones para el aumento de las protestas en el mandato del presidente Zuma están relacionadas con las mayores expectativas, luego defraudadas, que se tenían de su presidencia (en comparación con la del presidente Thabo Mbeki, al que se consideraba un tecnócrata, alejado del “pueblo”).

30

Hirsch Jain, “Community protests in South Africa: Trends, Analysis and Explanations”, 1 Local Government Working Paper Series (2009) (Community Law Centre, University of the Western Cape): http://www.ldphs.org.za/publications/ publications-by-theme/local-government-in-south-africa/community-protests/ Final%20Report%20-%20Community%20Protests%20in%20South%20 Africa.pdf, p. 4 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

372

comunidades), encontró que había seis combinaciones usuales de reivindicaciones en las protestas de los manifestantes en todo el país, que estaban todas ellas relacionadas directa o indirectamente con los derechos socioeconómicos, y en la que el acceso a la vivienda era la preocupación individual más citada (36,33%). Tras la vivienda, las preocupaciones más frecuentemente expresadas por los manifestantes eran el acceso al agua (18,36%), el acceso a la electricidad (18,16%), la prestación de servicios a los pobres en general (15,62%), el alcantarillado (13%) y la corrupción en general (11,47%).31 Por lo tanto, se podría decir que las protestas giraban en torno a la pobre prestación de servicios y a un gobierno poco receptivo o remoto. Como defendió Richard Pithouse, las protestas se entienden mejor si se piensa que giran en torno a los “beneficios materiales para una inclusión social plena […] y también al derecho a ser tomados en serio cuando se expresan mediante las organizaciones comunitarias”.32 En palabras de la organización Abahlali baseMjondolo: No solo hemos sido sentenciados a una exclusión física permanente de la sociedad y sus ciudades, escuelas, electricidad, eliminación de residuos y sistema de alcantarillado. Nuestra sentencia a cadena perpetua también nos ha sacado de las discusiones que se dan en la sociedad.33

Como se analiza después, esos son los mismos problemas que tienen los pobres cuando presentan (o intentan presentar) demandas ante los tribunales. Aunque todavía no es claro cuál será la repercusión en la economía política que tendrá la creciente 31

Ibid., pp. 29-30 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

32

Richard Pithouse (2007) “‘Our struggle is thought, on the ground, running’: The University of Abahlali baseMjondolo”: http://abahlali.org/node/2814 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

33

S’bu Zikode and Zodwa Nsibande (16 de julio de 2010) “Serving our Life Sentences in the Shacks”: http://www.abahlali.org/node/7187 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

373

rebelión de los pobres, hay algunas indicaciones de que pudiera tener consecuencias adversas, especialmente desde el punto de vista de los derechos humanos. Por ejemplo, un reciente informe del Centre for the Study of Violence and Reconciliation (CSVR; un centro dedicado al estudio de la violencia y la reconciliación) y el Society, Work and Development Institute (SWOP; un instituto dedicado a asuntos relativos al trabajo y el desarrollo), revela que en muchas comunidades las protestas (y especialmente las protestas violentas) tienen un efecto debilitante de la cohesión comunitaria, y ocasionan, entre otras cosas, que las mujeres se retiren de la esfera pública.34 Además, las protestas llevan consigo el riesgo muy real para los manifestantes de ser arrestados, encarcelados o incluso asesinados. Ese riesgo se vio con claridad el 13 de abril de 2011, cuando un activista comunitario, Andries Tatane, de la población de Maqheleng (Ficksburg), murió a consecuencia de los disparos de oficiales de policía que perdieron el control durante una protesta de la comunidad sobre el derecho al agua. Esta realidad mostraría la importancia crucial de que las demandas judiciales constitucionales se conviertan en una vía seria para oponerse a las realidades vividas de la pobreza. Eso es todavía más importante si se tienen en cuenta las percepciones populistas actuales de algunos líderes del ANC y de muchos sudafricanos negros pobres de que la Constitución es un documento elitista y que el Tribunal Constitucional sirve fundamentalmente a los intereses de las élites.35 Es evidente que no quiero sugerir que el

34

Karl von Holdt, Malose Langa, Sepetla Malapo, Nomfundo Mogapi, Kindiza Ngubeni, Jacob Dlamini y Adele Kirsten, The Smoke that Calls: Insurgent citizenship, collective violence and the struggle for a place in the new South Africa: Eight case studies of community protest and xenophobic violence (Centre for the Study of Violence and Reconciliation (CSVR), y Society, Work y Development Institute (SWOP), University of the Witwatersrand) (2011): http://www.csvr. org.za/docs/thesmokethatcalls.pdf

35

Véanse los comentarios y las referencias en las notas al pie de página 17 y 18, y también algunos de los debates posteriores sobre la naturaleza y los límites de la Constitución (y paralelamente de la Corte Constitucional), como Jane Duncan

374

Tribunal pueda por sí mismo alterar el equilibrio de las fuerzas económicas que mantienen la pobreza estructural. Sin embargo, sí quiero proponer que el Tribunal ha subestimado o malinterpretado el papel que puede tener a la hora de promover el acceso a la justicia, haciendo progresar el acceso al sistema judicial y dándole un mayor significado. También quiero proponer que si el Tribunal hubiera adoptado una posición más sustantiva en favor de los pobres hubiera contribuido no solo al cambio material y a la justicia socioeconómica, sino también a la consolidación de la democracia en Sudáfrica.

2. Acceso a la justicia El primer obstáculo que debe superar una persona en cualquier sistema judicial es acceder a ese sistema. Pero el acceso a la justicia significa más que el simple acceso físico a los tribunales: implica la capacidad de ser oído efectivamente y de que se responda a lo que se pide. En Sudáfrica, las dificultades normales de acceder a la justicia se ven exacerbadas por la pobreza estructural descrita anteriormente; lo que significa que los pobres no están en posición de pagarse una representación legal privada y a menudo sienten impotencia cuando tienen que presentar demandas jurídicas complejas. A la luz de la injusticia del pasado, parte de la cual está relacionada con un orden jurídico conservador que fomentó el régimen del apartheid y la imposibilidad conexa de acceder a la justicia para la mayoría de los sudafricanos,36

(5 de septiembre de 2011) “The Problem with South Africa’s Constitution”: http://www.sacsis.org.za/site/article/741.1 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012) y Dale McKinley (4 October 2011) “The Majority and the ‘Meaning’ de la Constitución”: http://www.sacsis.org.za/site/article/760.1 (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012). 36

Véase, por ejemplo, John Dugard, Human Rights and the Apartheid Legal Order (Princeton University Press 1978), para un relato sobre cómo los jueces durante el apartheid legitimaron el Estado del apartheid y en general no dieron ningún paso para impulsar los derechos humanos.

375

se deduce que debería ser una preocupación fundamental del sistema judicial que siguió al apartheid garantizar la representación jurídica de los demandantes pobres. Sin embargo, como institución, los jueces no han hecho lo suficiente para abordar el problema de la falta de representación de los pobres desde una perspectiva sistémica.37

2.1. Llegar hasta los tribunales Si bien la mayoría de las personas pobres que enfrentan graves acusaciones penales reciben representación legal a costa del Estado (principalmente a través de la organización Legal Aid South Africa), eso no ocurre en los procesos judiciales sobre cuestiones de derecho civil y político, ni tampoco en las demandas relacionadas con los derechos socioeconómicos. Si bien los jueces en su conjunto, y el Tribunal Constitucional como tribunal superior en todos los asuntos constitucionales específicamente, no pueden asumir toda la carga de garantizar el acceso físico a los tribunales, existen al menos dos formas esenciales en las que el Tribunal Constitucional podría haber ayudado a superar las barreras existentes para la gente pobre a la hora de que los tribunales oigan sus casos. En primer lugar, el Tribunal Constitucional le podría haber dado prioridad a la definición de un derecho general a la asistencia letrada gratuita, pagada por el Estado, en todos los asuntos, fueran penales o civiles. En segundo lugar, el Tribunal podría haber desarrollado una práctica estable con respecto al acceso directo. Como se argumenta después, se puede criticar al Tribunal por no haber ido suficientemente lejos en ambos aspectos.

37 No incluyo en mi crítica el fracaso de los jueces a la hora de impulsar sistemáti-

camente el acceso a la justicia, los intentos ad hoc de los jueces individuales por remediar la situación de clientes específicos sin representación legal mediante remisiones al Consejo de Ayuda Legal o a los Colegios de Abogados.

376

2.1.1. No haber delineado un derecho general a la asistencia letrada en asuntos civiles pagada por el Estado En reconocimiento del hecho de que la asistencia letrada se ubica en el centro del acceso a la justicia y de que es improbable que los pobres se puedan permitir los honorarios de un abogado, la sección 25(3)(g) de la Constitución sudafricana les da a las personas acusadas el derecho a un abogado practicante a costa del Estado, “si de no ser así se cometiera una injusticia sustancial”. Sin embargo, con excepción de los niños,38 no existe un derecho explícito a obtener representación legal a costa del Estado en casos civiles, ni tampoco en asuntos constitucionales no penales. Sin embargo, como se analiza después, existen argumentos convincentes para interpretar que el derecho de la sección 34 a un “juicio público justo” incluye un derecho a la asistencia letrada a costa del Estado recurriendo a la misma consideración de la sección 35(3)(g), es decir, “si se cometiera de no ser así una injusticia sustancial”. En el contexto de los casos penales, el Tribunal Constitucional ha hecho algunos progresos para aclarar los parámetros de aplicación de la expresión “si de no ser así se cometiera una injusticia sustancial”. La cuarta sentencia que dictó el Tribunal en su historia, S v. Vermaas; S v. Du Plessis,39 fue producto de consultas consolidadas con respecto a los casos penales provenientes del Tribunal Superior de la división provincial de Transvaal, en la que los acusados quedaron sin recursos económicos durante el transcurso de los procedimientos y buscaron obtener representación legal gratuita a costa del Estado conforme a la sección 25(3) (e) de la Constitución provisional.40 Los dos jueces de instancia, 38

Sección 28(1)(h) de la Constitución.

39 S 40

v. Vermaas; S v. Du Plessis 1995 (3) SA 292 (CC).

La Constitución provisional de Sudáfrica, Ley 200 de 1993, fue un acuerdo transitorio, que se reemplazó por la Constitución de 1996. Como las cualificaciones de la sección 35(3)(g) de la Constitución, también el derecho a la representación

377

de forma independiente, decidieron que los acusados no tenían derecho a recurrir a la sección 25(3)(e) porque los juicios habían comenzado antes de que la Constitución provisional entrará en vigor. Sin embargo, ambos jueces suspendieron los juicios y permitieron una consulta sobre la posible aplicación del derecho a representación legal a costa del Estado al Tribunal Constitucional, en caso de que este tuviera una posición diferente. No obstante, el Tribunal no adoptó una posición diferente y determinó que la interpretación de la cualificación contenida en la 25(3)(e), “si de no ser así se cometiera una injusticia sustancial”, le correspondía a la jurisdicción de la División de Apelaciones (que luego cambiaría su nombre al de Tribunal Supremo de Apelaciones) y, por ello, el caso había sido remitido incorrectamente al Tribunal Constitucional.41 El Tribunal se negó además a responder a la cuestión sustantiva que se le planteaba y remitió los dos casos de nuevo a los respectivos tribunales de instancia.42 Sin embargo, a pesar de haber eludido la respuesta, en la sentencia Vermaas el Tribunal se arriesgó a establecer algunas pautas para que los tribunales de instancia consideraran o no ordenar al Estado pagar por la defensa de un acusado. Una de las pautas sería la necesidad de evaluar “la capacidad o incapacidad del acusado de defenderse por sí mismo”; otra la referencia a las

legal quedó cualificado en la Constitución provisional por la frase “cuando de no suministrarse se produciría una injusticia sustancial” (Sección 25(3)(e) de la Constitución provisional). 41

Vermaas (supra nota 39), párr. 12. Según la Constitución provisional, se incorporó la Corte en la estructura judicial existente al mismo nivel que la División de Apelaciones, ambas como divisiones del Tribunal Supremo con jurisdicción compartida, sin capacidad para decidir la una sobre las apelaciones de otras.

42

La cuestión intermedia de si los derechos en la Constitución interina se aplicaban a los casos pendientes se resolvió en S v. Mhlungu 1995 (3) SA 867 (CC); una decisión que se produjo entre una remisión de los dos casos del Tribunal Superior al Tribunal Supremo y su decisión; en Vermaas (supra nota 39).

378

[…] ramificaciones de la decisión [de conceder o no representación legal gratuita] y su complejidad o simplicidad […] o cuán graves parecen ser las consecuencias de una decisión condenatoria, y cualquier otro factor que necesite evaluarse a la hora de determinar la probabilidad o la improbabilidad de que, en caso de no haber un abogado a cargo de la defensa durante el juicio, el resultado sea el de una “injusticia sustancial”.43

En palabras más simples, en Vermaas el Tribunal estableció que para evaluar si se produciría una “injusticia sustancial” en caso de que no se proporcionara asistencia letrada pagada por el Estado en un caso penal, un tribunal debería tener en cuenta la complejidad del caso, la capacidad de la persona acusada de defenderse por sí misma y la gravedad de las posibles consecuencias de una condena.44 El Tribunal expresó además su preocupación acerca de los pasos que había tomado el Estado hasta ese momento para aprobar “mecanismos que fueran adecuados para el cumplimiento efectivo del derecho [a la asistencia letrada]”.45 Si se pasa a estudiar los casos civiles, Geoff Budlender ha defendido convincentemente que la modificación de la redacción de la sección relevante sobre juicios civiles que se produjo entre la Constitución provisional (sección 22) y la Constitución final (sección 34) ha tenido como efecto la constitucionalización de un derecho a la asistencia letrada gratuita en los casos civiles. Para explicar esa lógica, es necesario resumir el caso Bernstein v. Bester,46 en el que el Tribunal tuvo que decidir sobre la sección 22 de la Constitución provisional, que garantizaba “el derecho a que los conflictos de naturaleza judicial fueran resueltos por tribunales de derecho o, cuando fuese apropiado, en otros foros independientes e imparciales”. En el caso Bernstein, el Tribunal 43

Vermaas (supra nota 39), párr. 15.

44

Geoff Budlender, Access to Courts, 121 SALJ 339, 342 (2004).

45

Vermaas (supra nota 39), párr. 16.

46

Bernstein v. Bester (2) SA 751 (CC) (1996).

379

Constitucional comparó la norma de la sección 22 con la garantía de una “audiencia justa y pública” contenida en el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).47 Declaró que, si bien el artículo 6(1) del CEDH constitucionaliza el derecho a un juicio civil justo (en los Estados miembros de Europa), el uso de una redacción claramente diferente en la sección 22 indicaba que los constituyentes que elaboraron la Constitución provisional de Sudáfrica “eligieron deliberadamente no constitucionalizar el derecho a un juicio civil justo”, lo que significaba que, a diferencia del CEDH, la Constitución provisional de Sudáfrica no garantizaba un derecho a un juicio civil justo.48 Sin embargo, en la Constitución definitiva, los constituyentes recurrieron a la redacción del CEDH, e incluyeron en la formulación de la sección 34 el derecho a tener una “audiencia pública justa”. El hecho de que la sección 34 de la Constitución siguiera la formulación del CEDH le lleva a Budlender a argumentar que “es difícil no llegar a la conclusión de que eso constitucionaliza el derecho a un juicio civil justo” en Sudáfrica.49 Es fundamental para la interpretación del derecho a un juicio civil justo la aclaración efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Airey v. Ireland.50 Según ese tribunal, el derecho de acceso a un juicio civil justo incluye el derecho a plantear efectivamente la posición mantenida ante un tribunal, lo que en muchas circunstancias requerirá la ayuda de un abogado. En el contexto de evaluar si se había violado el derecho de acceso de la señora Airey a un tribunal (implícito en el derecho garantizado a una “audiencia pública justa”) al no haber podido pagar la demandante representación legal con el propósi47

Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convención Europea de Derechos Humanos), CETS n.º 005 (1950).

48

Bernstein (supra nota 46), párr. 106.

49 Budlender, 50

supra nota 44, p. 342.

Airey v. Ireland 32 Eur Ct HR Ser A (1979).

380

to de obtener una declaración judicial de separación de su esposo (ya que en Irlanda no se permite el divorcio), el TEDH razonó: El Convenio pretende garantizar derechos que no son teóricos o ficticios, sino derechos que son prácticos y efectivos […]. Eso es particularmente así con respecto al derecho de acceso a los tribunales a la vista del lugar destacado que tiene en una sociedad democrática el derecho a un juicio justo […]. Por consiguiente, se debe valorar si la presencia de la señora Airey ante el Tribunal Superior sin la ayuda de un abogado sería eficaz, en el sentido de si la demandante sería capaz de presentar su caso apropiada y efectivamente.51

Para llegar a la conclusión de que la imposibilidad de la señora Airey de pagarse representación legal, en ausencia de asistencia legal gratuita para casos civiles en Irlanda, había violado su derecho de acceso a un tribunal, el TEDH evaluó varios elementos no muy distintos a las directrices sugeridas por el Tribunal sudafricano en Vermaas, entre los cuales estaba la complejidad del caso.52 El Tribunal Sudafricano para Reclamaciones sobre Tierras (LCC, por su sigla en inglés),53 en el caso Nkuzi Development Association v. Government of the Republic of South Africa,54 parece apoyar esa interpretación de que el derecho a una audiencia justa implica una valoración del derecho a la asistencia letrada pagada por el Estado en ciertas circunstancias. Cuando consideró el problema de si las personas que tienen un derecho a la seguri51

Ibid., párr. 24.

52

Ibid.

53

El Tribunal de Reclamaciones de la Tierra (LCC, por su sigla en inglés) es un tribunal especializado que se creó en 1996 para que tuviera jurisdicción sobre las cuestiones relativas a la Ley de Restitución de Derechos de la Tierra, Ley 22 de 1994, la Ley de Reforma Agraria, Lye 3 de 1996 y la Ley de Extensión de la Seguridad en la Posesión, Ley 62 de 1997.

54

Nkuzi Development Association v. Government of the Republic of South Africa 2002 (2) SA 733 (Land Claims Court LCC).

381

dad de la posesión reconocido por la ley sobre la extensión de la seguridad de la posesión (ESTA, por su sigla en inglés)55 y la ley de reforma agraria (colonos),56 y cuya posesión se ve amenazada o se ha visto violada, tienen derecho a representación jurídica o asistencia jurídica a costa del Estado bajo ciertas condiciones,57 el LLC estableció que: No hay ningún fundamento lógico para distinguir entre los asuntos penales y civiles. Las cuestiones en asuntos civiles son igualmente complejas y las leyes y procedimientos difíciles de comprender. El que un funcionario judicial no informe a una parte en un proceso cuáles son sus derechos, cómo ejercerlos y cómo obtener ayuda puede dar lugar a una desviación de la justicia.58

Concluyó que las personas afectadas “tienen el derecho a representación legal o asistencia legal gratuita a costa del Estado […]”,59 y declaró que el Estado tenía el deber de “proporcionar esa representación o asistencia legal mediante los mecanismos seleccionados por él”.60 Además, el LCC ordenó al ministro de Justicia y al ministro de Asuntos Relacionados con las Tierras que tomaran […] todas las medidas razonables para darle efecto a esta orden, de manera que todas las personas en todas las partes del país que tengan derechos tal y como se establece en esta orden sean capaces de ejercerlos efectivamente.61

55

Extension of Security of Tenure, Ley 62 de 1997.

56

Land Reform (Labour Tenants), Ley 3 de 1996.

57

Nkuzi (supra nota 54), párr. 1.

58

Ibid., párr. 11.

59

Ibid., párr. 1.1.

60

Ibid., párr. 12, Order párr 1.2.

61

Ibid., párr. 12, Order párr 2.

382

Merece la pena señalar que al derivar un derecho a la representación legal en ciertas circunstancias, presumiblemente de la garantía contenida en la sección 34 a una “audiencia pública justa”,62 el LCC recurrió a la disposición de la sección 25(3)(g) de “si de no ser así se cometiera una injusticia sustancial”,63 lo que parecería una extensión aparentemente razonable de la lógica de los casos penales. De hecho, en los argumentos principales del caso decidido por el LLC, The Richtersveld Community and The Government of the Republic of South Africa and Others,64 Geoff Budlender defiende que […] el hecho de que haya un elemento requerido expresamente para un juicio penal justo que no se exige expresamente para un juicio civil justo no significa que ese elemento quede excluido de los juicios civiles […]. Igual que en un juicio penal, el derecho a un juicio justo es más amplio que la lista de derechos específicos establecidos en la Constitución.65

Si se desarrolla más este argumento, en el momento de valorar si resultaría una injusticia sustancial en el contexto de los juicios civiles, Budlender sugiere completar la lista de factores que de62

Stephen Ellmann, Weighing and Implementing the Right to Counsel, 121 SALJ 318, 319 (2004).

63

Nkuzi, supra nota 54, párr. 12, Order párr. 1.1. El párrafo dice: “las personas […] tienen derecho a la representación legal a costa del Estado si de no proporcionarse se produjera una injusticia sustancial y si no se pueden permitir razonablemente pagar el costo de sus propios recursos”.

64

Applicant’s Heads of Argument, The Richtersveld Community v. The Govern­ ment of the Republic of South Africa and Others (caso no 63/05 del Tribunal de Reclamaciones sobre Tierras, no publicada en los repertorios oficiales). El Gobierno llegó a un acuerdo después de que se hubieran hecho las alegaciones ante el Tribunal pero antes de la sentencia, con el propósito de que no se estableciera un precedente judicial con respecto al derecho a la asistencia jurídica a expensas del Estado (mensaje de correo electrónico enviado al autor por Geoff Budlender, 3 de julio de 2006).

65

Nkuzi, supra nota 54, párr. 53, incluida la nota al pie 26.

383

ben considerarse establecidos por el Tribunal Constitucional en Vermass con el elemento de “la igualdad de medios” de defensa.66 Con eso quiere decir que uno de los factores que se deberían considerar, cuando se valora si se produciría una “injusticia sustancial” en caso de que no se proporcionara asistencia letrada a costa del Estado, es el grado en el que la parte contraria cuenta con representación legal y si eso coloca a alguna de las partes del proceso en una situación de desventaja sustantiva. En última instancia, cuandoquiera que surge un problema de representación legal de una de las partes en un asunto civil, el problema debería valorarse, como ocurre en los asuntos penales, caso por caso y fundamentarse en las circunstancias existentes. De manera paralela a como fue definido por el TEDH en Airey para el contexto europeo, en Sudáfrica los derechos tampoco son ficciones legales y no tienen significado excepto si se los hace efectivos y practicables. Como defendió Budlender: Por consiguiente, el acceso a los tribunales significa algo más que el derecho legal a presentar un caso ante un tribunal. Incluye la capacidad de poder hacerlo. Con el propósito de poder presentar un caso ante un tribunal, el posible demandante debe tener conocimiento del derecho aplicable; debe ser capaz de identificar si puede o no conseguir una medida judicial; debe tener algún conocimiento de qué es lo que tiene que hacer para conseguir acceso al tribunal, y debe tener las habilidades necesarias para iniciar el caso y presentarlo ante él. En Sudáfrica, los niveles predominantes de pobreza y analfabetismo hacen que muchas personas sean simplemente incapaces de plantear efectivamente sus problemas ante los tribunales.67

66 Budlender, 67

supra nota 44, p. 344.

Ibid., p. 341.

384

2.1.2. No haber fomentado el acceso directo al Tribunal Constitucional en aras del interés público En el año 2006 escribí un artículo sobre el historial “en favor de los pobres” del Tribunal Constitucional,68 y defendí que no siempre había funcionado como la voz institucional para los pobres, lo que era evidente por el número relativamente pequeño de casos presentados por personas pobres en relación con el porcentaje total de casos en los que el Tribunal Constitucional había tomado decisiones.69 Propuse que una forma en la que el Tribunal podía responder a la expectativa transformadora de funcionamiento como voz institucional para los pobres era utilizar el mecanismo del acceso directo, con el fin de permitir que los asuntos constitucionales se presentaran directamente ante ella por parte de personas pobres que no hubieran podido obtener asistencia letrada.70 Señalé que en su primera década (1995-2006), el Tribunal había interpretado sus normas de una manera enormemente restrictiva71 y solo había concedido acceso

68

Jackie Dugard, “Court of First Instance? Towards a Pro-Poor Jurisdiction for the South African Constitutional Court”, 22 SAJHR 261 (2006), pp. 261-282.

69 De los 24 casos en los que se dictaron sentencias en 2005, el demandante o ape-

lante era pobre solo en tres de ellos (juzgando la pobreza mediante un estándar objetivo sudafricano; ibid., p. 275). 70

La sección 167(6)(a) de la Constitución dispone que la “legislación nacional o las reglas del Tribunal Constitucional deben permitir a una persona, cuando sea en interés de la justicia y con la autorización de la Corte Constitucional: a) presentar directamente un asunto a la Corte Constitucional”.

71

La norma procesal aplicable (regla 17(1) del Reglamento de Procedimiento de 1995, sustituida por la regla 18 del Reglamento de 2003: ) que permite el acceso directo se ha interpretado de forma restrictiva para negarles a los demandantes acceso directo justificándolo en el incumplimiento de los siguientes criterios: “circunstancias excepcionales”, “urgencia” e “importancia pública”, y también el principio cambiante de que “este Tribunal no se ocupará normalmente de asuntos en los que tenga que actuar simultáneamente como tribunal de primera instancia y de último recurso”.

385

directo en ocho casos,72 y nunca había admitido una queja presentada por una persona pobre “de la calle”.73 De hecho, como pude observar, tras haber pasado dos semanas, durante febrero de 2005, en los registros de la Secretaría del Tribunal, llevando a cabo una investigación de los expedientes, las personas pobres que acudían a la Secretaría del Tribunal buscando justicia eran despachadas con una copia de las normas de procedimiento del Tribunal, con independencia de si sus quejas planteaban cuestiones constitucionales sustantivas. Ese duro control del acceso ocurrió en una situación en la que el número de casos era pequeño,74 72

He excluido las autorizaciones para presentar apelaciones que se disimularon como si fueran solicitudes de acceso directo. Los ocho casos son: Brink v. Kitshoff NO (4) SA 197 (CC) (1996), S v. Dlamini (acumulado con el caso S v. Dladla; S v. Joubert; S v. Schietekat) (4 SA 623 (CC) (1999), Moseneke v. The Master (2) SA 18 (CC) (2001), Satchwell v. President of the Republic of South Africa (4) SA 266 (CC) (2003), Minister of Home Affairs v. National Institute for Crime prevention and the Re-integration of Offenders (NICRO) (3) SA 280 (CC) (2005), Bhe and Others v. Magistrate Khayelitsha and Others (acumulado con el Shibi v. Sithole and Others; South African Human Rights Commission and Another v. President Republic of South Africa and Another) (1) SA 580 (CC) (2005), Mkontwana v. Nelson Mandela Metropolitan Municipality and Another (heard together with Biset and Others v. Minister of Provincial Affairs and Constitutional Development; Transfer Rights Action Campaign and Others v. MEC for Local Government and Housing in the Province of Gauteng and Others) (1) SA 530 (CC) (2005), and Minister of Home Affairs v. Fourie and Another; Lesbian and Gay Equality Project and Eighteen Others v. Minister of Home Affairs and Others (1) SA 524 (CC) (2006).

73

El otorgamiento de acceso directo en estos ochos casos parece haber estado motivado por la necesidad de solucionar algunos defectos procesales en las circunstancias en las que el caso se presentó ante el Tribunal o para permitir esencialmente la participación de coadyuvantes (amicus curiae) por un grupo relevante de interés con respecto a un asunto existente.

74

Entre febrero de 1995 y enero de 2006 el Tribunal dictó 254 sentencias escritas, es decir, un promedio de 23 sentencias por año (con un número mínimo de 14 en 1995 y un máximo de 34 en 2002). Esa misma práctica persistió hasta 2012, con un promedio de 23 casos oídos por año, entre enero de 2006 y enero de 2012. Es un número muy pequeño de asuntos decididos cuando se compara con otros tribunales constitucionales o tribunales de cierre. Eso significa que el Tribunal Constitucional sudafricano es un tribunal cauto, que ha elegido resolver pocos casos. Aunque no existen explicaciones definitivas aceptadas generalmente, se

386

lo que me indicaba que el Tribunal podía atender varios casos de acceso directo cada año si fueran estudiados y seleccionados apropiadamente en función de los problemas constitucionales de interés público que plantearan. Concluí que la práctica del Tribunal de restringir sus funciones, en lugar de facilitar activamente el acceso directo a los pobres, significaba que, a diferencia, por ejemplo, del tribunal constitucional de Costa Rica (“la Sala Constitucional” del Tribunal Supremo, con sede en San José), que acepta cualquier clase de solicitud directa (llamada amparo), escrita de cualquier forma, y considera cerca de 17.000 casos de amparo cada año,75 o la Corte Constitucional de Colombia, que hasta el año 2011 había aceptado aproximadamente 800 casos de tutela —equivalente al amparo— cada año y que en el año 2011 consideró 449 casos de acceso directo,76 se corría el riesgo de que el Tribunal Constitucional sudafricano se convirtiera en una institución de élite, cada vez más inaccesible para los pobres. En los seis años transcurridos desde que escribí el artículo, el Tribunal no ha cambiado significativamente su práctica de evitar el acceso directo.77 Todavía sostengo que el acceso directo es un dice que el Tribunal, al mantener el control del número de casos en general y al negar el acceso directo en concreto, lo que ha hecho ha sido responder al problema percibido de “la vía abierta” experimentado por el Tribunal Supremo de la India, que debe ocuparse de muchos casos y cuyas decisiones no se cumplen en muchos casos por parte del Gobierno. 75

Comunicación por correo electrónico con el profesor Bruce Wilson, University of Central Florida, Orlando, Florida, 1 de octubre de 2008.

76

Comunicación por correo electrónico con el profesor César Rodríguez-Garavito, Universidad de los Andes, Bogotá, 8 de febrero de 2012. Rodríguez-Garavito explica que la reducción de casos de tutela en 2011 se corresponde con la nueva práctica de la Corte Constitucional desde el 2011 de reducir el número de casos similares admitidos y agruparlos con el fin de evitar decisiones judiciales repetitivas.

77

En mis cuentas, entre enero de 2006 y enero de 2011, el Tribunal escuchó solo siete casos de acceso directo. De estos, solo concedió acceso directo en uno, y no fue para ayudar a que un demandante pobre tuviera acceso a la justicia. En Independent Newspapers (Pty) Ltd v. Minister for Intelligence Services (Freedom of Expression Institute as Amicus Curiae) In re: Masetlha v. President of the Re-

387

mecanismo potencialmente poderoso para facilitar que se escuchen asuntos constitucionales que de otra forma no llegarían al Tribunal Constitucional mediante la jerarquía judicial normal. Y todavía sigo creyendo que con el fin de hacerse relevante para la mayoría de los sudafricanos, el Tribunal necesita revertir su posición sobre el acceso directo y promoverla enérgicamente en lugar de desanimarla. Sin embargo, he refinado posteriormente mi argumento. Al tener en cuenta la posible crítica de que conceder el acceso directo al tribunal a demandantes pobres sin representación legal podría no ser la forma óptima de ocuparse de los asuntos constitucionales, especialmente en un sistema de derecho anglosajón, en el que se siguen estrictamente los precedentes, sugiero ahora que las organizaciones de interés público tengan un papel crucial para facilitar ese acceso directo. Considero que eso podría funcionar de dos formas, beneficiando a los pobres al darles un mayor acceso a la justicia y también favoreciendo el desarrollo de la jurisprudencia sobre derechos socioeconómicos en Sudáfrica. En primer lugar, una Secretaría del Tribunal que tuviera el personal necesario (tal vez recurriendo a voluntarios o a practicantes que hubieran seguido el curso de formación pertinente) debería filtrar las demandas de las personas pobres que se presentaran en la Secretaría, y elegir las que tuvieran relación con asuntos constitucionales relevantes. Cuando se identifiquen asuntos como esos, los miembros del personal, en consulta con

public of South Africa and Another (5) SA 31 (CC) (2008), el Tribunal concedió acceso directo con el fin de obligar a revelar partes determinadas de un expediente procesal que afectaba a la inteligencia nacional que se estaba decidiendo en el Tribunal Constitucional. Aquí el Tribunal determinó que otorgar acceso a esas partes del expediente era de interés público, y más cuando “ninguna de las partes se opone a que nosotros decidamos el asunto” (párr. 20). La práctica de negar el acceso directo continúa teniendo un efecto negativo en el tipo de casos que atiende el Tribunal, lo que significa que el Tribunal se ocupa cada vez menos de casos presentados proactivamente por demandantes pobres (a diferencia de lo que ocurre con los casos penales).

388

los funcionarios superiores de la Secretaría del Tribunal, deberían continuar el proceso formal, remitiendo el asunto a la organización relevante de interés público, pidiéndole a esa organización que represente al demandante en su demanda de acceso directo al Tribunal.78 En segundo lugar, el Tribunal debería estimular activamente la actividad de las organizaciones de interés público que deseen defender sus propias cuestiones constitucionales (o ese tipo de cuestiones en nombre de las personas pobres o del interés público), y para ello debería permitirles utilizar la vía del acceso directo. Si las organizaciones de interés público que tengan casos relevantes pudieran saltarse la jerarquía judicial ordinaria,79 eso reduciría enormemente los costos y el tiempo involucrados en los procesos judiciales, y probablemente animaría a más organizaciones a interponer acciones de interés público. Con independencia de si se emprenden esos caminos de ayuda jurídica para el interés público, podría ser necesario que el Tribunal repensara su estilo de decisión judicial en pro de aumentar significativamente el número de casos que decide. A este respecto, el Tribunal podría considerar la práctica de la Sala Constitucional costarricense, que, con el propósito de estudiar unos 17.000 casos de amparo por año, hace uso amplio de letrados (funcionarios con formación jurídica) para filtrar las demandas de acceso directo

78

Tal vez el Tribunal podría crear un fondo para ayudar a las organizaciones de interés público a asumir esa clase de demandas. Si las demandas judiciales pudieran interponerse mediante el acceso directo, los costos de acudir a los tribunales se reducirían sustancialmente si se compara con el procedimiento que se debe seguir en la jerarquía judicial normal.

79

En el procedimiento ordinario, un asunto constitucional es oído por primera vez por el Tribunal Superior, y luego en apelación por el Tribunal Supremo de Apelaciones, antes de que llegue al Tribunal Constitucional (es posible solicitar un permiso para apelar directamente del Tribunal Superior al Tribunal Constitucional, pero esas solicitudes a menudo se rechazan). El proceso puede llevar años y los costos pueden ser exorbitantes.

389

en función de sus méritos y por lo general adopta decisiones muy concisas.80 En varias ocasiones he oído a los jueces del Tribunal quejarse de que no se les presentan casos sobre derechos socioeconómicos.81 Sin embargo, el Tribunal ha hecho muy poco por ocuparse de los obstáculos sistémicos relacionados con el acceso en interés de los pobres. Específicamente, el Tribunal no ha configurado un derecho general de acceso a la justicia a costa del Estado en asuntos civiles o constitucionales, y tampoco ha usado el mecanismo del acceso directo, creado por ella misma, en los casos de interés público. La consecuencia ha sido que el Tribunal sigue siendo una institución relativamente poco accesible, y que pierde un sinnúmero de posibilidades de desarrollar el derecho constitucional en interés de los pobres. Como se detalla a continuación, para los pocos demandantes pobres que han conseguido acceder al Tribunal Constitucional, su débil historial en relación con los derechos socioeconómicos debilita la promesa de la justicia transformadora.

2.2. Ser escuchado Más allá de la reputación internacional del Tribunal por haber declarado formalmente que los derechos socioeconómicos son exigibles judicialmente,82 se ha escrito mucho sobre el enfoque del Tribunal desde el punto de vista sustantivo a las decisiones 80

Comunicación por correo electrónico con el profesor Bruce Wilson, University of Central Florida, Orlando, Florida, 1 de octubre de 2008.

81

He escuchado a dos jueces del Tribunal hablar específicamente de su deseo de poder estudiar un caso sobre “niños escolarizados a los que todavía se les enseña bajo los árboles”.

82

Por ejemplo, cuando certificó la validez de la Constitución de 1996, el Tribunal declaró que “En nuestra opinión, no se puede decir que al incluirse los derechos socioeconómicos en una declaración de derechos la tarea que se les asigna a los tribunales sea tan distinta de la que se les concede usualmente en una declaración de derechos”. Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the 1996 Constitution (4) SA 744 (CC), párr. 76.

390

de derechos socioeconómicos y el efecto entorpecedor que eso ha tenido en varios casos relacionados con esos derechos, y también cómo eso ha sido perjudicial para el desarrollo de la jurisprudencia sobre derechos socioeconómicos en general.83 Hasta octubre de 2011, solo se habían presentado 12 casos sobre derechos económicos sustantivos ante el Tribunal, desde que se estableció en 1995, y seis de esas decisiones se dictaron entre 2008 y 200984 (dos sobre derechos de salud,85 seis sobre derecho a la vivienda,86 una sobre derecho a la asistencia social,87 una sobre derecho al agua,88 una sobre derecho a la electricidad89 y 83 David Bilchitz, “Giving Socio-Economic Rights Teeth: The Minimum Core and

its Importance”, 118 SALJ 484, pp. 448-501 (2002); David Bilchitz, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core: Laying the Foundations for Future Socio-Economic Rights Jurisprudence”, 19 SAJHR 1, pp. 1-26 (2003); Sandra Liebenberg, “The Interpretation of Socio-Economic Rights”, en Constitutional Law of South Africa (Matthew Chaskalson et al., 2004, 2a ed.); Marius Pieterse, “Coming to Terms with Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights”, 20 SAJHR 383, pp. 383-417 (2004); y Dugard y Roux, supra nota 14. 84

Clasifico un caso como “caso sustantivo de derechos socioeconómicos” en función de si la justificación de la decisión estaba ligada a una acción procesal fundada en cualquiera de los derechos socioeconómicos contemplados en la Constitución.

85

Soobramoney v. Minister of Health, Province of KwaZulu-Natal 1998 (1) SA 765 (Soobramoney), and Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others (No 2) (5) SA 721 (CC)) (TAC) (2002).

86

Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others (1) SA 46 (CC) (2001) (Grootboom), Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers (1) SA 217 (CC) (2005) (Port Elizabeth Municipality), Jaftha v. Schoeman; Van Rooyen v. Scholtz (2) SA 140 (CC) (2005) (Jaftha), Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township and Another v. City of Johannesburg and Others (3) SA 208 (CC) (2008) (Olivia Road), Residents of the Joe Slovo Community, Western Cape v. Thubelisha Homes and others (3) SA 454 (CC) (2010 ) (Thubelisha Homes) y Abahlali baseMjondolo v. Premier of KwaZulu Natal Province and others (2) BCLR 99 (CC) (2010) (Abahlali).

87

Khosa and Others v. Minister of Social Developmentand Others ç(6) SA 505 (CC) (2004) (Khosa).

88

Mazibuko and others v. City of Johannesburg and others (4) SA 1 (CC) (2010) (Mazibuko).

89

Joseph v. City of Johannesburg (4) SA 55 (CC) (2010) (Joseph).

391

una sobre derecho a los servicios sanitarios90). Hay algunos derechos socioeconómicos sobre los que hasta ahora el Tribunal Constitucional no ha tomado decisiones, entre los cuales está el derecho de acceso a una alimentación suficiente (sección 27(1) (b) de la Constitución).91 En gran medida, la parsimonia con que los casos de derechos socioeconómicos se han presentado ante el Tribunal está relacionada con los obstáculos al acceso explicados anteriormente. Las barreras para los pobres a la hora de acceder a los tribunales por medios propios (como la falta de existencia de un derecho general a la asistencia letrada pagada por el Estado en asuntos civiles) significa que se aceptan muy pocos casos relacionados con los derechos socioeconómicos y que todavía menos llegan hasta una decisión final del Tribunal Constitucional. Otra razón que explica el número pequeño de casos de derechos socioeconómicos está relacionada con la manera en que el Tribunal ha enfocado los pocos casos de derechos socioeconómicos atendidos por él hasta ahora. Junto con Theunis Roux, he escrito antes sobre dos desincentivos específicos.92 En primer lugar, defendimos que la decisión del Tribunal de adoptar un criterio de revisión basado en la razonabilidad, en vez de un criterio más sólido relacionado con los derechos o las violaciones de los derechos (como podría ser un enfoque basado en el núcleo esencial del contenido de los derechos), tiene […] el potencial de reducir la capacidad del Tribunal de actuar como una voz institucional en favor de los pobres, puesto que

90

Nokotyana and others v Ekurhuleni Municipality (4) BCLR 312 (CC) (2010) (Nokotyana).

91

Justo después de escribir este capítulo el Tribunal hizo públicas cuatro sentencias sobre derechos socioeconómicos en diciembre de 2011, todas ellas relativas al derecho a la vivienda. Ninguna de esas sentencias introduce cambios fundamentales en el estilo de decisión del Tribunal.

92 Dugard

392

y Roux, supra nota 14.

requiere la comprensión de un experto en complejas cuestiones de política pública y presupuesto, lo que prácticamente hace imposible que las personas pobres presenten casos de derechos [socioeconómicos] sin un apoyo financiero y técnico muy amplio.93

El Tribunal ha exacerbado esa circunstancia al no aclarar mucho el contenido de los derechos socioeconómicos.94 En segundo lugar, defendimos que las clases de “medidas judiciales convencionales y en cierta forma limitadas”95 adoptadas por el Tribunal en los casos de derechos socioeconómicos actuaron como medida disuasoria a la hora de que los pobres eligieran los procesos judiciales para hacer cumplir sus derechos socioeconómicos (en comparación con la protesta directa, la acción política, etc.). Señalábamos que, a pesar de que la sección 172(1) de la Constitución dispone que “[…] cuando un tribunal decida un asunto constitucional de su competencia, […] (b) puede dictar cualquier orden que considere equitativa”, el Tribunal

93

Ibid., p. 116. Hay otra consecuencia preocupante de que la Corte Constitucional haya adoptado un test de razonabilidad débil y excesivamente deferente con las decisiones del poder ejecutivo: ha arraigado una percepción entre el poder ejecutivo de que los jueces no pueden revisar las políticas que deciden con respecto a los derechos socioeconómicos. Esa actitud se mostró recientemente en los comentarios espontáneos de Amos Masondo, Alcalde Ejecutivo de Johannesburgo, en una conferencia del 15 de mayo de 2008, en la que anunció la intención de la ciudad de apelar la sentencia Mazibuko. Atacó al magistrado Tsoka directamente y advirtió que “los jueces deben limitar sus funciones a lo que se supone que deben hacer. Si quieren gestionar el país, deben afiliarse a partidos políticos y participar en elecciones. De esa forma asumen responsabilidad por los poderes que ejercen” (publicado en Kingdom Mabuza (15 de mayo de 2008) “Jozi to contest ruling on water”: http://www.sowetanlive.co.za/sowetan/archive/2008/05/15/jozi-to-contest-ruling-on-water (visitado por última vez el 9 de febrero de 2012).

94 David

Bilchitz, Poverty and Fundamentals Rights (Oxford University Press

2007). 95

K. Pillay “Addressing Poverty through the Courts: How Have we Fared in the First Decade of Democracy”. Ponencia presentada en la conferencia “Celebrating a Decade of Democracy”, Durban, 23-25 de enero de 2004, p. 7.

393

ha elegido siempre proporcionar medidas programáticas o de política pública en lugar de medidas dirigidas directamente a aliviar la situación de las personas afectadas, y no ha recurrido a las órdenes estructurales ni tampoco se ha establecido como una institución que asuma competencias para el seguimiento del cumplimiento de sus sentencias sobre derechos socioeconómicos.96 Eso ha significado que los pocos demandantes que han conseguido presentar reclamaciones sobre derechos socioeconómicos ante el Tribunal no han obtenido ningún beneficio directo de los procesos judiciales, lo que constituye un desincentivo adicional para los demandantes futuros. En el año 2008 escribí un artículo en el que añadí una característica decepcionante adicional en relación con el historial de derechos socioeconómicos del Tribunal: su práctica de no aprovechar las oportunidades de pronunciarse sobre cuestiones potencialmente transformadoras de la sociedad a menos que tenga que hacerlo.97 El Tribunal ha adoptado un estilo de decisión judicial prudente, que Ian Currie, siguiendo a Cass Sunstein, ha denominado de “elusión sensata”.98 Este estilo de decisión judicial se caracteriza por una “reticencia por parte del Tribunal a pronunciarse sobre cualquier cuestión que no tenga que decidirse para poder resolver el caso”.99 Esta práctica hizo que el Tribunal dejara pasar la oportunidad en Vermaas de configurar

96 En

Grootboom, el Tribunal Constitucional destacó de pasada que la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos (que intervino como coadyuvante en el caso) debería “vigilar e informar” sobre el progreso del Estado con el cumplimiento de la sentencia (supra nota 86, párr. 97). Sin embargo, el Tribunal Constitucional no incorporó esa función de seguimiento en su orden y, en consecuencia, cuando la comisión intentó informar al Tribunal Constitucional de la permanencia de las condiciones intolerables bajo las cuales vivía todavía la comunidad, el Tribunal Constitucional se negó a ocuparse de eso.

97 Dugard, 98

supra nota 68.

Véase I. Currie, “Judicious Avoidance”, 15 SAJHR 138 (1999), que se basa en C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict (1996).

99 Dugard

394

y Roux, supra nota 13, p. 110.

un derecho general e integral a la asistencia letrada pagada por el Estado (una oportunidad que no se ha presentado de nuevo en los casos posteriores y que podría haber contribuido enormemente a fomentar la justicia transformadora). La elusión sensata ha tenido también un efecto paralizante en la jurisprudencia de derechos socioeconómicos. Por ejemplo, un efecto ha sido que la sentencia más reciente sobre derechos socioeconómicos del Tribunal ha añadido muy poco a la jurisprudencia existente. En Olivia Road, el Tribunal Constitucional decidió una apelación contra el Tribunal Supremo de Apelaciones sobre la naturaleza de las obligaciones del Estado con respecto a 67.000 personas pobres desesperadas que se enfrentaban al desalojo de edificios situados en el centro de Johannesburgo como parte de una estrategia de renovación urbana del ayuntamiento. Para cuando el conflicto llegó al Tribunal, ya se había reconocido la obligación de proporcionar al menos alojamiento temporal a los afectados. Las partes solicitaban aclaración del Tribunal sobre las siguientes cuestiones: si el derecho de acceso a una vivienda adecuada, garantizado por la sección 26 de la Constitución, exigía considerar la ubicación a la hora de proporcionar un alojamiento alternativo (es decir, cuál era el peso que debía asignarse a los beneficios que los pobres amenazados con el desalojo obtenían de su ubicación actual); • si la política de vivienda de la ciudad de Johannesburgo, al no haber previsto en sus planes de vivienda para el centro de la ciudad un lugar para los pobres, era o no constitucional; • si la ley de 1977 (que regulaba los estándares nacionales de vivienda) y la ley sobre especificaciones constructivas (Ley 113 de 1977), que les daba a las autoridades locales el derecho a desalojar a los ocupantes de viviendas que consideraran inseguras sin tener que considerar la disponibilidad de alojamientos alternativos, eran compatibles o no con la Constitución. •

395

Eligió no ocuparse de estas cuestiones y en lugar de eso concentrarse en introducir el requisito de que las autoridades locales establecieran relaciones significativas con los ocupantes que se enfrentaban a los desalojos. Al determinar que la ciudad de Johannesburgo no había hecho esfuerzos por dialogar con los ocupantes en algún momento previo a la apertura de los procesos de desalojo, el Tribunal consideró que el desalojo posterior era ilegal. Sin embargo, si bien esa innovación fue bienvenida, el concepto de diálogo significativo no les proporciona a los pobres ninguna protección concreta contra los desalojos ni ayuda a configurar el derecho a la vivienda. Al negarse a decidir sobre las cuestiones descritas, que se plantearon claramente ante el Tribunal, esa institución perdió una oportunidad importante de desarrollar la jurisprudencia sobre el derecho a la vivienda más allá de lo ya decidido en Grootboom. Es por eso que el Tribunal no abordó las políticas y prácticas fundamentales para ocuparse de la vulnerabilidad de los pobres que vivían en ubicaciones asignadas a desarrollos urbanos comerciales y tampoco estableció garantías cruciales para los derechos aplicables a los grupos extremadamente vulnerables, a pesar de tener todos los elementos para hacerlo. A esta lista querría añadir una característica adicional general, relacionada con las anteriores, sobre las decisiones judiciales del Tribunal en materia de derechos socioeconómicos, sobre la cual hemos escrito Stuart Wilson y yo recientemente: el hecho de que el Tribunal no se ha tomado en serio ni ha desarrollado en sus sentencias la cuestión de la pobreza estructural.100 En ese artículo, Wilson y yo defendemos que el Tribunal no ha atendido regularmente “[…] lo que los demandantes dicen sobre sus experiencias vividas de pobreza, y ha favorecido una evaluación abstracta de las justificaciones del Estado en su negativa a res-

100

Stuart Wilson y Jackie Dugard, “Taking Poverty Seriously: The South African Constitutional Court and Socio-Economic Rights”, 3 Stellenbosch Law Review (2011), pp. 664-682.

396

ponderles”, y comentamos que las estrategias interpretativas del Tribunal Constitucional consideran la pobreza no como una transgresión prima facie de normas jurídicas, sino como una característica banal del orden social, que los jueces prefieren “manejar” en lugar de eliminar. Han contribuido a la despolitización y a la domesticación de la pobreza dentro de patrones fundamentalmente injustos de distribución de recursos, control social y falta de poder.101 Como ejemplos, señalamos el hecho de que el Tribunal no se haya ocupado de las pruebas sustantivas relativas a las necesidades de agua de los residentes de Phiri, Soweto, en el caso Mazibuko,102 que está conectado, entre otros, con la sección 27(1)(b), es decir, con el derecho a tener agua suficiente.103 En este caso, el Tribunal no tuvo en cuenta el problema material subyacente y las numerosas pruebas concretas de la situación que proporcionaron los demandantes (entre las cuales estaban los testimonios directos de familias muy pobres, encabezadas por mujeres, que vivían bajo un mismo techo, y que se quedaban sin el suministro de agua provisto por el Estado a mitad de mes todos los meses, y no podían permitirse comprar más agua una vez que se desconectaba automáticamente el suministro mediante

101

Ibid., pp. 664-665. En referencia específicamente al potencial del derecho y las demandas judiciales para domesticar y despolitizar las cuestiones sociales y los movimientos, véase también Danie Brand “The Politics of Need Interpretation”.

102

Supra nota 88.

103

Mazibuko fue un caso bastante complejo, que utilizó varios argumentos jurídicos. Para una crítica de la sentencia, véase Sandra Liebenberg, Socio-Economic Rights Adjudication under a Transformative Constitution (Juta 2010), pp. 466-480; y Lucy Williams “The Role of Courts in the Quantitative-Implementation of Social and Economic Rights: A Comparative Study”, Constitutional Court Review 3 (2011), pp. 141-199. Y para un análisis más amplio de las consecuencias de las demandas de interés público más allá del resultado del proceso judicial, en el que se examina en profundidad Mazibuko, véase Jackie Dugard y Malcolm Langford, “Art or Science?: Synthesising Lessons from Public Interest Litigation and the Dangers of Legal Determinism”, 27 (1) South African Journal on Human Rights (2011), pp. 39-64 (véase especialmente pp. 42-45 y 57-59).

397

un contador de agua prepagada). En lugar de eso, el Tribunal tomó partido por un enfoque deferente hacia las decisiones de política pública del poder ejecutivo que separaba en la práctica “la cuestión de la suficiencia del suministro gratuito básico de las dificultades causadas por la desconexión del agua una vez que se agotaba la cuota gratuita”.104 Como explicamos, debido a que la política del Gobierno se evalúa de manera separada de las particularidades relativas a las necesidades del demandante y su situación (como el uso de servicios sanitarios que requieran agua), y debido a que no se tienen en cuenta en absoluto las consecuencias de la desconexión automática de su suministro de agua, la política parece razonable.105 Proporcionamos otro ejemplo en el que el Tribunal no efectúa un análisis contextual de la pobreza estructural, y por ello no se toma “la pobreza en serio”, mediante el análisis de la sentencia en Thubelish Homes,106 un caso relativo al desalojo y a la reubicación propuestos por Ciudad del Cabo de aproximadamente 20.000 residentes que vivían en condiciones de pobreza en el asentamiento informal Joe Slovo, y que fueron desplazados a una localización inhóspita a 15 kilómetros de su residencia. En ese caso, los residentes y las ONG expertas presentaron pruebas sustantivas indiscutibles de las consecuencias catastróficas muy probables de ese traslado, como que la reubicación propuesta causaría durísimas privaciones y comprometería fundamentalmente su acceso a los hospitales, las escuelas, el empleo y la vida social, cultural y familiar. No obstante, al validar el desalojo,107 el Tribunal trivia104

Wilson y Dugard (supra nota 100), pp. 676-677.

105

Ibid.

106

Thubelisha Homes, supra nota 86.

107

La decisión judicial sí estableció condiciones para el desalojo y, como posteriormente se pudo ver, la Ciudad no reunió estas condiciones, lo que hizo que el Tribunal anulara la orden de desalojo. Véase Residents of the Joe Slovo Community, Western Cape v. Thubelisha Homes 7 BCLR 723 (CC) (2001); véase también el análisis del caso Thubelisha en Wilson y Dugard (supra nota 100), pp. 678-679.

398

lizó las consecuencias claramente devastadoras de ese traslado. Redujo en la práctica el interés de los residentes a vivir en el lugar en que lo hacían a una cuestión de simple “conveniencia”108 —el Tribunal declaró que si bien la reubicación sería “un proceso inevitablemente traumático”,109 “había circunstancias en las que no había otra opción sino pasar por experiencias traumáticas de forma que se pudiera estar mejor después”—.110 Junto con las otras debilidades que afectan el enfoque del tribunal al acceso y a la decisión judicial de derechos socioeconómicos ya explicados, esta trivialización de la pobreza reduce todavía más la relevancia de los tribunales como foro para la participación democrática de los pobres y, por consiguiente, refuerza las percepciones de unos jueces alejados y al servicio de las élites, al mismo tiempo que se restringen las opciones para la acción cívica y se empuja a la gente a la protesta y a otras actividades “por fuera del sistema”. Esa lejanía de la vida de la mayoría de los residentes de Sudáfrica, a su vez, hace al Tribunal más débil frente a la hostilidad creciente proveniente del electorado. En la situación actual, si el Tribunal Constitucional acaba sujeto a una presión política coordinada, es probable que los únicos que lo defiendan sean las élites, y esa realidad sellaría el destino del tribunal. Por consiguiente, nunca ha sido tan crucial que el Tribunal vaya más allá de esas expresiones retóricas inservibles y desarrolle un enfoque en favor de los pobres, aun cuando eso signifique revisar algunas de sus sentencias y prácticas previas.

3. Conclusión A la hora de intentar comprender por qué el Tribunal Constitucional de Sudáfrica no ha promovido el acceso directo ni 108

Thubelisha Homes (supra nota 86), ponencia elaborada por el magistrado O’Regan, párr. 321.

109

Ibid., aclaración de voto del magistrado Sachs, párr. 399.

110

Ibid., aclaración de voto del magistrado Yacoob, párr. 107.

399

sentencias judiciales resueltas sobre derechos socioeconómicos (en ausencia de una reflexión profunda realizada por los mismos jueces),111 hay un conjunto de explicaciones, relacionadas entre sí, sobre el papel de la cultura jurídica que parecen persuasivas. Un buen punto de partida es un artículo de Theunis Roux sobre otra institución judicial del periodo que siguió al apartheid, el Tribunal de Reclamaciones Relativas a la Tierra, titulado: “Tribunal favorable a los pobres, resultados contrarios a ellos: explicación del desempeño del Tribunal de Reclamaciones Relativas a la Tierra sudafricano”.112 En ese artículo, que plantea con respecto al estilo interpretativo del Tribunal de Reclamaciones Relativas a la Tierra los mismos problemas que yo he señalado aquí con respecto al Tribunal Constitucional, Roux responde a una pregunta que él mismo formula: “¿Por qué ese tribunal especializado […] interpretó los derechos sociales de una forma tan reduccionista como para hacerlos prácticamente irrelevantes?”, eliminando primero dos variables usuales del desempeño judicial: el componente social y el marco legal subyacente. Como señala Roux, el Tribunal de Reclamaciones Relativas a la Tierra, al igual que el Tribunal Constitucional, se estableció como institución propia del periodo posterior al apartheid y los nombramientos han sido muy representativos de la sociedad, ya que muchos jueces vivieron las condiciones desfavorables del apartheid impuesto, y la legislación subyacente (como la Constitución) sigue siendo explícitamente favorable a los pobres.113 Tras descartar la constitución social y el marco legal subyacente como causas, Roux considera que la explicación más convincente para los resultados decepcionantes logrados por el Tribunal de Reclamaciones

111

El Tribunal Constitucional es todavía demasiado joven para haber reflexionado mucho sobre su papel y aquellos jueces que se han retirado no han sido muy claros sobre por qué determinados estilos interpretativos o de decisión judicial se seleccionaron con preferencia sobre otros.

112 Roux, 113

supra nota 12, p. 532.

Ibid., p. 513.

400

Relativas a la Tierra (“antipobres”)114 en el momento en el que escribió su artículo tenía que ver con la influencia de la cultura jurídica formal, ya que todos los jueces habían sido formados en derecho en la universidad en una época en la que la educación universitaria jurídica en Sudáfrica era excesivamente formalista y orientada hacia el poder ejecutivo, y no orientada a la solución de los vacíos del derecho o a la elaboración de medidas creativas que promovieran los intereses de la justicia.115 Esa reflexión es igual de válida con respecto al Tribunal Constitucional y sus jueces, todos los cuales han pasado por el mismo tipo de sistema de educación jurídica que los jueces del Tribunal de Reclamaciones Relativas a la Tierra. De hecho, como señala Roux,116 después del primer año de funcionamiento del Tribunal Constitucional, Alfred Cockrell publicó un artículo frecuentemente citado en el que argumentó que el fracaso del Tribunal Constitucional a la hora de desarrollar una “visión sustantiva del derecho”, coherente con lo que requería la nueva Constitución, fue en gran parte consecuencia del efecto retardado de una formación de los jueces basada en una “visión formal del derecho”, sujeta a la norma jurídica formal.117 Dos años después, Karl Klare escribió un artículo igual de celebrado, en el que destacó que un “jurista estadounidense visitante no podría evitar verse sorprendido por el conservadurismo de la cultura jurídica sudafricana”,

114

Roux destaca que no quiere sugerir que la actitud de los jueces fuera contraria a los pobres y de hecho el autor hace referencia a sus orígenes sociales como una característica favorable a los pobres. En lugar de eso, usa la dicotomía “a favor” y “en contra” de los pobres como polos opuestos para explicar el enfoque interpretativo del tribunal (a diferencia de lo que hace con respecto a las sentencias, en las que no analiza su corrección; específicamente, usa el concepto de “en contra de los pobres” cuando existían opciones “razonables, a favor de los pobres”, que el Tribunal rechazó o pasó por alto (ibid., p. 515).

115 Roux,

supra nota 12, p. 532.

116

Ibid., pp. 533-534.

117

Alfred Cockrell (1996). “Rainbow Jurisprudence”, 12 South African Journal on Human Rights 1, pp. 1 y 35.

401

y explicó que no se refería al “conservadurismo” en el sentido de una ideología política, sino a las “tradiciones cautelosas de análisis comunes a los juristas sudafricanos de todo signo político”.118 Posteriormente, Cora Hoexter definió el formalismo jurídico sudafricano como […] una tendencia judicial a asignar una importancia inmerecida al análisis minucioso de un problema jurídico y a sus características superficiales, y la tendencia judicial concomitante a apoyarse en aspectos técnicos en lugar de en principios sustantivos o políticas públicas, y en el conceptualismo en lugar de en el sentido común.119

Como observa Roux, aunque este enfoque con respecto a la interpretación del derecho no es necesariamente conservador (incluso durante el apartheid el formalismo podía “voltearse” a veces por parte de los juristas progresistas para conseguir resultados progresistas),120 cuando se requiere que los jueces hagan razonamientos sustantivos, “una cultura de formalismo jurídico puede actuar en contra de lograr los objetivos” de la transformación social.121 A partir de esa explicación, creo que el enfoque cauto del Tribunal con respecto al acceso directo y los derechos socioeconómicos se puede comprender mejor como reflejo de un conservadurismo jurisprudencial que surge de una cultura y una formación jurídicas en las que el acceso a la justicia para los pobres y los derechos socioeconómicos no son características destacables. Sin referentes claros, los jueces sudafricanos cuentan con pobres medios para ocuparse de los muchos retos relativos a la pobreza 118

Karl Klare (1998). “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, 14 South African Journal on Human Rights 146, pp. 146 y 168.

119

Cora Hoexter (2004). “Contracts in Administrative Law: Life after Formalism?”, 121 South African Law Journal 595.

120 Roux, supra nota 12, p. 534, en la que cita a Rick Abel, Politics by Other Means:

Law in the Struggle against Apartheid, 1980-1994 (Routlege 1995), p. 490. 121

Ibid., p. 534.

402

estructural y, en consecuencia, parecen estar incómodos cuando tienen que asumir un papel activista, en favor de los pobres. Sin embargo, como he defendido en este capítulo, nunca como hoy ha sido más crucial que el Tribunal actúe como una voz institucional dedicada a los pobres. El Tribunal, para su supervivencia y la supervivencia de la democracia en Sudáfrica, necesita ser más receptivo a las necesidades sociales y más accesible para los pobres. Los jueces del Tribunal Constitucional se encuentran de hecho bien situados para desarrollar una visión de la decisión judicial más redistributiva, y en la que el Tribunal incorpore a sus decisiones la Constitución social y el marco jurídico subyacente. De hecho, a diferencia de los jueces de otros tribunales, como el Tribunal Supremo de la India, que han tenido que superar muchos más obstáculos para poder dictar sentencias progresistas, los jueces del Tribunal Constitucional sudafricano solo tienen que superar una barrera: la de la cultura jurídica conservadora.122 Es esencial que lo hagan. En palabras de Enoch Dumbutshena, un expresidente del Tribunal Constitucional de Zimbabue: Los jueces deben usar su poder judicial con el propósito de ofrecer justicia social a los pobres y a los desfavorecidos social y económicamente. Sudáfrica tiene los medios adecuados para hacerlo. Su declaración de derechos contiene derechos sociales y económicos. Los jueces, cuando interpretan esas normas que protegen los derechos sociales y económicos, deberían recordar que no pueden permanecer aislados de las necesidades sociales y económicas de los desfavorecidos. Mediante su activismo, los jueces pueden estimular a las autoridades públicas para que estas avancen y mejoren las condiciones sociales y económicas de los desfavorecidos. En 122 No

se subestima con esto el poder de la cultura jurídica, ni tampoco se niega que hay otros factores que intervienen, y la presión política creciente podría producir sentencias más decididas desde el punto de vista político en el futuro (hasta ahora, lo justo sería decir que el Tribunal ha sido más firme a la hora de defender su derecho a tomar decisiones contra el poder ejecutivo, y ha sido firme al hacerlo, sobre todo con respecto a los derechos civiles y políticos).

403

Sudáfrica la declaración de derechos es, sin necesidad de interpretación, activista por derecho propio. Sin embargo, requiere jueces activistas que conviertan sus normas en realidades vivas.123

123

Enoch Dumbutshena, “Judicial Activism in the Quest for Justice and Equality”, en B. Ajibola y D. Van Zyl (eds.) The Judiciary in Africa (Juta 1998), p. 188.

404

Capítulo 8 El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (y la autoprotección) del Tribunal Supremo Menaka Guruswamy y Bipin Aspatwar*

Introducción El Tribunal Supremo de la India es bien conocido por su firme activismo judicial.1 En 2011, el Tribunal prohibió las milicias *

Guruswamy es abogado en el Tribunal Supremo de la India. Se educó en la facultad Nacional de Derecho de la Universidad de la India (B.A., LL.B. (Hons.)), Oxford University (B.C.L.) y Harvard Law School (LL.M.). Aspatwar también es abogado en el Tribunal Supremo de la India. Se educó en la facultad Nacional de Derecho de la Universidad de la India (B.A., LL.B. (Hons.)). Los autores desean darle las gracias a Geetha Hariharan (IV year, National Law School of India University) por su asistencia invaluable en la investigación.

1

S.P. Sathe, “Judicial Activism: The Indian Experience”, 6 Wash. U. J.L. y Pol’y 29 (2001); Nick Robinson, “Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court”, 8(1) Wash. U. Global Stud. L. Rev. 1 (2009); T.R. Andhyarujina, Judicial Activism and Constitutional Democracy in India (N. M. Tripathi 1992).

405

privadas patrocinadas por el Estado, con lo cual se opuso a la política contrainsurgente oficial;2 anuló el nombramiento de un alto funcionario encargado de combatir la corrupción, el comisionado principal de vigilancia;3 prohibió la minería sospechosa en un Estado indio rico en minerales;4 y constituyó un órgano especial para investigar la riqueza presuntamente mal habida de ciudadanos prominentes depositada en bancos europeos.5 En tiempos más recientes el Tribunal ha declarado la validez de una ley que reserva el 25% de las plazas en las escuelas privadas a los niños en situación de desventaja.6 Eso es indicativo de que el Tribunal tiene confianza en la legitimidad de la que goza y también refleja el crecimiento persistente de la relevancia de esta institución desde la independencia india del poder colonial británico en 1947. Tal vez uno de los componentes críticos del constitucionalismo democrático duradero en la India haya sido la función de su tribunal más importante y la extraordinaria legitimidad de la que ha gozado. El Tribunal elaboró la doctrina de una “estructura 2

Nandini Sundar v. State of Chhattisgarh, (2011) 7 S.C.C. 547 (India). La política pública contra la insurgencia en el Estado de Chhattisgarh se denunció en este caso por la razón de que el Estado entregaba armas y apoyaba a grupos civiles irregulares que cometían abusos de derechos humanos contra la población local. El Estado de Chhattisgarh, financiado por el Gobierno federal, nombró a los jóvenes de las tribus “oficiales de policías especiales”, les dio poca formación policial y les entregó armas supuestamente para combatir el naxalismo o extremismo de extrema izquierda. Estos nombramientos y la entrega de armas a los jóvenes de las tribus fueron considerados inconstitucionales por el Tribunal Supremo porque este consideró que las vidas de esos jóvenes se ponían en grave riesgo y se sujetaban injustamente a los mismos niveles de riesgo que los miembros de la policía y las fuerzas armadas. El Tribunal también le ordenó al Gobierno federal que dejara de financiar esa clase de reclutamiento de oficiales especiales de policía.

3

Centre for P.I.L. v. Union of India, 4 S.C.C. 1 (India) (2011).

4

Government of Andhra Pradesh v. M/S Obalipuram Mining Co. Pvt. Ltd., S.L.P(C) n.º 7366/2010 (5 de agosto de 2011) (India).

5

Ram Jethmalani v. Union of India, 8 S.C.C. 1 (India) (2011).

6

Society for Un-aided Private Schools of Rajasthan v. Union of India, 6 S.C.C. 1 (India) (2012).

406

básica” de la Constitución a finales de la década de los setenta para proteger la esencia de esa Constitución e impedir que un primer ministro manilargo la modificara.7 Esa fue una batalla que amenazó el paradigma de la separación de poderes diseñado constitucionalmente. En tiempos más recientes, el Tribunal Supremo vigiló la supervisión de la distribución de alimentos a los ciudadanos desfavorecidos. El tribunal más alto de la India ha asumido voluntariamente un papel extraordinario.8 Sin embargo, como se ha señalado en otros lugares, los tribunales no pueden “suplantar ni el activismo político ni el proceso legislativo”.9 Sandra Fredman dice que la función democrática de los tribunales implica mejorar la responsabilidad ante el público por sus acciones, facilitar la democracia deliberativa y mejorar para fomentar la igualdad.10 Habría que añadir un cuarto marcador a la lista, el cual es facilitar el acceso a la justicia con independencia de la posición social o económica. Ese Tribunal se enorgullece de garantizar el acceso más amplio posible al relajar los requisitos de legitimación procesal. Lo ha hecho mediante una jurisprudencia pensada para conceder acceso a la justicia. Si la justicia es uno de los principales fines por los cuales se acude a un tribunal, entonces hay que explorar la vía para tener acceso a los tribunales que permiten obtener justicia. Por consiguiente, el principal objetivo de este capítulo es examinar la jurisprudencia sobre el acceso a la justicia, tal y como ha sido desarrollado por el Tribunal Supremo de la India. 7

Véase Kesavananda Bharati v. State of Kerala, 4 S.C.C. 225 (India) (1973).

8

Véase People’s Union for Civil Liberties v. Union of India, W.P. (C) 196/2001. Para órdenes recientes, véase People’s Union for Civil Liberties v. Union of India, 5 S.C.C. 423 (India) (2010); People’s Union for Civil Liberties v. Union of India, 13 S.C.C. 63 (India) (2010); People’s Union for Civil Liberties v. Union of India, 12 S.C.C. 176 (India) (2010).

9

Sandra Fredman, “Restructuring the Courts: Public Interest Litigation in the Indian Courts”, en Human Rights Transformed: Positive Rights and Positive Duties 124 (Oxford University Press 2008), p. 125.

10

Ibid.

407

Al hacer eso, el capítulo estudiará tres patrones. Primero, ¿cómo ha garantizado el Tribunal el acceso a la justicia mediante la reformulación de los principios tradicionales de “legitimación procesal”? Segundo, ¿cómo ha aplicado, por consiguiente, las tendencias progresistas relativas al acceso a la justicia al texto constitucional y a la jurisprudencia constitucional? Y, por último, ¿ha habido ciertas clases de casos en los que el Tribunal haya aplicado una legitimación procesal ampliada para garantizar el acceso a la justicia, a diferencia de otras clases de casos en los que no lo haya hecho? Este capítulo defenderá que el Tribunal ha mejorado el acceso prescindiendo de la comprensión tradicional del concepto de locus standi (legitimación procesal activa) y admitiendo las demandas de interés público (DIP). En segundo lugar, si bien el Tribunal ha sido entusiasta a la hora de aplicar jurisprudencia sobre la mejora del acceso para conseguir resultados justos en casos constitucionales importantes, en los que se percibe que existe un interés público mayor, ha sido menos proclive a aplicarlo a casos ordinarios.

1. El Tribunal Supremo de la India y su autopercepción

El sistema de tribunales de la India es de carácter monolítico y en la cúspide de la pirámide se encuentra el Tribunal Supremo; lo siguen un tribunal superior para prácticamente cada uno de los Estados indios, y tribunales distritales y de instancia por debajo de estos.11 La Constitución contempla que las decisiones jurídicas adoptadas por el Tribunal Supremo sean vinculantes para todos los tribunales del país.12 El Tribunal, que goza de jurisdicción originaria, en apelación y consultiva, actúa como una plataforma 11

Véase Constitución de la India, arts. 124, 132, 133, 134, 141, 214, 227.

12

Constitución de la India, art. 141: “El derecho establecido por el Tribunal Supremo vincula a todos los tribunales. El derecho declarado por el Tribunal Supremo será obligatorio para todos los tribunales del territorio de la India”.

408

para la resolución de conflictos,13 como un órgano creador de normas jurídicas14 y como intérprete de la Constitución. Un caso típico de los que se presenta ante el Tribunal Supremo sería uno entre el Gobierno federal y un Estado federado sobre, por ejemplo, tributación,15 contratos particulares con respecto a la ruptura de un contrato16 o una interpretación de un problema constitucional serio, como el de si una ley que les exige a todas las escuelas privadas reservar un porcentaje de puestos para los niños desfavorecidos es congruente con un derecho constitucional a la educación.17 La Constitución india garantiza derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la libertad,18 la libertad de expresión,19 y las libertades de asociación y comercio.20 La Constitución proporciona también medidas judiciales para hacer cumplir estos derechos en el artículo 32, que reconoce el derecho de acudir al Tribunal Supremo de la India.21 Además, el artículo 142 de la Constitución le da facultades al Tribunal Supremo para buscar la “justicia plena” en cualquier caso pendiente de decisión ante el Tribunal. El Tribunal ha ejercido estas facultades para dictar directrices de amplio alcance en ausencia de legislación específica que se ocupe del problema planteado ante el Tribunal. Por ejemplo, en un caso el Tribunal elaboró directrices contra el

13

Véase Constitución de la India, arts. 131, 132, 133, 134, 136 y 143.

14

Véase Constitución de la India, art. 141.

15

Véase New Delhi Municipal Committee v. State of Punjab, 7 S.C.C. 339 (India) (1997).

16

Swarnam Ramchandran v. Aravacode Chakungal Jayapalan, 8 S.C.C. 689 (India) (2004).

17

Society for Un-aided Private School of Rajasthan v. Union of India, W.P.(C) n.º 95/2010 (intervención registrada el 25 de marzo de 2011) (India).

18

Constitución de la India, art. 21.

19

Constitución de la India, art. 19(1)(a).

20

Constitución de la India, art. 19(1)(c).

21

Constitución de la India, art. 32.

409

acoso sexual y en otro normas relativas a la adopción de niños por extranjeros, en ausencia de marcos legislativos para ambas cuestiones.22 La población india supera los 1200 millones de personas,23 de las cuales un 37% se sitúa debajo de la línea oficial de pobreza (que es bastante sospechosa y muy conservadora).24 Cerca del 26% del total de la población es analfabeta.25 La proporción de 22

Véase Lakshmi Kant Pandey v. Union of India, 2 S.C.C. 244 (India) (1984) (se establecen directrices para la adopción de niños menores por extranjeros); Vishaka v. State of Rajasthan, 6 S.C.C. 241 (India) (1997) (se establecieron directrices para establecer un mecanismo para ocuparse del acoso sexual en el lugar de trabajo); Vineet Narain v. Union of India, (1998) 1 S.C.C. 226 (India) (se aprobaron directrices para garantizar la independencia de la Comisión de Vigilancia); Erach Sam Kanga v. Union of India, W.P. n.º 2632/1978 (3 de marzo de 1979) (India) (la Sala Constitucional establece ciertas directrices con respecto a la Ley de Emigración, 1983); K. Veeraswami v. Union of India, 3 S.C.C. 655 (India) (1991) (se fijan directrices para mantener la independencia de los jueces); Union Carbide Corporation v. Union of India, 4 S.C.C. 584 (India) (1991) (se aprueban directrices para el desembolso de cantidades indemnizatorias para la tragedia de gas de Bhopal); Delhi Judicial Service Association v. State of Gujarat, 4 S.C.C. 406 (India) (1991) (se establecen directrices para seguir un caso de arresto y detención de un funcionario judicial); Common Cause v. Union of India, 1 S.C.C. 753 (India) (1996) (se dan instrucciones para reconfigurar el sistema de bancos de sangre en el país); Supreme Court Advocates-on-Record Association v. Union of India, 4 S.C.C. 441 (India) (1993) (establece directrices y normas para el nombramiento y la transferencia de jueces de los tribunales superiores); Vishwa Jagriti Mission v. Central Government, 6 S.C.C. 577 (India) (2001) (se establecieron directrices para controlar las burlas en las instituciones educativas); Destruction of Public and Private Properties v. State of Andhra Pradesh, 5 S.C.C. 212 (India) (2009) (se aprobaron directrices detalladas para evaluar los daños a la propiedad pública durante las manifestaciones y para el cumplimiento efectivo de la Ley de Destrucción y Pérdida de la Ley de Propiedad, 1981).

23

“Provisional Population Totals; Paper 1 of 2011 (India)”, disponible en http:// www.censusindia.gov.in/2011-prov-results/prov results paper1 india.html.

24

Planning Commission (2011), “Press Note on Poverty Estimates: Government of India”, disponible en http://planningcommission.nic.in/reports/genrep/ Press_pov_27Jan11.pdf. Véase también, Gargi Parsai, “Tendulkar poverty line will remain reference point”, The Hindu, 4 de octubre de 2011, http://www. thehindu.com/news/national/article2509910.ece.

25 http://www.censusindia.gov.in/2011-prov-results/datafiles/india/Final%20

PPT%202011 chapter6.pdf

410

jueces con respecto a la población en la India es dramática, con solo 14 jueces por cada millón de habitantes (en 2008),26 comparado con un país como Estados Unidos, en el que había 104 jueces por cada millón de habitantes (en 1999).27 Si se tienen en cuenta estas circunstancias, en un país con una gran desigualdad y enormes diferencias, y una elevada tasa de pobreza y analfabetismo, el acceso a la justicia mediante el sistema de tribunales no es una opción para la mayoría.28 Ese sector vulnerable de la población que vive por debajo de la línea de pobreza no tiene los recursos para acceder al sistema de justicia ni para “enfrentar largos procesos” en los tribunales.29 Ese sector de la población enfrenta también grandes barreras institucionales para acceder a la justicia. Entre estos obstáculos están los costos financieros de presentar demandas judiciales, la naturaleza complicada de los procesos judiciales, la ausencia de asistencia letrada eficiente y las barreras lingüísticas.30

26

Press Information Bureau, “Judge Population Ratio” (2008), disponible en http://pib.nic.in/newsite/erelease.aspx?relid=38105. El 120th Report of the Law Commission of India (informe de la Comisión de Derecho n. 120), de 1987, recomendó aumentar la proporción de jueces con respecto a la población a 50 jueces por cada millón de habitantes. El Tribunal Supremo de la India, en All India Judges Association v. Union of India 4 S.C.C. 247 (India) (2002), también le ordenó al Gobierno federal aumentar la proporción de jueces con respecto a la población a 50 jueces por cada millón de habitantes.

27

PRS Legislative Services, “Pendency of Cases in Indian Courts” (2009), disponible en http://www.prsindia.org/administrator/uploads/ general/1251796330~~Vital%20Stats%20-%20Pendency%20of%20Cases%20in%20Indian%20Courts%2026Aug2009%20v10.pdf.

28

Véase Menaka Guruswamy y Aditya Singh, “Village Courts in India: Unconstitutional Forums with Unjust Outcomes”, 3(3) J. Asian Pub. Pol’y 281 (2010).

29 N. R. Madhava Menon, “Law and Justice: A Look at the Role and Performance

of Indian Judiciary,” Berkeley Seminar Series on Law and Democracy (2008), disponible en http://indiandemocracy08.berkeley.edu/docs/Menon-LawANDJustice-ALook%20.pdf. 30

S. Muralidhar, “Access to Justice” (2005), disponible en http://www.indiaseminar.com/2005/545/545%20s.%20muralidhar1.htm.

411

¿Cómo consigue un ciudadano pobre tener acceso a los tribunales? Y si un ciudadano pobre consigue tener acceso a un tribunal, ¿qué oportunidad tiene de obtener justicia? ¿Qué es lo que ha hecho el Tribunal Supremo para facilitar el acceso a la justicia en la India? ¿Y cuál es su concepción del acceso a la justicia, si es que tiene alguna? Y teniendo en cuenta los “logros radicales y sin paralelo” del Tribunal Supremo,31 ¿eso ha hecho que haya una mayor posibilidad de tener acceso a la justicia para el ciudadano promedio?

1.1. La autopercepción del Tribunal El compromiso del Tribunal con permitir el acceso a la justicia surge de la función que el propio Tribunal se asigna. Y declara su creencia en ella de una forma bastante categórica en la jurisprudencia. Es pertinente mencionar que el Tribunal Supremo de la India no dicta sus decisiones en pleno, sino que las salas se componen de dos o tres o cinco jueces, dependiendo del caso y las cuestiones de derecho. Por lo general, los asuntos de gran importancia constitucional los decide un tribunal de cinco o más jueces. Por consiguiente, no es necesario decir que algunos jueces están más comprometidos con las demandas judiciales que se ocupan de problemas de importancia nacional y con un papel más amplio del Tribunal de lo que lo están otros. Las motivaciones del Tribunal para tener una función ampliada, como recibir solicitudes mediante cartas o vigilar la reforestación, se encuentran en su jurisprudencia. Y aquí se observa con toda claridad la dimensión profundamente ideológica sobre cómo el Tribunal percibe su papel y sobre cómo contempla el potencial del derecho. En el caso S.P. Gupta v. Union of India,32 el Tribunal Supremo explicó el papel de los jueces diciendo que tenía que convertirse en 31 Fredman, 32

supra nota 9, p. 124.

Supp. (1) S.C.C. 87 (India) (1981).

412

[…] un brazo de la revolución socioeconómica y desempeñar un papel activo calculado para situar la justicia social al alcance del hombre corriente. No puede limitarse a actuar simplemente como un árbitro, sino que debe involucrarse funcionalmente en el fin de la justicia socioeconómica.33

El Tribunal, al distinguir su función del concepto británico de juzgar (según el cual los jueces son un árbitro neutral y pasivo que se limita a escuchar y determinar las cuestiones de hecho y de derecho), dice: […] ahora bien, ese enfoque [el británico] de la función judicial puede ser correcto para una sociedad estable y estática, pero no para una sociedad que vibra con las urgencias de la justicia de género, la justicia para los trabajadores, la justicia para las minorías, la justicia para los dalits [intocables] y una justicia igual para personas crónicamente desiguales.34

Los poderes judicial y ejecutivo de la India se han visto involucrados en luchas de poder desde la independencia. Poco después de la independencia, el Tribunal Supremo, lenta pero firmemente, estableció un patrón de control del poder ejecutivo y el parlamento, y lo hizo al mismo tiempo que expandía su propio papel. Por consiguiente, el proceso de convertirse en lo que S. P. Sathe ha denominado el “tribunal más poderoso del mundo” ha sido fascinante.35 La elaboración por parte del Tribunal de una jurisprudencia propia del Estado de bienestar, que se promovió por el fácil acceso al tribunal, ha contribuido mucho a su 33

Ibid., párr. 27.

34

Ibid.

35

S. P. Sathe, “India: From Positivism to Structuralism”, en Jeffrey Goldsworthy (ed.), Interpreting Constitutions: A Comparative Study 265 (Oxford University Press 2006). Sathe dice que debido a que el Tribunal ha asumido el poder de revisar las reformas constitucionales, se ha convertido en el Tribunal más poderoso del mundo.

413

posición como tribunal poderoso y potente. Como expresión de esto, Pratap Bhanu Mehta dice que en la India contemporánea “los jueces no elegidos democráticamente han reemplazado efectivamente la idea de separación de poderes entre las tres ramas del gobierno por el supuesto único de la supremacía judicial formal”.36 Mehta parece sugerir que los tribunales indios han corrompido los límites de la separación de poderes, tal y como se entienden en una democracia parlamentaria, y han adoptado un papel que indicaría la supremacía de los jueces. Se podría defender perfectamente que el desarrollo de la jurisprudencia sobre acceso a la justicia es un ejemplo de cómo el Tribunal ha usado los derechos para expandir su poder y posición en la democracia constitucional india.

2. El acceso a la justicia y la Constitución de la India 2.1. La justicia social, económica y política: una promesa constitucional

La concepción de la justicia y del acceso a la justicia que tiene la Constitución india se puede ubicar en el preámbulo, en el capítulo que contiene la declaración de derechos (Parte III, Derechos Fundamentales) y en las obligaciones enumeradas en los “principios rectores de la política estatal”. En su preámbulo, la Constitución promete a sus ciudadanos justicia social, económica y política.37 Garantiza también la igualdad ante la ley y la igualdad de protección de las leyes para todas las personas, incluyendo a los no ciudadanos.38 Además, para hacer realidad la promesa constitucional de justicia, establece que el Estado debe garantizar “que el funcionamiento del sistema jurídico promue36

Pratap Bhanu Mehta, “The Rise of Judicial Sovereignty”, 18(2) Journal of Democracy 70 (2007).

37

Constitución de la India, preámbulo.

38

Constitución de la India, art. 14.

414

ve la justicia, sobre la base de la igualdad de oportunidades”.39 Además, los principios rectores de la política estatal contenidos en la Constitución ordenan también que la existencia de esa igualdad de oportunidades incluya la prestación de asistencia letrada gratuita por parte del Estado, con el propósito de garantizar que las oportunidades para conseguir justicia no se le niegan a ningún ciudadano por razón de la falta de medios económicos u otras carencias.40 Como lo sugiere su nombre, los principios rectores de la política estatal especifican los fines que deben conseguirse por parte del Estado.41 El artículo 39 de la Constitución declara explícitamente que estos principios no son exigibles ante los tribunales, pero que son fundamentales para el gobierno del país. Es “deber” del Estado aplicar estos principios a la hora de elaborar leyes. A pesar de que esta norma incorpora límites intrínsecos, el Tribunal Supremo les ha dado una función diferente a los principios rectores. El Tribunal les ha otorgado un significado más amplio a los derechos fundamentales, a la luz de la interpretación de los principios rectores.42 En Minerva Mills, el Tribunal declaró que “los derechos socioeconómicos representados por los principios rectores son una parte de los derechos humanos,

39

Constitución de la India, art. 39A.

40

Ibid.

41

Minerva Mills Ltd. v. Union of India, 3 S.C.C. 625, párr. 107 (India) (1980).

42

Véase P.P. Craig y S.L. Deshpande, “Rights, Autonomy and Process: Public Interest Litigation in India”, 9(3) Oxford J. Legal Stud. 356 (1989), p. 365. Surya Deva, “Public Interest Litigation in India: A Critical Review”, 28(1) C. J. Q. 19, 22 (2009). Véase Vijayshri Shripati, “Constitutionalism in India and South Africa: A Comparative Study from a Human Rights Perspective”, 16 Tul. J. Int’l. and Comp. L. 49 (2007), p. 95. Por ejemplo, en Bandhua Mukti Morcha v. Union of India 3 S.C.C. (India) (1984), el Tribunal Supremo de la India, en un caso relativo al trabajo en servidumbre, declaró que el derecho a la vida garantizado en la Constitución india, deriva su “aliento vital” de los Principios Rectores, y debe incluir la protección a la salud y la fuerza de los trabajadores, los hombres, las mujeres y los niños.

415

tanto como pueden serlo los derechos fundamentales”.43 Además señaló que los principios rectores y los derechos fundamentales: Pretenden llevar a cabo los objetivos señalados en el preámbulo de la Constitución y establecer un orden social igualitario inspirado por la justicia política, social y económica, y garantizar la dignidad de las personas, y no solo de unas cuantas personas privilegiadas, sino de la totalidad de la población del país, incluyendo los desposeídos y los discapacitados, las personas de clase más baja y los desahuciados.44

Por consiguiente, con su sentencia el Tribunal Supremo garantizó no solo que los principios rectores no exigibles ante los tribunales entraran en el campo de la exigibilidad, sino también, específicamente, que la asistencia letrada gratuita se convirtiera en un mandato exigible, en tanto el artículo 39A de la Constitución exhorta al Estado a que proporcione asistencia legal gratuita. El texto de la Constitución deja ver así con claridad su naturaleza progresista al reconocer tres elementos críticos del discurso contemporáneo sobre el acceso a la justicia: en primer lugar, que el sistema jurídico debe promover la justicia; en segundo lugar, que el acceso a un sistema como ese, orientado hacia la justicia, se debe garantizar incluso a los pobres, y que la ayuda legal garantiza que incluso aquellos que no se pueden permitir pagar un abogado cuenten con abogados provistos por el Estado. Y, por último, que la justicia es política: incluye la justicia social, económica y política. Y el Tribunal ha formulado una jurisprudencia que en gran medida expande, mejora e intenta hacer cumplir los compromisos del texto constitucional.

43

Minerva Mills Ltd., (1980) 3 S.C.C., párr. 105.

44

Ibid., párr. 105.

416

2.2. El acceso a la justicia Antes de continuar, se debe analizar el concepto de acceso a la justicia. Según Galanter, la frase “acceso a la justicia” se refería en el pasado al acceso a las “instituciones judiciales del gobierno”, y adquirió después un nuevo significado a finales de la década de los setenta.45 El significado más amplio de esta frase indicaría en ese momento posterior la capacidad de un sujeto de recurrir a diversas instituciones (judiciales y no judiciales) para conseguir justicia. Ese enfoque culminó en el “Florence Access to Justice Project” (Proyecto Florencia de Acceso a la Justicia). Ese proyecto, dirigido por Mauro Cappelletti, contenía un concepto más amplio de justicia.46 Cappelletti y Garth declaran que el sistema jurídico es aquel mediante el cual las personas reivindican sus derechos o resuelven sus conflictos bajo los auspicios generales del Estado.47 Definen el acceso a la justicia como un sistema con dos pilares: el primero sería que el sistema jurídico sea accesible por igual a todas las personas; y el segundo que produzca resultados que sean individual y socialmente justos.48 Por consiguiente, el ciudadano debe poder acceder al sistema de tribunales y conseguir que se admita su pretensión o conflicto. Además, cuando el conflicto es resuelto por el sistema de tribunales, el proceso debería en última instancia concluir de una forma individual y socialmente justa. Este segundo pilar es más conflictivo de lo que parece, ya que significa que el resultado final de un conflicto atendido por el sistema debe ser justo desde la perspectiva del individuo y

45

Marc Galanter, “Access to Justice in a World of Expanding Social Capability”, 37 Fordham Urb. L. J. 115 (2004).

46

Ibid.

47

Mauro Cappelletti y Bryant Garth, “Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Movement to Make Rights Effective”, 27 Buff. L. Rev., 181 (1977-1978), p. 182.

48

Ibid.

417

también de la sociedad. Y ese es el reto más fundamental para garantizar que la justicia se consigue no solo desde la perspectiva del individuo, sino también de la sociedad. Hemos clasificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo indio en el concepto de acceso a la justicia como lo enfocan Cappelletti y Garth. La obra de Cappelletti y Garth continúa siendo relevante.49 Este capítulo no se ha apoyado en otras obras académicas disponibles, puesto que esos escritos se ocupan principalmente de concepciones más estrechas del acceso a la justicia. La concepción convencional del acceso a la justicia, en especial en la academia occidental, se ocupa solo del acceso a los abogados, la ampliación de la asistencia letrada, la ayuda legal, las inadecuaciones de los programas de asistencia letrada para los pobres50 y la prestación de servicios jurídicos gratuitos por parte de los abogados.51 En el desarrollo de este capítulo, se defenderá que el Tribunal Supremo indio, al ampliar la legitimación procesal en asuntos de interés público, ha garantizado el acceso en aquellos asuntos que afectan a toda la sociedad en su conjunto. Pero es mucho menos radical a la hora de garantizar el acceso en los casos de demandantes individuales que pudieran no tener una repercusión para la sociedad en su conjunto, pero que ciertamente tienen consecuencias para los individuos partes del conflicto. Hay que reconocer que la tarea de garantizar el acceso de los individuos a los tribunales es responsabilidad del poder 49

Véase Mary Jane Mossman, Karen Schucher y Claudia Schmeing, “Comparing and Understanding Legal Aid Priorities: A Paper Prepared for Legal Aid Ontario”, 29 Windsor Rev. Legal Soc. Issues 149 (2010); Ronald Sackville, “Some Thoughts on Access to Justice”, 2 N. Z. J. Pub. Int’l. L. 85 (2004); Michele Taruffo, “Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective”, 11 Duke J. Comp. Int’l. L. 405 (2001).

50 Deborah

Rhodes, “Access to Justice: Connecting Principle to Practice”, 17 Geo. J. Legal Ethics 369 (2004); Deborah J. Cantrell, “The Obligation of Legal Aid Lawyers to Champion Practice by Nonlawyers”, 73 Fordham L. Rev. 883 (2004).

51

Martha F. Davis, “Access and Justice: The Transformative Potential of Pro Bono Work”, 73 Fordham L. Rev. 903 (2004).

418

legislativo y ejecutivo. Y el Tribunal ha cumplido con creces su carga en asuntos de interés público y ha hecho que la Constitución se use como una lente que aumenta considerablemente la naturaleza, el ámbito y el número de derechos constitucionales exigibles ante los tribunales, y, por lo tanto, los derechos que cabe esperar que el Estado reconozca a sus ciudadanos. Sin embargo, como se verá en la sección sobre casos ordinarios, hay pocos casos en los que el Tribunal haya utilizado el lenguaje del acceso a la justicia. Es interesante señalar que el discurso sobre la mejora del acceso a la justicia y la respuesta del Estado a ese problema en la India se han concentrado en gran medida en reducir el número de casos pendientes en el sistema judicial (mejorar la asignación de casos) y en los modos alternativos de resolución de conflictos (como los tribunales municipales, o Gram Nyayalayas,52 los lok adalats53 o los tribunales de familia.54 Por ejemplo, Pratiksha Baxi ha criticado el discurso del acceso a la reforma de justicia en la India, que se ha concentrado principalmente en los retrasos judiciales y en los casos pendientes.55 La autora argumenta que 52 Pero

véase Menaka Guruswamy y Aditya Singh, “Accessing Injustice: The Gram Nyayalayas Act, 2008”, 45(43) Econ. & Pol. Wkly 16 (2010); Menaka Guruswamy y Aditya Singh, “Village Courts in India: Unconstitutional Forums with Unjust Outcomes”, 3(3) J. Asian Pub. Pol. 281 (2010); los autores defienden que bajo la apariencia de garantizar el acceso a la justicia, el Estado desplaza a los ciudadanos desfavorecidos de la India rural a foros en los que hay protecciones procesales como derechos reducidos de apelación, con lo que se viola la Constitución.

53

Sarah Leah Whitson, “‘Neither Fish, Nor Flesh, Nor Good Red Herring’ Lok Adalats: An Experiment in Informal Dispute Resolution in India”, 15 Hastings Int’l y Comp. L. Rev. 391 (1992); Marc Galanter y Jayanth K. Krishnan, “‘Bread for the Poor’: Access to Justice and the Rights of the Needy in India”, 55 Hastings L.J. 789 (2004).

54

Véase Namita Singh Jamwal, “Have Family Courts Lived up to Expectations?”, 47(12) Mainstream Wkly, 7 de abril de 2009, disponible en http://www.mainstreamweekly.net/article1205.html; Ratna Verma, Family Courts in India: An Appraisal of Strength and Limitation (Inter-India 1997).

55

Pratiksha Baxi, “Access to Justice and Rule-of-[Good] Law: The Cunning of

419

el discurso existente sobre reformas judiciales en la India, que se concentra en la eficiencia, la velocidad y la eficiencia de costos, y se correlaciona con la reducción de los casos pendientes ante los tribunales, no garantiza el acceso a la justicia a los pobres.56 Baxi tiene razón cuando dice que es engañoso que el Estado pretenda mejorar el acceso a la justicia concentrándose únicamente en la reducción del número de casos atrasados pendientes de decisión. El Estado debería buscar no solo mejorar la eficiencia del sistema de tribunales, sino también garantizar que hay un mayor número de ciudadanos que puede acceder a él para resolver conflictos. En otros lugares se ha argumentado que el uso actual del sistema judicial es inequitativo, y que parece variar en función del nivel de ingresos, pobreza e incluso lugar de residencia en el país.57 Cappelletti y Garth categorizan el movimiento sobre el acceso a la justicia en tres olas: la primera ola sería la de la asistencia legal a los pobres;58 la segunda, la de la representación de los intereses difusos (distintos a los de los pobres), por la que se permite que un demandante represente una clase completa de personas en un proceso judicial concreto;59 y la tercera ola, que pretendería ir más allá de la representación legal60 e implicaría la reforma de los procesos judiciales generales61y el diseño de métodos alternativos para decidir reclamaciones legales (el arbitraje, la conciliación, el fomento de los acuerdos extrajudiciales económicos, la creación de tribunales especializados).

Judicial Reform in India, 1” (Inst. of Hum. Dev., Working Paper, 2007), disponible en http://www.undp.org/legalempowerment/reports/National%20Consultation%20Reports/Country%20Files/12_India/12_4_Access_to_Justice.pdf 56

Ibid.

57

Guruswamy y Singh, Village Courts in India, supra nota 52.

58

Cappelletti y Garth, supra nota 47, pp. 197, 209, 222.

59

Ibid., p. 209.

60

Ibid., p. 222.

61

Ibid., p. 228.

420

El texto de la Constitución, mediante los principios rectores de la política estatal y la jurisprudencia desarrollada por los tribunales, ha garantizado el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, es decir, la primera ola del movimiento de acceso a la justicia. Como se verá en las secciones siguientes, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta también la segunda ola mediante su formulación e interpretación de los procesos judiciales de interés público (PIP) y la instauración de medios para garantizar el fácil acceso a los tribunales en casos de importancia constitucional y pública. La tercera ola del movimiento de acceso a la justicia ha tenido un reflejo parcial en la India. El poder ejecutivo ha intentado pensar formas alternativas para decidir reclamaciones jurídicas. Por ejemplo, la ley de arbitraje y conciliación de 1996 regula el arbitraje y la conciliación;62 la ley de Gram Nyayalayas de 2008 (sobre tribunales municipales) se aprobó para ocuparse de las reclamaciones menores,63 y se han establecido tribunales especiales como el Tribunal Administrativo Central,64 el Tribunal para los Asuntos de Electricidad,65 el Tribunal Nacional Medioambiental66 y los tribunales de asuntos de consumo,67 con el propósito de ocuparse de diferentes áreas del derecho. El estudio de esta “tercera ola de reformas” va más allá del propósito de este capítulo. Sin embargo, el Estado no ha hecho mucho por reformar el procedimiento general de demandas judiciales y la cultura del sistema judicial en el país. Un número muy elevado de casos pendientes, un sistema inaccesible debido al lenguaje (el inglés, que muchos indios no hablan, y que es el idioma de los tribunales de apelación), procesos legales obscuros y los orígenes coloniales 62

The Arbitration y Conciliation Act, n.º 26 de 1996.

63

The Gram Nyayalayas Act, 2008, n.º 4 de 2009.

64

The Administrative Tribunals Act, n.º 13 de 1985.

65

The Electricity Act, n.º 36 de 2003.

66

The National Green Tribunal Act, n.º 19 de 2010.

67

The Consumer Protection Act, n.º 68 de 1986.

421

del sistema legal indio lo hacen ineficiente y desconectado de la vida de los ciudadanos ordinarios.

3. Las demandas judiciales de interés público y la expansión de la legitimación procesal

El Tribunal Supremo de la India ha intentado hacer el sistema legal más receptivo a los grandes retos que enfrenta la sociedad india, y para ello inventó las demandas judiciales de interés público. El problema del acceso a la justicia se presenta principalmente en demandas de interés público (DIP) o demandas judiciales sobre justicia social, y el Tribunal ha elaborado jurisprudencia en estos asuntos de profunda preocupación pública. El Tribunal ha promovido la mejora del acceso a los tribunales mediante la disolución del requisito de locus standi en las DIP. El Tribunal sintió que eso garantizaría el acceso a la justicia para la gente “marginada”.68 Con eso se quería abordar las necesidades de una persona o clase de personas que por razones de pobreza, discapacidad o desventaja social o económica no pudieran acceder a los tribunales.69 68

People’s Union for Democratic Rights v. Union of India, (1982) 3 S.C.C. 235 (India). Para una aplicación estricta del locus standi por el Tribunal, véase Charanjit Lal Chowdhury v. Union of India, A.I.R. S.C. 41 (India) (1951). En este caso, un accionista individual de una empresa (que era poseedor de una sola acción) demandó la constitucionalidad general de una ley por la que el Estado asumía el control de una empresa de hilados. El Tribunal declaró que los derechos de un accionista individual no se veían afectados por esa toma de control y, por consiguiente, la acción procesal no podía seguir su curso. Véase también Governing Body GC College Silchar v. Gauhati University, 1 S.C.C. 192 (India) (1973), en el que fue aprobada una resolución por el Consejo Directivo de una Universidad que ordenaba que el inglés fuera vehículo de enseñanza. Esa resolución fue denunciada por el órgano de gobierno de una universidad local y el Tribunal rechazó la demanda por razón de que esa resolución no afectaba a los demandantes.

69

People’s Union for Democratic Rights v. Union of India, 3 S.C.C. 235 (1982). Una organización que defendía los derechos de los trabajadores, en una carta dirigida a uno de los jueces del Tribunal Supremo, subrayó las dificultades sufridas por

422

El crecimiento de las DIP se puede ver en parte como una reacción compensatoria por parte de los jueces tras las acciones del Estado durante el periodo de emergencia impuesto por la primera ministra Indira Gandhi, que llevaron a una suspensión efectiva de la mayoría de derechos constitucionales, y en parte como una estrategia para reclamar su autoridad moral, que se había puesto en duda por su propia conducta durante ese periodo.70 Otros factores causales podrían ser lo que se ha denominado como una respuesta frente al “discurso desordenado del Estado indio”, esencialmente frente al fracaso del socialismo indio a la hora de hacer realidad sus promesas, y también como una “descarga” o simple reducción rápida de la cartera de casos pendientes.71 Sin

los trabajadores encargados de construir los edificios necesarios para los Juegos Asiáticos cuya sede fue la India. Se denunciaba que los contratistas habían explotado a los trabajadores, al violar las leyes existentes que protegían los derechos de los trabajadores (por ejemplo, las leyes relativas a los salarios mínimos, como la Ley de Salario Mínimo de 1948), la igualdad de remuneración entre trabajadores de distinto sexo (la Ley de Igualdad de Remuneración, 1976), la prohibición del trabajo infantil (la Ley de Trabajo Infantil (Prohibición y Regulación), de 1986, etc.). Esta carta fue tratada como una acción procesal por el Tribunal. El Tribunal ordenó al Gobierno que garantizara que los contratistas cumplían estrictamente las leyes laborales aplicables de manera que se protegieran los derechos de los trabajadores. El Tribunal, en su sentencia, respondió también a la crítica contra las “demandas de interés público”. El Tribunal declaró que la violación de estas leyes laborales produjo la violación de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. El Gobierno argumentó como defensa que el caso había sido presentado al Tribunal por una parte que no tenía legitimación procesal para acudir al tribunal, es decir, que no era una parte afectada. El Tribunal rechazó esa defensa y declaró que considerando las condiciones socioeconómicas existentes en India, plagada de pobreza y analfabetismo, era necesario desarrollar una nueva estrategia mediante la relajación de la regla tradicional sobre legitimación procesal con el fin de hacer accesible la justicia. 70

Véase A. G. Noorani, “Liquidation of Personal Liberty”, 12(18) Econ. y Pol. Wkly 730 (1977); Norman D. Palmer, “India in 1975: Democracy in Eclipse”, 16(2) Asian Survey 95 (1976). Palmer describe en detalle el estado de excepción en el contexto de la oposición política, los arrestos sin juicio, la censura de la prensa, la política exterior, etc.

71

Rajeev Dhavan, “Law as Struggle: Public Interest Law in India”, 36 J. Indian Law Inst. 302, 306 (1994).

423

embargo, un académico sugiere que debido a todas esas razones, el Tribunal estaba aparentemente “reorientando su relación con el pueblo” como parte de esta protesta.72 ¿Cuál fue la conducta del Tribunal durante la emergencia? Durante el periodo de emergencia de dos años que impuso la primera ministra Indira Gandhi en 1975 se produjeron violaciones de los derechos humanos a gran escala, entre los cuales estaban el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la dignidad humana e incluso los derechos de la prensa en nombre del mantenimiento de la seguridad del Estado.73 A pesar de la resistencia que ofrecieron varios tribunales superiores de los Estados indios, el Tribunal Supremo les otorgó una inmunidad efectiva a todas las acciones del poder ejecutivo que afectaban la vida y la libertad de los ciudadanos.74 El Tribunal declaró que los derechos fundamentales estaban suspendidos, que los detenidos durante ese periodo no tenían derecho al hábeas corpus y que los tribunales no podían examinar los fundamentos de la detención ni pronunciarse sobre su legalidad.75 Durante el periodo de emergencia se pudo contemplar también una interferencia excesiva del poder ejecutivo en el nombramiento de jueces. Los jueces que adoptaban posiciones contrarias al Estado eran rectificados por jueces sumisos nombrados por el ejecutivo, como el presidente del Tribunal Supremo.76

72

Ibid.

73

Véase, por ejemplo, The Maintenance of Internal Security Act, n.º 26 de 1971.

74

S. Muralidhar y Ashok H. Desai, “Public Interest Litigation: Potential and Problems”, en B.N. Kirpal (ed.), Supreme but not Infallible: Essays in Honour of the Supreme Court of India 159 (Oxford University Press 2000), p. 160.

75

R. Sudarshan, “Courts and Social Transformation in India”, en Roberto Gargarella y Pilar Domingo (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor (Ashgate 2006), pp. 153-155.

76

Muralidhar y Desai, supra nota 74, p. 161.

424

Aparte de pretender reclamar una posición moral superior, lo cual es algo común a la mayoría de las instituciones de la democracia, ¿qué otras cosas hicieron que se creara por primera vez esta herramienta pensada por el Tribunal? La conexión entre pobreza, la necesidad de asistencia letrada y el acceso a los tribunales se había formulado previamente en dos informes sobre reforma de la asistencia letrada. El primero, de 1971, elaborado por el magistrado Krishna Iyer, el único político que ha sido nombrado juez hasta ahora; y el segundo, de 1973, redactado por el magistrado Bhagwati, señalaban la posibilidad de que los tribunales tuvieran una mayor intervención a la hora de garantizar el acceso a la justicia para los pobres. Estos dos jueces fueron en esa época dos de los partidarios más vehementes de las DIP y de la ampliación de la legitimación procesal para todas las personas con respecto al acceso a los tribunales, y lo que es más importante, de tal manera que se permitiera que los tribunales se ocuparan de los problemas que contribuían a la pobreza y la desventaja. El informe sobre la asistencia jurídica gratuita nacional de 1977, preparado conjuntamente por los magistrados Krishna Iyer y Bhagwati, destaca el trasfondo de la jurisdicción de los tribunales en casos de interés público: En nuestro costoso sistema de tribunales, es imposible que los grupos de menores ingresos y los pobres puedan hacer cumplir sus derechos. Un señor feudal puede impedir que los pobres que residen en una aldea recurran a una alternativa pública, a los trabajadores inmigrantes se les puede negar un salario justo, a las mujeres trabajadoras se les puede negar como clase la igualdad salarial. Los males colectivos exigen acciones de clase. La norma del locus standi exige que la base sea amplia y que cualquier individuo u organización pueda iniciar una acción legal de esa clase.77 77

The Ministry of Law, Justice and Company Affairs (1977); c.f. Dr. Jeremy Cooper, “Poverty and Constitutional Justice: The Indian Experience”, 44 Mercer L. Rev.611, 612 (1993).

425

Esa fue la justificación para relajar las normas sobre legitimación procesal. Ya no era necesario por más tiempo que el demandante de un caso fuera la parte que había sufrido la acción dañina o el perjuicio. Un ciudadano podía presentar un caso en nombre de una clase de personas perjudicadas, con independencia de si era miembro de esa clase o no, puesto que se pensaba que un miembro de la clase correspondiente podría estar en una situación de desventaja tal que no le permitiera acceder al sistema de tribunales. Y ahí comienza el relato de los tribunales de la India, esforzándose por solucionar las causas estructurales de la pobreza, un papel restringido al poder ejecutivo y al poder legislativo en la mayoría de los otros países. Por ejemplo, Upendra Baxi califica las DIP como un fenómeno que ocurrió tras la finalización del estado de emergencia para revivir la imagen del tribunal, mancillada por unas cuantas decisiones tomadas durante el estado de emergencia, y también como un intento por obtener nuevos fundamentos de legitimación del poder judicial.78 En People’s Union for Democratic Rights v. Union of India, el Tribunal explica el carácter y la justificación de las DIP.79 El magistrado Bhagwati (que fue coautor, con el magistrado Krishna Iyer, del informe de 1977 sobre asistencia legal gratuita nacional) explica la inspiración para las DIP diciendo lo siguiente: Que las demandas de interés público, que son un brazo estratégico del movimiento de asistencia legal que pretende poner la justicia al alcance de las masas pobres, integrantes del área de menor visibilidad de la humanidad, son una clase totalmente distinta de demandas judiciales comparadas con las demandas judiciales tradicionales ordinarias, que tienen esencialmente una naturaleza confrontacional, caracterizada por un conflicto entre dos partes litigantes, una 78 Upendra

Baxi, “Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation before the Supreme Court of India”, en Law and Poverty: Critical Essays (1989). pp. 291-294.

79

3 S.C.C. 235 (India) (1982).

426

de las cuales demanda algo o busca una compensación de la otra, que a su vez se opone a esa demanda o se resiste a compensarla.80

El magistrado Bhagwati continúa diciendo: Las demandas de interés público, como aquí se conciben, son esencialmente un esfuerzo cooperativo o copartícipe entre el demandante, el Estado o una autoridad pública, y el Tribunal, para garantizar el cumplimiento de los derechos, los beneficios y los privilegios, constitucionales o legales, reconocidos a los sectores vulnerables de la comunidad y para proporcionarles justicia social.81

En PUDR,82 el Tribunal Supremo concibe las DIP como un esfuerzo cooperativo o copartícipe por parte del demandante, el Estado o la autoridad pública y los jueces, en pro de garantizar el cumplimiento de derechos humanos, beneficios y privilegios constitucionales o básicos para los pobres, los desfavorecidos y los sectores vulnerables de la sociedad. El Tribunal hizo tres observaciones que reflejan el espíritu de la naturaleza de esa clase de procesos judiciales, al menos desde la perspectiva de los jueces: primero, que consideraban las DIP como un “brazo estratégico del movimiento de ayuda legal”;83 segundo, que pretendían “hacer que la justicia estuviera al alcance de las masas pobres”; y, por último, que esta clase de demandas no eran como “las demandas judiciales tradicionales ordinarias”, cuyo carácter era adversarial.84 Este caso era representativo de las justificaciones filosóficas o la motivación del Tribunal a la hora de comprometerse con las 80

Ibid., párr. 2.

81

Ibid., párr. 2.

82

People’s Union for Democratic Rights v. Union of India, 3 S.C.C. 235 (India) (1982).

83

Ibid.

84

Ibid., párr. 2.

427

DIP. Ese era el instrumento que el Tribunal usaría para hacer que la justicia estuviera al alcance de las masas. Lo esperable era que el Estado, que suele ser la parte demandada en los casos de DIP, no enfocara esos procesos judiciales oponiéndose a las pretensiones de los demandantes, sino como una oportunidad para encontrar la mejor forma posible de ocuparse de problemas sistémicos. En esos casos el Tribunal tendría un papel mediador entre el pueblo y el Poder Ejecutivo. Y la piedra de toque de la mediación sería la Constitución. Las demandas judiciales se estaban convirtiendo en el área en donde las políticas del Estado se medirían frente a las promesas de la Constitución. Con las DIP, el Tribunal Supremo de la India desenvaina su más poderosa espada contra la injusticia, y también contra el poder ejecutivo y legislativo. Sin embargo, el científico político Pratap Bhan Mehta adopta una perspectiva diferente. Dice que el Tribunal Supremo ha “conseguido legitimarse no solo como foro de última instancia para las cuestiones sobre responsabilidad pública por las acciones del ejecutivo, sino también como una institución de gobierno”.85 Mehta dice esto en el contexto de la innovación más radical del Tribunal Supremo: la acción social o DIP.86 En ellas, como observa correctamente Mehta, el Tribunal relaja los requisitos de la “legitimación procesal” al permitir que toda persona (y no solo la parte directamente afectada) acuda al tribunal con el fin de corregir “una supuesta injusticia o mal”.87 Según Mehta, el Tribunal abandona una “determinación adversarial de los hechos en favor de comisiones investigativas y de seguimiento nombradas por el Tribunal”.88 Mehta sugiere que las iniciativas de DIP permiten que el Tribunal elabore políticas públicas y le solicite al 85

Pratap Bhanu Mehta, “The Rise of Judicial Sovereignty”, 18(2) J. Democracy 70, 73 (2007).

86

Ibid.

87

Ibid., p. 71.

88

Ibid.

428

poder ejecutivo que las lleve a cabo. Los ejemplos que enumera son la clausura de empresas por razones medioambientales, la construcción de viviendas nuevas para los residentes de los barrios informales y el mantenimiento de cursos universitarios.89 La crítica de Mehta es bastante penetrante. ¿La jurisprudencia sobre mejora de acceso a los tribunales, al relajar los requisitos de legitimación procesal, permite también al Tribunal eludir la separación de poderes establecida en la Constitución y crear políticas públicas? Llevando el argumento al extremo: en la mayoría de las acciones judiciales, los afectados, los marginados y los desposeídos están representados por personas no afectadas y rara vez marginadas. Los afectados rara vez son parte en estos enormes casos constitucionales, y el Tribunal, al prescindir del carácter adversarial del proceso judicial, puede empujar a las partes para que se ajusten a los valores constitucionales tal y como él los determina.

3.1. La jurisdicción epistolar del Tribunal El Tribunal Supremo dio un paso más a la hora de prescindir del requisito formal que usualmente permite recurrir a un tribunal: la presentación de una demanda formal con un caso que requiera una solución judicial. El Tribunal ha hecho eso al tratar las postales y las cartas como demandas judiciales legítimas en una serie de casos. Y lo que ha hecho más famoso al Tribunal es precisamente esta “jurisdicción epistolar”. Que una postal sea suficiente para conseguir tener acceso a un tribunal carecía de precedentes. El Tribunal dejó muy clara su posición: “Si tienes un relato convincente de una violación, proporcionamos la forma más simple de contactarnos. Mándanos una postal”. Así comienza la cadena de casos que acabaron por situar al Tribunal Supremo de la India en una posición diferenciada con

89

Ibid., p. 73.

429

respecto a todos los otros tribunales de cierre, especialmente por la forma en la que proporciona acceso. En Sheela Barse v. State of Maharashtra,90 una periodista, Sheela Barse, en una carta dirigida al presidente del Tribunal, declaraba que algunas prisioneras habían sido agredidas y torturadas por la policía mientras estaban en custodia. El presidente del Tribunal trató la carta como si fuera una demanda judicial formal y ordenó al Comité de Asistencia Legal del Estado de Maharashtra que proporcionara asistencia legal a las prisioneras que estaban siendo juzgadas, que se les proporcionaran celdas separadas a las mujeres y que estas fueran vigiladas únicamente por guardianas, entre muchas otras órdenes que dio en este caso. En Sunil Batra v. Delhi Administration,91 las autoridades impusieron a Sunil Batra, un condenado a muerte, encierro solitario. Batra hizo saber esa circunstancia mediante una carta al presidente del Tribunal. Una sala de cinco jueces del Tribunal Supremo declaró que la ley que regulaba las prisiones no le daba la facultad a la autoridad carcelaria de imponer a un prisionero el encierro en una celda de aislamiento por razón de una sentencia de muerte y que el confinamiento solitario es un castigo material que solo se puede imponer por un tribunal de derecho. En el segundo caso Sunil Batra (Sunil Batra II v. Delhi Administration),92 Batra escribió una carta al presidente del Tribunal, en la que alegaba que un guardia de prisiones estaba torturando a otro prisionero con el fin de conseguir dinero de sus familiares. El Tribunal nombró un coadyuvante (amicus curae) para investigar esa acusación. La investigación reveló que el prisionero había sido torturado brutalmente por el guardia de prisiones. Al descubrir estos hechos, el Tribunal aprobó órdenes detalladas que le ordenaban al superintendente de policía impe-

90

2 S.C.C. 96 (India) (1983).

91

4 S.C.C. 494 (India) (1978).

92

3 S.C.C. 488 (1980).

430

dir todo castigo corporal futuro al prisionero. Ordenó también que se les diera facilidades a los abogados nombrados por los tribunales inferiores, los tribunales superiores y el Tribunal Supremo para realizar las entrevistas, las visitas y las comunicaciones confidenciales con los prisioneros sujetos a medidas disciplinarias o de seguridad. Por último, el Tribunal determinó también que el Estado preparara un manual para prisioneros y cumpliera con las reglas de los Estándares Mínimos para el Trato de Prisioneros de Naciones Unidas.93 El Tribunal extendió también esa vía de acceso privilegiado a los problemas relativos al medioambiente. El Tribunal Supremo respondió a una carta escrita por una organización que trabajaba en la protección medioambiental en la que se denunciaban actividades mineras no autorizadas e ilegales en el norte de la India.94 El Tribunal nombró un comité para la inspección de estas minas y ordenó que se cerraran algunas por recomendación de ese comité, además de ocuparse de la rápida deforestación que había causado la minería rampante y ordenar el sembrado masivo de árboles. El Tribunal ordenó también establecer un comité de seguimiento para supervisar un programa de reforestación en las áreas donde existían minas ilegales, y le ordenó al Estado de Uttar Pradesh depositar 500.000 rupias para crear un fondo inicial que costeara el Comité de Seguimiento.95 El uso del instrumento del coadyuvante (amicus curiae, un nombramiento ordinario en los tribunales de common law) por parte de los tribunales en el segundo caso Batra se expande ahora y se convierte en un comité que tiene una participación más continuada en el caso juzgado. Este comité inspeccionaría las instala-

93 United

Nations, Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, 30 de agosto de 1955, disponible en http://www.unhcr.org/refworld/ docid/3ae6b36e8.html.

94

Rural Litigation y Entitlement Kendra v. State of Uttar Pradesh, Supp. (1) S.C.C. 504 (India) (1989).

95

Ibid., párr. 60.

431

ciones en cuestión y recomendaría las medidas correspondientes, como la continuación de la actividad de las instalaciones, en este caso minas, o sugeriría su cierre. Lo que es más importante, el Tribunal Supremo también ordenó a ese comité que supervisara el cumplimiento de las medidas de reforestación. Y ese es el siguiente paso importante en el marco de casos de DIP. El Tribunal expande así sus funciones para convertirse en un órgano de seguimiento, una función que se asocia tradicionalmente con el poder ejecutivo. Pronto el Tribunal Supremo pensó un método de nombramiento de comisiones sociojurídicas de encuesta que visitaran los supuestos sitios en los que se cometían injusticias, con el fin de recoger todas las pruebas necesarias y juzgar luego el caso en función de esas pruebas. El Tribunal nombró a activistas sociales, maestros, investigadores, periodistas o funcionarios judiciales o estatales como miembros de esas comisiones de encuesta.96 Además, para garantizar el cumplimiento de sus medidas, el Tribunal estableció comités de seguimiento.97 Por consiguiente, 96 Baxi, 97

supra nota 78, p. 575.

Véase, por ejemplo, Rural Litigation and Entitlement Kendra v. State of Uttar Pradesh, 2 S.C.C. 431 (India) (1985); Supp. (1) S.C.C. 504 (India) (1989). En ejercicio de su jurisdicción epistolar, el Registro del Tribunal Supremo admitió una carta, de un grupo de defensa del medioambiente, como acción procesal. En esta carta se alegaba que la minería ilegal de la parte norte de la India afectaba negativamente la ecología del área. El Tribunal Supremo constituyó un comité para examinar si los estándares de seguridad establecidos en el derecho minero se seguían y también si había algún riesgo de corrimiento de tierras a causa de las actividades extractivas a cielo abierto. El Tribunal Supremo constituyó también un comité de expertos para investigar la cuestión de la alteración ecológica, la contaminación del aire, el agua y el medioambiente causada por las operaciones en la cantera. A la hora de ocuparse del desplazamiento causado por las actividades mineras, el Tribunal ordenó establecer un “Comité de Rehabilitación” y un comité de vigilancia para el programa de reforestación. Véase también D.K. Joshi v. Chief Secretary, State of Uttar Pradesh, 9 S.C.C. 578 (India) (1999), en el que el Tribunal Supremo, como respuesta a una petición que denunciaba la contaminación del agua potable en una ciudad de la India, constituyó un Comité de Vigilancia para que supervisara el funcionamiento efectivo de las diversas autoridades públicas a cargo del suministro de agua potable, proporcionara

432

el Tribunal Supremo ha ido más allá de la segunda ola de la reforma del acceso a la justicia, descrita por Cappelletti y Garth, y ha asegurado el acceso al Tribunal incluso para los pobres, los marginados y los sectores poco representados de la sociedad. El Tribunal Supremo es el que mejor resume su propia historia con respecto a las DIP. En una decisión reciente, State of Uttaranchal v. Balwant Singh Chaufal,98 categoriza la jurisprudencia sobre DIP en la India en tres fases: a) en la primera fase, el Tribunal Supremo dictó órdenes para proteger los derechos fundamentales de los grupos y sectores marginados de la sociedad que no podían acudir al Tribunal debido a la extrema pobreza, el analfabetismo y la ignorancia;99 b) en la segunda fase, los casos del Tribunal Supremo se ocuparon de la protección del medio ambiente, los bosques, la vida marina, la ecología, etc.;100 c) y en la tercera fase, los casos del Tribunal Supremo se ocuparon de problemas de gobernanza y del mantenimiento de la integridad, la transparencia y la honestidad del Gobierno.101 Como ya se ha argumentado, puede ser imposible para las DIP “solucionar esos desequilibrios tan gravosos y desagradables presentes en la sociedad y la política, pero puede exponer esos desequilibrios”.102 En ese caso, una DIP denunciaba el nombramiento del Abogado General de Uttarkhand, alegando que no cumplía con los requisitos para ese nombramiento, ya que su alcantarillado y eliminación de residuos sólidos; M.C. Mehta v. Union of India, 6 S.C.C. 588 (India) (2004), en el que el Tribunal Supremo nombró un Comité de Seguimiento para garantizar el cumplimiento de sus órdenes que prohibían las actividades industriales ilegales en áreas residenciales. 98

3 S.C.C. 402, 427 (India) (2010).

99

Véase, por ejemplo, Jasbhai Motibhai Desai v. Roshan Kumar, 1 S.C.C. 671 (India) (1976), Hussainara Khatoon (IV) v. State of Bihar, 1 S.C.C. 98 (India) (1980).

100

Véase, por ejemplo, MC Mehta v. Union of India, 1 S.C.C. 395 (India) (1987); Subhash Kumar v. State of Bihar, 1 S.C.C. 598 (India) (1991).

101

Véase, por ejemplo, Vineet Narain v. Union of India, 1 S.C.C. 226 (India) (1998); Centre for Public Interest v. Union of India, 7 S.C.C. 532 (India) (2003).

102 Dhavan,

supra nota 71, p. 323.

433

edad superaba el límite prescrito por la Constitución para esa clase de cargo. El Tribunal Superior ordenó al Gobierno del Estado que tomara una decisión sobre el problema y le informara de ello. El Estado apeló esa orden ante el Tribunal Supremo de la India. El Tribunal Supremo declaró que esa DIP constituía un abuso del debido proceso y que se había presentado por motivos inapropiados, ya que la cuestión de nombramiento del Abogado General se había establecido claramente desde el punto de vista legal. El Tribunal Supremo anuló las actuaciones procesales del Tribunal Superior e impuso una multa de 100.000 rupias a los demandantes, y estableció también directrices para que los tribunales valoraran la naturaleza de las DIP y juzgaran si se habían interpuesto o no de buena fe.

3.2 La sala de DIP en el Tribunal Supremo Si bien esta distinción epistolar es usada hoy con menos frecuencia por parte del Tribunal Supremo, se le dio un espacio y una forma institucional a esa vía. Se creó una sala especial de DIP en el Tribunal Supremo para ocuparse de las denuncias por carta. Esta jurisdicción epistolar del Tribunal Supremo es regulada hoy por las directrices que estableció al ocuparse de las denuncias por carta. Las categorías de casos que se aceptan mediante denuncias por carta se restringen en la actualidad a: 1) trabajo en condiciones de servidumbre; 2) niños abandonados; 3) impago de salarios, violación de leyes laborales; 4) demandas procedentes de prisiones en las que haya quejas de acoso, un juicio rápido que viole un derecho fundamental, etcétera; 5) acoso por la policía, muerte en custodia policial; 6) denuncias de atrocidades contra mujeres, en particular el acoso a las novias, la quema de viudas, la violación, el asesinato, el rapto, etcétera; 7) denuncias de acoso a personas pertenecientes a las castas y tribus reconocidas y a las clases económicamente desfavorecidas; 8) denuncias relativas a la contaminación medioambiental, la alteración del equilibrio ecológico, medicamentos, adulteración de alimentos, manteni434

miento de la identidad cultural, antigüedades, bosques y vida salvaje, y otros asuntos de importancia pública; 9) denuncias de víctimas de disturbios, etcétera.103 Esta asombrosa variedad de áreas en las que el Tribunal está dispuesto a aceptar denuncias por carta ilustra tanto su voluntad de mejorar enormemente el acceso a la justicia y también su compromiso de ser un “impulsor de cambios”. Un ciudadano preocupado o una víctima pueden presentar denuncias al Tribunal con respecto a los empleos en condiciones de servidumbre, la servidumbre forzosa o la contaminación medioambiental, entre otros asuntos. ¿Por qué el Tribunal ha expresado ese compromiso sin precedentes con respecto al acceso judicial? Después de todo, ¿no son usualmente reacios los tribunales constitucionales o los tribunales superiores de un país a ampliar el acceso? El Tribunal Supremo estadounidense usualmente no atiende más de 75 u 80 casos al año.104 El Tribunal Constitucional sudafricano decidió unos 30 casos entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011, y en ese mismo periodo se aceptaron 115 casos nada más.105 Y la Cámara de los Lores inglesa resuelve normalmente entre 80 y 90 apelaciones al año.106 En contraste, el Tribunal Supremo de la India decidió 79.621 casos entre mayo de 2010 y abril de 2011.107 Parte de las motivaciones del Tribunal para permitir ese acceso e introducir cambios se podría deber a la concepción que tiene del papel del derecho para promover la justicia social. Ya 103

The Supreme Court of India, Compilation of Guidelines to be followed for entertaining letters/petitions received, http://supremecourtofIndia.nic.in/circular/ guidelines/pilguidelines.pdf

104

The Supreme Court of United States, http://www.supremecourt.gov/faq.aspx

105

The Constitutional Court of South Africa, Annual Performance Report: 2010/2011, http://www.constitutionalcourt.org.za/site/Admin/constitutional-court-annual-report-2010-11.

106

The House of Lords, House of Lords Briefing: Judicial Work, http://www.parliament.uk/documents/lords-information-office/hoflbpjudicial.pdf.

107

Supreme Court of India, “Monthly Pending Cases”, disponible en http://www. supremecourtofindia.nic.in/pendingstat.htm.

435

en 1964, el magistrado Gajendragadkar consideró que el papel de la justicia social en las decisiones judiciales era ayudar a eliminar las desigualdades y disparidades socioeconómicas.108 En el caso Randhir Singh v. Union of India,109 el magistrado Chinappa Reddy ordenó que un conductor de la policía de Delhi recibiera un salario equivalente al de los conductores de otros departamentos, y observó que “los jueces del tribunal tienen el deber de cumplir con su juramento constitucional y otorgar justicia por igual al habitante de la calle que al huésped de un hotel de cinco estrellas”.110 Y en el caso Consumer Education & Research Centre, el juez Ramaswamy consideró el Estado de derecho como un “catalizador, un Rubicón que el pobre cruzaba para acceder a la escalera de la justicia social”.111 Además, el juez, que reiteró la promesa constitucional de la justicia social, económica y política, consideró que el papel interpretativo del tribunal iba dirigido a darles mayor poder a los pobres con el fin de establecer un orden social igualitario.112 Por consiguiente, es evidente que el Tribunal percibe el derecho como una herramienta que se usa para permitir a aquellos que están en desventaja acceder a la justicia social, y considera que su papel es participar en la construcción de la nación, dándoles mayor poder a los pobres y estableciendo un tratamiento más igualitario que el anterior. Esa fue la filosofía rectora de muchos

108

J.K. Cotton Spinning v. Weaving Mills Co. Ltd. v. Labour Appellate Tribunal of India, 3 S.C.R. 724 (1964), párr. 19 (India). Si bien el caso concernía a una disputa industrial entre los trabajadores y la administración, el magistrado Gajendragadkar observó: “El concepto de justicia social no es reducido, o partidista, o pedante, y no se limita a las decisiones sobre conflictos industriales”.

109

1 S.C.C. 618 (India) (1982).

110

Ibid., párr. 5.

111

Consumer Education y Research Centre v. Union of India, 3 S.C.C. 42 (1995), párr. 19 (India); véase también Air India Statutory Corporation v. United Labour Union, 9 S.C.C. 377 (1997), párr. 43 (India).

112

Air India Statutory Corporation, 9 S.C.C. (1997) párr.15.

436

de los jueces del tribunal; de ahí el compromiso del Tribunal con las DIP y la mejora del acceso al Tribunal.

4. Mejorar el acceso judicial en relación con las demandas judiciales ordinarias

Sin embargo, ¿el Tribunal se ha concentrado solo en la rama de la justicia social ligada a la Constitución y ha ampliado el acceso únicamente en los grandes casos de gran interés público? ¿El tribunal de cierre ha aplicado también esos principios constitucionales novedosos a los casos ordinarios, a la jurisprudencia cotidiana? Por casos ordinarios nos referimos, por ejemplo, a los accidentes automovilísticos, a las demandas civiles presentadas por indigentes y a otros casos parecidos, es decir, esencialmente a los asuntos que definen realmente casi todas las demandas judiciales y constituyen la gran mayoría de los casos que resuelven los distintos tribunales existentes en la India. A este respecto el marco constitucional promueve los esfuerzos por garantizar el acceso al sistema de tribunales. Por ejemplo, el código de procedimiento civil, mediante la orden 33, contempla que incluso un indigente pueda interponer demandas judiciales.113 Por indigentes entiende también la persona que no posee medios suficientes 113







Código de Procedimiento Civil de la India. Orden 33, R.1: “Las personas indigentes pueden interponer demandas judiciales. Toda persona indigente podrá presentar una demanda judicial si cumple las condiciones aquí expuestas. Explicación I. Se considera una persona indigente: a) La que no posee medios suficientes (distintos a la propiedad que no se puede sujetar a embargos y la que es objeto del proceso) que le permitan pagar las tasas que ordena la ley pagar al demandante en esa clase de proceso, o b) Cuando no existe esa tasa, si no tiene propiedades por más de mil rupias aparte de la propiedad inembargable y la que está siendo objeto del proceso. Explicación II. Toda propiedad que es adquirida por una persona después de la presentación de su solicitud para presentar una acción procesal en su condición de indigente, y antes de que se tome una decisión sobre la solicitud, se tendrá en cuenta a la hora de considerar si el demandante es o no un indigente. Explicación III. Cuando el demandante presentara la acción procesal como representante de un tercero, la cuestión de si es o no indigente se resolverá considerando los medios poseídos por este en su condición de representante”.

437

para pagar la tasa prescrita por el Estado si se quiere interponer una demanda.114 El Tribunal Supremo se ocupó de resolver la cuestión de si esa disposición de acceso a los tribunales aplicable a los indigentes era también de aplicación en los casos de competencia de los tribunales encargados de resolver los accidentes automovilísticos, regulados por una ley especial que se ocupaba de las reclamaciones por accidentes de tráfico.115 En State of Haryana v. Darshana Devi,116 la viuda y la hija de una persona asesinadas por un autobús operado por el servicio de transporte estatal reclamaron una indemnización ante el tribunal competente para accidentes automovilísticos, pero no podían pagar las tasas procesales. El Tribunal Superior de Punjab y Haryana consideró que la norma del Código de Procedimiento Civil que exime a las personas indigentes de pagar tasas judiciales se extendía también a los tribunales que decidían reclamaciones relativas a accidentes automovilísticos. El Estado de Haryana apeló ante el Tribunal Supremo esa orden. El Tribunal Supremo, con ponencias del magistrado Krishna Iyer, uno de los arquitectos originales del movimiento de las DIP y de los primeros informes sobre asistencia legal que ya se estudiaron en las secciones anteriores, rechazó la apelación. En su opinión, el “acceso a los tribunales es un aspecto de la justicia social y el Estado no tiene una política pública nacional si olvida esa cuestión fundamental”.117 El magistrado Krishna Iyer señaló que el Tribunal debe expandir la jurisprudencia de acceso a la justicia como parte integral de la justicia social y dar el beneficio

114

Código de Procedimiento Civil de la India. Orden 33, R.1.

115

The Motor Vehicles Act, n.º 59 of 1988, establece un Tribunal para Reclamaciones en casos de Accidentes Vehiculares.

116

2 S.C.C. 236 (India) (1979).

117

Ibid., párr. 5.

438

de la duda “contra la reclamación de una tasa para entrar en el templo de la justicia”.118 En este caso el magistrado Krishna Iyer cita a Cappelletti cuando analiza el acceso a la justicia. Dice que “el que mejor explica nuestra perspectiva es Cappelletti, citado por la Comisión Australiana para la Reforma del Derecho”.119 Y añade: El derecho al acceso efectivo a la justicia ha surgido con los nuevos derechos sociales. De hecho, es de importancia fundamental entre estos nuevos derechos, puesto que, claramente, el goce de los derechos tradicionales y también de los nuevos derechos sociales presupone mecanismos para su protección efectiva. Además, esa protección se garantiza mejor cuando existe un remedio factible en el marco del sistema judicial. El acceso efectivo a la justicia puede verse por consiguiente como el requisito más elemental, como el “derecho humano más básico” de un sistema que tiene por fin garantizar un derecho reconocido por la ley.120

En un caso posterior, A.A. Haja Muniuddin v. Indian Railways,121 el Tribunal Supremo reafirmó que no se puede negar el acceso a la justicia a un individuo solo por carecer de medios para pagar la tasa prescrita. En este caso, una ley especial que regulaba los conflictos que surgían de los daños, el deterioro o la falta de entrega de bienes consignados a los ferrocarriles exigían para su entrega que el demandante pagara ciertas tasas antes de poder presentar su demanda ante un tribunal. El demandante había sufrido pérdidas monetarias cuando el vagón de tren que transportaba su mercancía sufrió un accidente. El demandante presentó una solicitud ante un tribunal para que se le permitiera

118

Ibid.

119

Ibid., p. 237.

120

Ibid., párr. 5.

121

4 S.C.C. 736 (1992).

439

actuar en el caso como persona indigente; esa reclamación fue rechazada por el tribunal puesto que el Código de Procedimiento Civil no se aplicaba a las demandas presentadas conforme a esa ley especial (la ley de tribunales para reclamaciones relacionadas con el ferrocarril, de 1987). El Tribunal Supremo determinó otra vez que las normas aprobadas de una ley deben interpretarse ampliamente para garantizar el acceso a la justicia.122 No hay muchos casos que se refieran a demandas ordinarias en los que el Tribunal Supremo haya aplicado su jurisprudencia sobre acceso a la justicia. Eso puede obedecer a muchas razones; tal vez en los casos ordinarios las reglas sobre legitimación procesal se hagan cumplir de manera más estricta, las leyes se interpreten de manera más rigurosa y las apelaciones a los tribunales superiores sean más raras. También puede ser que esos casos se decidan aplicando las normas de las leyes concernidas a los hechos y que rara vez se necesite acudir a valores constitucionales, al menos en opinión del tribunal de instancia.

5. Conclusión La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el acceso a la justicia ha girado principalmente en torno a la relajación del locus standi en los casos de interés público que concernían a derechos fundamentales. Esos son casos extraordinarios de los que se ocupa el Tribunal Supremo. En los casos “ordinarios”, el Tribunal ha sido menos creativo. El lenguaje de las sentencias en los casos “ordinarios” rara vez recurre al concepto de acceso a la justicia. La relajación del locus standi y las innovaciones en las medidas judiciales han garantizado sin duda que el Tribunal Supremo se ocupe de problemas relativos a los sectores desfavorecidos de la población que ordinariamente no tendrían acceso al sistema de tribunales. Entre esas personas están los prisioneros, los

122

Ibid., párr. 5.

440

miembros de las tribus, las mujeres y los niños en centros de acogida juveniles. El Tribunal ha intentado, sin duda, llegar a clases de personas que antes no contaban con representación. Y la creación radical del Tribunal, las DIP, junto con su concepción del acceso a la justicia, han garantizado que grandes clases de ciudadanos desfavorecidos social e históricamente puedan hacer que sus derechos constitucionales se respeten en el sistema de tribunales. Tal vez el deseo de reivindicar su autoridad moral en el periodo que siguió al estado de emergencia haya sido una de sus motivaciones a la hora de asumir ese papel inusual. Pero también el Tribunal se ha inspirado en su firme creencia de que el derecho es un instrumento que debe facilitar la justicia social y que la Constitución debe hablar en nombre de aquellos a los que rara vez se escucha. Sin embargo, la verdadera medida de los efectos del Tribunal Supremo en los casos de DIP es el cumplimiento de las órdenes del tribunal. Como argumenta Sudarshan, las “decisiones de los altos tribunales en los asuntos de interés público han sido más simbólicas y menos instrumentales, y para que se dé un pleno cumplimiento efectivo de los derechos socioeconómicos, los pobres y otros grupos desfavorecidos necesitan mucho más que decisiones favorables provenientes del Tribunal Supremo y de los tribunales superiores”.123 Cooper parece estar de acuerdo con esa descripción, al decir que la “función política y simbólica de la sentencia del Tribunal ha tenido una influencia mucho mayor en la sociedad índica que la sentencia formal entre las partes”.124 Los esfuerzos del Tribunal Supremo han sido fructíferos. La expansión del locus standi, la creación de medidas judiciales innovadoras, el nombramiento de comisiones de investigación, el ejercicio de la jurisdicción de seguimiento por parte del Tri123 Sudarshan,

supra nota 75, p. 163.

124 Dr. Jeremy Cooper, “Poverty and Constitutional Justice: The Indian Experien-

ce”, 44 Mercer L. Rev. 611 (1993).

441

bunal Supremo de la India, son funciones sin paralelo y que han permitido un mejor acceso al tribunal. Tener acceso a la justicia requiere, por lo tanto, poner en práctica las órdenes del tribunal. Esa es la verdadera prueba real de una democracia deliberativa y representativa, en la que el poder ejecutivo sea receptivo a las necesidades sociales y responsable ante los ciudadanos. Y en la que el Tribunal Supremo tenga un menor papel qué desempeñar, y los ciudadanos y la sociedad civil una mayor intervención.

442

Capítulo 9 ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA: OPORTUNIDADES Y RETOS PARA LA TRANSFORMACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA Manuel Iturralde*

Introducción: la jurisdicción constitucional y la transformación del campo jurídico colombiano

Después de atravesar un difícil período en la década de los ochenta, marcado por el conflicto armado y especialmente por la guerra que libraba entonces el Estado contra los carteles del narcotráfico, la sociedad colombiana recibió los años noventa con la ilusión de presenciar el fin del conflicto y de lograr un pro*

Profesor, facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá (Colombia). Quiero agradecer a Daniel Bonilla por sus comentarios a borradores anteriores de este artículo, los cuales fueron fundamentales para el fortalecimiento de sus argumentos y estructura. También quiero agradecer a Camilo Ávila, quien como asistente de investigación encontró y analizó información y bibliografía esenciales para escribir este artículo.

443

fundo cambio social y político. Había entonces buenas razones para estar ilusionados: el Gobierno colombiano había acordado una tregua con el Cartel de Medellín —que con Pablo Escobar a la cabeza era una organización criminal extremadamente violenta—; César Gaviria, un joven y modernizador político liberal, había sido elegido presidente de la República tras el asesinato de tres candidatos presidenciales a finales de los ochenta; y en ese momento estaba sesionando la Asamblea Nacional Constituyente que había sido elegida popularmente en diciembre de 1990 y que, además de la presencia de los partidos tradicionales (liberal y conservador), contaba con la participación de nuevos movimientos políticos1 y de sectores de la población colombiana tradicionalmente excluidos.2 El resultado de este ejercicio democrático fue la Constitución Política de 1991, la cual declaró que en adelante Colombia sería un Estado social de derecho, es decir, un Estado de corte social (de alguna manera similar al Estado de bienestar)3 que, gracias a una ambiciosa carta de derechos, 1

El Gobierno ofreció curules en la Asamblea a los miembros de algunos grupos guerrilleros desmovilizados. El movimiento M-19, uno de los grupos guerrilleros más importantes de Colombia en ese entonces, participó en las elecciones como resultado de las negociaciones de paz con el gobierno del presidente Barco, con el cual se acordó la desmovilización del grupo y su transformación en un partido político. El M-19 obtuvo el tercer número más alto de votos, consiguiendo más votos que el Partido Conservador y el Partido Liberal, los partidos políticos tradicionales en Colombia.

2

Por ejemplo, representantes de las mujeres y del movimiento afrocolombiano obtuvieron curules en la Asamblea. El Gobierno también garantizó un mínimo de curules para los representantes de los pueblos indígenas del país.

3 El

Estado social de derecho es un concepto complejo. A pesar de que presenta características similares a las del Estado de bienestar (una forma de gobierno democrático sometido al imperio de la ley, donde el Estado es responsable no solo de la protección de los derechos políticos y civiles, sino también del bienestar material de todos los ciudadanos, a través de la promulgación y la protección de los derechos económicos y sociales), este concepto suele entenderse como un sinónimo del Estado de bienestar (welfare State). En países de habla hispana la noción de Estado de bienestar por lo general se asocia con el sistema de gobierno que se desarrolló en Europa, y más tarde en los Estados Unidos, desde finales del siglo XIX, pero sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial

444

promovería la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la participación política de todos los ciudadanos. en países como el Reino Unido. En este contexto particular, el Estado de bienestar está estrechamente vinculado a una economía keynesiana, que requiere un Estado que intervenga activamente en la economía para garantizar el crecimiento económico y la distribución equitativa de los recursos sociales y económicos. El concepto de Estado de bienestar también está vinculado a todas las críticas que ese sistema de gobierno recibió en los años setenta y ochenta, sobre todo por los economistas liberales que defienden la libertad de los mercados y la no intervención del Estado como requisito para el crecimiento económico y como una garantía de democracia. En consecuencia, el término Estado social de derecho pretende diferenciarse del Estado de bienestar y de las críticas que este ha recibido. El modelo del Estado social de derecho ha sido ampliamente utilizado en muchas Constituciones latinoamericanas, siguiendo el modelo de las Constituciones española y alemana que definen sus regímenes políticos como Estados democráticos y sociales. Tal vez una de las principales diferencias entre el Estado de bienestar y el Estado social de derecho, especialmente en América Latina, es que el primero está asociado al modelo económico keynesiano y una fuerte intervención estatal en la economía y las relaciones sociales, mientras que el segundo permite un modelo económico más flexible y con menos intervención del Estado, que puede ser compatible con economías políticas muy diferentes. Por ejemplo, el neoliberalismo se ha convertido en un patrón predominante de la economía política en la región, y ha sido acomodado, aunque no sin conflictos, en el marco jurídico del Estado social de derecho. Sobre este tema, véase Asa Briggs, “The Welfare State in Historical Perspective”, en 2 European Journal of Sociology (1961); Harold Wilensky, The Welfare State and Equality (University of California Press 1975); Theda Skocpol y John Ikenberry, “The Political Formation of the American Welfare State in Historical and Comparative Perspective”, 6 Annual Reviews of Sociology (1983); Claus Offe, Contradictions of the Welfare State (The MIT Press 1984); Hannu Uusitalo, “Comparative Research on the Determinants of the Welfare State: the State of Art”, 12(4) European Journal of Political Research (1984); Douglas Ashford, The Emergence of the Welfare State (Blackwell Publishers 1986); Gosta Esping-Andersen, The Three Worlds of Welfare Capitalism (Princeton University Press 1990); Thomas Boje, “Welfare State Models in Comparative Research: Do the Models Describe the Reality?”, en Bent Greve (ed.), Comparative Welfare Systems: The Scandinavian Model in a Period of Change (McMillan Press 1996); Giuliano Boloni, “Classifying Welfare States: A Two-Dimension Approach”, 26(3) Journal of Social Policy (1997); Ramón Eduardo Madriñan Rivera, El Estado social de derecho (Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez 1997); Howard Glennerster y John Hills, The State Of Welfare (Oxford University Press 1998); Diego Valadés, Problemas constitucionales del Estado de derecho (UNAM 2002); Julio Alberto Tarazona Navas, El Estado social de derecho y la rama judicial (Ediciones Doctrina y Ley 2002); Mauricio García

445

Con el fin de consolidar este nuevo proyecto de Estado, la Asamblea Nacional Constituyente hizo énfasis en la necesidad de fortalecer la rama judicial a través de la creación de nuevas instituciones y de la garantía de su autonomía e independencia frente a los otros poderes públicos, especialmente frente a la rama ejecutiva. Las instituciones judiciales más significativas que se crearon fueron tres: en primer lugar, la Fiscalía General de la Nación, encargada de la investigación de delitos en el marco del entonces nuevo sistema penal semiacusatorio, inspirado en el modelo estadounidense pero con rasgos del sistema inquisitivo continental europeo; en segundo lugar, el Consejo Superior de la Judicatura, al cual se le asignó la organización y administración de la rama judicial; y en tercer lugar, la Corte Constitucional, a la cual se le encargó garantizar la supremacía e integridad de la Constitución y asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La Constitución también incluyó nuevos mecanismos judiciales para la protección de estos



Villegas, “Democracia y Estado social de derecho: aspiraciones y derechos en el constitucionalismo latinoamericano”, Foro Temático Pdi-Fescol (2004); Anthony Giddens, “Positive Welfare”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Carole Paterman, “The Patriarchal Welfare State”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Friedrich Von Hayek, “The Meaning of the Welfare State”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Giuliano Bonoli, “The Politics of the New Social Policies: Providing Coverage against New Social Risks in Mature Welfare States”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Luca Mannsori y Bernardo Sordi, “El Estado social de derecho en la Constitución”, en Susana Mosquera (coord.), El derecho fundamental de igualdad (Monelos Palestra Editores 2006); Paul Pierson, “The New Politics of the Welfare State”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Thomas Paine, The First Welfare State?, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); Wil Arts y John Gelissen, “Three Worlds of Welfare Capitalism or More? A State-of-the-Art Report”, en Christopher Pierson y Francis G. Castles (eds.), The Welfare State Reader (Polity Press 2006); María del Rosario Huerta Lara, “Los conceptos de Estado social de derecho, bienestar social e interés colectivo”, 18 Revista Letras Jurídicas (2008).

446

derechos, tales como las acciones populares y de grupo (similares a las popular and class actions del sistema jurídico anglosajón)4 y la acción de tutela5 (diseñada para exigir la protección inmediata de derechos fundamentales y cuya instancia judicial superior es la Corte Constitucional). En este sentido, la Constitución amplió el acceso a la justicia constitucional con el fin de garantizar de forma efectiva los derechos constitucionales, el Estado de derecho y la participación democrática.6 Adicionalmente, erigió a la Corte Constitucional como la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional, con amplios poderes y autonomía para revisar la constitucionalidad de las normas expedidas por el Congreso y excepcionalmente por el Ejecutivo. La Constitución estableció un sistema de control de constitucionalidad automático para leyes estatutarias y decretos con fuerza de ley, que le permite a la Corte Constitucional revisar que estas normas respeten los estándares constitucionales formal y materialmente. La Constitución también otorgó a los ciudadanos el derecho a interponer una acción de inconstitucionalidad contra cualquier norma expedida por el Congreso (o contra decretos con fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo) que, a juicio del accionante, vulnere la Constitución. Dado que esta acción es un mecanismo 4

El artículo 88 de la Constitución define las acciones populares y de grupo así: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

5

Según el artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

6

Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007), p. 110.

447

abierto y de fácil acceso,7 no solo funciona como una forma democrática y participativa de ejercer control sobre el poder político, sino también como una herramienta efectiva para proteger derechos fundamentales al permitir demandar normas que vulneren estos derechos. La Corte Constitucional también tiene un papel fundamental en la protección de los derechos de los ciudadanos al actuar como última instancia judicial en las acciones de tutela. Mediante el mecanismo de revisión de las acciones de tutela, la Corte tiene la competencia de seleccionar y revisar discrecionalmente tutelas8 para expedir sentencias que decidan sobre el caso bajo estudio (revocando o confirmando las decisiones de los jueces de instancia) y que además sirvan para fijar precedentes jurisprudenciales sobre la interpretación constitucional de la protección de los derechos fundamentales. Los poderes de control de constitucionalidad que la Constitución le otorgó a la Corte, junto con el activismo progresista de ese tribunal durante las últimas dos décadas, han impulsado un proceso político, jurídico y social que ha constitucionalizado las ramas tradicionales del derecho, así como la vida diaria de los ciudadanos.9 Dicho proceso ha dado lugar al enfrentamiento de dos discursos jurídicos: por un lado, el nuevo constitucionalismo10 7 No requiere de un abogado ni de un caso particular que afecte los derechos del

demandante. Por tanto, es una forma abstracta de control constitucional. Como resultado de esto, las sentencias de la Corte tienen efectos erga omnes: si se declara que una norma viola la Constitución, significa que esta ya no es válida y por ende ya no es parte del sistema jurídico. 8

Todas las sentencias de tutela de jueces y tribunales son enviadas a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

9

Rodrigo Uprimny, Las transformaciones de la administración de justicia en Colombia, en Mauricio García y Boaventura de Sousa Santos (eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, vol. 1 (Colciencias, Ediciones Uniandes, Universidad de Coimbra, Instituto Colombiano de Antropología, Universidad Nacional de Colombia 2001).

10 Cepeda,

supra nota 6; César Rodríguez, La globalización del estado de derecho (Ediciones Uniandes 2009), pp. 54-61; Luis Prieto Sanchís, Justicia cons-

448

o nuevo derecho como lo llaman algunos académicos,11 y por el otro, el formalismo jurídico tradicional, el cual ha prevalecido históricamente en el campo jurídico colombiano. El nuevo constitucionalismo defiende una visión progresista de la Constitución de 1991 y del Estado social de derecho. Este discurso sostiene que bajo el nuevo marco constitucional y político, la Constitución es una norma vinculante que debe prevalecer sobre la legislación para así proteger efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos y garantizar su bienestar social y económico. Por su parte, el formalismo tiene una visión más conservadora de la Constitución y del rol de los jueces. Este discurso sostiene que aunque la Constitución es la norma fundamental del sistema jurídico y tiene carácter vinculante, la rama legislativa es la que tiene la legitimidad democrática y la habilidad para desarrollar y ejecutar los principios y los derechos constitucionales a través de la ley. Además, siguiendo el principio democrático de la separación de poderes, sostiene que el poder judicial debe auto-controlarse y limitarse a interpretar y aplicar la ley siguiendo los estándares fijados por el legislativo. En consecuencia, el formalismo jurídico ve el activismo judicial como algo negativo, como un abuso del poder judicial que amenaza la democracia representativa.12 La perspectiva del nuevo constitucionalismo sobre el significado social y la fuerza vinculante de la Constitución, así como sobre su función social y política, tiene implicaciones importantes: una de ellas es que los jueces, sobre todo los jueces constititucional y derechos fundamentales (Trotta 2003); Miguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s) (Trotta 2003); Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo (Trotta 2007). 11 Diego

Eduardo López Medina, El derecho de los jueces (Legis, Universidad de los Andes; 2ª ed. 2006) (2002), pp. 322-326; Diego Eduardo López Medina, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana (Legis y Universidad de los Andes 2004), pp. 435-441.

12

Christopher G. Buck, “Judicial Activism”, en Gary L. Anderson y Kathryn Herr (eds.), Encyclopedia of Activism and Social Justice, vol. 2 (Sage 2007), p. 786.

449

tucionales encabezados por la Corte Constitucional, tienen el deber constitucional de proteger los derechos fundamentales y los principios del Estado social de derecho. Para cumplir ese deber, los jueces pueden anular o inaplicar leyes promulgadas por el Congreso, ya sea en casos particulares,13 o permanentemente en el caso del control de constitucionalidad que hace la Corte Constitucional. Además, los derechos sociales y económicos tienen la misma importancia que los derechos civiles y políticos, ya que son esenciales para hacer responsable al Estado de la garantía del bienestar social y económico de todos los ciudadanos. Así, los derechos sociales y económicos son justiciables; es deber de los jueces hacerlos cumplir siempre que sea posible. En consecuencia, bajo esta visión, el régimen constitucional colombiano está basado en la justicia social y en el deber del Estado de alcanzarla a través de políticas públicas, pero también a través de la acción judicial, la cual puede contribuir a moldear e implementar dichas políticas. Esta interpretación del régimen constitucional colombiano y del rol que en él tiene el poder judicial es muy afín al activismo judicial progresista, entendido como el poder de los jueces de producir cambios sociales a través de la formulación de políticas14 o, en este caso, de hacer realidad los principios y derechos constitucionales. Este tipo de activismo judicial progresista —que es muy controversial— requiere una justificación legal y teórica, la cual ha sido provista en Colombia por los discursos del nuevo derecho y el nuevo constitucionalismo. Estos discursos —que son defendidos por magistrados y auxiliares judiciales de la Corte Constitucional, otros miembros de la rama judicial, académicos y cada vez más estudiantes de derecho— se basan en

13

Este se conoce como excepción de inconstitucionalidad, figura que se deriva del artículo 4.º de la Constitución: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

14 Buck,

450

supra nota 12.

la idea de que, aunque el derecho ha sido tradicionalmente una herramienta de control social, también es capaz de contribuir al cambio social siguiendo los parámetros de la Constitución y los principios del Estado social de derecho, como la justicia social, la democracia y la libertad. Lo anterior implica que el sistema jurídico no está compuesto solamente por las leyes que los jueces deben aplicar, sino también por reglas y principios constitucionales que tienen prioridad sobre la legislación. Dado que los derechos y principios constitucionales tienden a ser de textura abierta y a entrar en conflicto entre sí en casos particulares, los jueces constitucionales tienen la importante tarea de balancear cuidadosamente tales derechos y principios, así como de adaptarlos al cambio social, con el fin de alcanzar la justicia social y proteger la dignidad de los ciudadanos a través de sus fallos. Dicha tarea requiere un rol activo por parte de los jueces al momento de interpretar y hacer cumplir esos principios y derechos, para lo cual es necesaria su audacia y creatividad. La función principal que el poder judicial —en particular la jurisdicción constitucional— tiene en el Estado social de derecho, así como en los discursos del nuevo constitucionalismo y el nuevo derecho, también supone una noción diferente del precedente judicial: este, al igual que la ley, es considerado como fuente de derecho. En el caso de las sentencias de la Corte Constitucional, estas incluso prevalecen sobre las leyes expedidas por el Congreso. Los discursos del neoconstitucionalismo y del nuevo derecho confrontan los supuestos básicos del formalismo jurídico, que es el discurso legal que ha predominado en América Latina durante siglos.15 Este discurso entiende el derecho como un sistema completo, coherente y autónomo, compuesto principalmente 15

Mauricio García y César Rodríguez, “Law and Society in Latin America: Toward the Consolidation of Critical Sociolegal Studies”, 9(26) Beyond Law, 11 (2003), p. 57.

451

por leyes expedidas por el poder legislativo. Por consiguiente, el sistema jurídico contiene todas las respuestas a los conflictos jurídicos que puedan surgir y, por ende, el rol del poder judicial es aplicar las leyes relevantes en cada caso para resolver tales conflictos. El formalismo jurídico también está asociado a una concepción clásica de la democracia liberal, la cual defiende una separación radical de los poderes públicos, en virtud de la cual la principal fuente de derecho son las reglas promulgadas por el Congreso, mientras que los jueces deben limitarse a aplicarlas a casos concretos mediante un proceso lógico-deductivo. Así, para el formalismo jurídico, el precedente judicial solamente es un criterio auxiliar en la aplicación judicial del derecho.16 La Constitución de 1991 contiene una generosa carta de derechos, la cual incluye no solo derechos civiles y políticos, sino también derechos sociales y económicos —una característica esencial del Estado social de derecho— y una jurisdicción constitucional poderosa, independiente y dotada de un amplio y efectivo conjunto de mecanismos judiciales para proteger los derechos constitucionales. Esto ha acercado a la justicia a las necesidades y expectativas de los ciudadanos de cara a los diferentes tipos de problemas y conflictos que afectan sus vidas y bienestar. Lo anterior ha significado un importante cambio de percepción ciudadana frente a las instituciones estatales, sobre todo porque el sistema judicial tradicionalmente ha sido considerado por los ciudadanos como un aparato costoso, ineficaz, desigual, de difícil acceso y que usualmente beneficia a las élites políticas y económicas. En Colombia, el debate académico y jurídico entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo jurídico es una lucha permanente de ciertos actores (sobre todo académicos del derecho,

16 Daniel Bonilla, “Legal Formalism, Legal Education and the Professional Prac-

tice of Law in Latin America” (2011) (manuscrito sin publicar); López Medina (2006), supra nota 11, pp. 266-269; López Medina (2004), supra nota 11, pp. 129-130.

452

magistrados de las altas cortes, políticos y funcionarios públicos) jerárquicamente situados en el campo jurídico, quienes buscan predominar en dicho campo.17 Por ejemplo, la pregunta sobre quién tiene la última palabra en la interpretación e implementación de las reglas y principios constitucionales es objeto de un intenso debate, ya que de la respuesta depende quién tiene el mayor poder para definir qué es el derecho y cómo debe aplicarse, es decir, quién tiene la llave del sistema jurídico que define y limita al poder político. Teniendo en cuenta el anterior trasfondo, en este texto discutiré cómo el nuevo marco constitucional y el activismo progresista de la Corte Constitucional han aumentado las oportunidades de los ciudadanos de acceder a la jurisdicción constitucional para proteger sus derechos y usar el derecho estratégicamente como herramienta de cambio social y político. Los movimientos y organizaciones sociales, en especial aquellos que representan los intereses de grupos tradicionalmente excluidos y discriminados (como las mujeres, los afrocolombianos, los pueblos indígenas, los miembros de la comunidad LGBTI, los sindicatos, etc.) han aprovechado este amplio acceso a la justicia constitucional para proteger sus derechos constitucionales y su posición social a través de estrategias jurídicas. Sin embargo, este activismo judicial y social ha tenido que enfrentar una fuerte oposición. Los guardianes del orden jurídico tradicional y del dogma que lo sostiene y lo legitima —esto es, el formalismo jurídico— se han opuesto al nuevo constitucionalismo no solamente por una cuestión de principio sino también como una estrategia para mantener su posición jerárquica e influyente en el campo jurídico y su correspondiente visión del mundo. Desde una perspectiva sociojurídica, y siguiendo las ideas de Bourdieu sobre el campo jurídico como un campo social (en

17

López Medina (2006), supra nota 11, pp. 319-326.

453

el que diferentes actores interactúan y luchan para dominar el campo e imponer en él su visión del mundo)18, desarrollaré la hipótesis de que el acceso a la justicia constitucional en Colombia se ha convertido en un prometedor y poderoso mecanismo de redistribución de poder político y social, que ha beneficiado especialmente a aquellos grupos excluidos del debate público y que han sido marginados por un orden social y económico desigual e injusto. Sin embargo, esta conquista está en riesgo permanente por la oposición de actores e ideologías que tienden a defender el statu quo. Estos representan un gran desafío para la consolidación del nuevo constitucionalismo y su estrategia de alcanzar transformaciones sociales y políticas a través de la aplicación directa de la Constitución y de la justiciabilidad de los derechos sociales y económicos. Para demostrar esta hipótesis, dividiré mi argumento en cuatro secciones. En la primera sección, teniendo en cuenta los principales problemas de acceso a la justicia en Colombia, y que la jurisdicción constitucional busca enfrentar —especialmente la congestión y morosidad de la justicia y su ineficacia para resolver conflictos sociales—, describiré el desempeño de la Corte Constitucional frente al acceso a la justicia, el control del poder político y la protección de los derechos de los ciudadanos, principalmente a través de las acciones públicas de inconstitucionalidad y las tutelas, que son los principales mecanismos con que cuentan los ciudadanos para acceder a la justicia constitucional. La intensa actividad de la Corte Constitucional, particularmente en lo relacionado con la acción de tutela, muestra la amplia accesibilidad de la jurisdicción constitucional, especialmente para personas y grupos desaventajados que tienen un acceso limitado o nulo a la justicia ordinaria o a los debates de política pública que afectan sus derechos e intereses. La actividad de la 18

Pierre Bourdieu, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en La fuerza del derecho (Ediciones Uniandes, Instituto Pensar-Pontificia Universidad Javeriana, Siglo del Hombre Editores 2000).

454

Corte también indica el alcance de su función en la protección de los derechos fundamentales y del nuevo orden constitucional, así como en la transformación del discurso jurídico. En ese sentido, las sentencias de la Corte no solo son abundantes, sino que muchas de ellas también tienen un impacto instrumental y simbólico en los debates públicos más importantes y en las luchas políticas por el cambio social. Así, diferentes movimientos sociales han acudido a la jurisdicción constitucional como parte de una estrategia más amplia para alcanzar sus metas políticas y la emancipación social. En la segunda sección discutiré cómo algunas condiciones particulares de escala global y local —entre ellas la expansión de un nuevo constitucionalismo y activismo judicial progresista en diferentes países (especialmente del Sur Global), un nuevo marco constitucional y el surgimiento en Colombia de una visión del derecho novedosa y progresista— han favorecido el activismo judicial de la Corte Constitucional y la constitucionalización del derecho y de la vida diaria de los ciudadanos, lo cual a su vez ha transformado el campo jurídico y ha afectado la lucha entre dos visiones opuestas del derecho y de su rol social y político: el formalismo jurídico y el nuevo constitucionalismo. En la tercera sección evaluaré el impacto y los límites del activismo de la Corte Constitucional frente a los cambios sociales y la emancipación de grupos tradicionalmente excluidos por el sistema jurídico y por el sistema político. Sostendré que a pesar de sus límites y dificultades, el activismo de la Corte se ha convertido en un activismo prudente y de principios, que busca hacer cumplir la Constitución, alcanzar la justicia social y fortalecer la democracia deliberativa, más que amenazarla, al estimular el debate político y contribuir a superar bloqueos institucionales que dificultan el diseño e implementación de políticas públicas que enfrenten la injusticia social. En la cuarta y última sección, analizaré las oportunidades y retos que enfrentan la Constitución, la jurisdicción constitucional

455

y el nuevo constitucionalismo para continuar siendo importantes agentes de cambio social.

1. Acceso a la justicia constitucional: el funcionamiento de la jurisdicción constitucional

1.1. Los principales problemas de acceso a la justicia en Colombia Los principales problemas de acceso a la justicia en Colombia han sido ampliamente diagnosticados en distintos estudios e investigaciones académicas. Estos son principalmente: una sobrecarga significativa de trabajo en todas las jurisdicciones, lo cual resulta en altas tasas de ineficacia, lentitud e impunidad. Según Uprimny, García y Rodríguez —quienes replican la pirámide de la litigiosidad de Galanter en el contexto colombiano—, en 1997 alrededor del 52,2% de los conflictos justiciables en zonas urbanas fueron llevados ante los tribunales; en esos casos, más del 50% de los usuarios experimentaron dificultades para acceder a la justicia o definitivamente no pudieron acceder a ella; el 10,5% de los usuarios accedieron a la justicia con dificultades (por ejemplo, les costó entender las complejidades jurídicas, se vieron limitados por aspectos legales y los costos económicos de los procesos judiciales, les fue difícil escoger y pagar un abogado, etc.); el 4,3% no accedieron a la justicia porque sus reclamos no fueron escuchados; y el 37,5% no continuaron con el proceso judicial porque percibieron dificultades para llevarlo a buen término.19

19

Rodrigo Uprimny, César Rodríguez y Mauricio García, “Las cifras de la justicia”, en Rodrigo Uprimny, César Rodríguez y Mauricio García (eds.), ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia (Norma 2006), p. 351.

456

Aunque hay una brecha significativa entre las demandas sociales de justicia y la respuesta efectiva del Estado mediante el sistema judicial, este no es el único contratiempo del acceso a la justicia: la reducida oferta judicial que provee el Estado hace que la justicia sea un bien escaso, que se torna costoso, selectivo y excluyente. Por ejemplo, la justicia civil no sirve al bien común sino a los intereses privados de los demandantes frecuentes20 —usualmente grandes empresas— que pueden cooptarla debido a su gran capital económico, social y cultural. Estos demandantes tienen dinero para pagar las mejores firmas de abogados, quienes rutinariamente llevan sus casos ante la justicia. Para estos actores, una derrota ocasional en los tribunales no significa tanto como para una persona que solamente acude a la justicia de manera ocasional —aquellos a quienes Galanter llama demandantes ocasionales— y que tiene mucho más por perder que un demandante frecuente.21 Así, el tipo de proceso judicial que sobrecarga a los tribunales civiles son los procesos ejecutivos, en virtud de los cuales las empresas buscan recuperar con creces el dinero adeudado por miles de deudores.22 Un ejemplo diciente de la desigualdad en el acceso a la justicia ordinaria en favor de los actores poderosos y del activismo de la Corte Constitucional para compensar dicha desigualdad es el caso de la crisis del sistema financiero que golpeó a Colombia a finales de los años noventa. Esta crisis afectó seriamente a los deudores hipotecarios —alrededor de 200 mil familias23— que no pudieron seguir pagando los intereses crecientes de sus hi-

20

Marc Galanter, “Litigation in America”, UCLA Law Review 31(1) (1983).

21 Galanter,

supra nota 20.

22 Uprimny, Rodríguez y García, supra nota 19, pp. 343; 345-347; 351-352; Uprim-

ny, supra nota 9, pp. 273-274; César Rodríguez, La justicia civil y de familia, en Mauricio García y Boaventura de Sousa Santos, supra nota 9. 23

Rodrigo Uprimny y Mauricio García, “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”, en Mauricio García y Boaventura de Sousa Santos (eds.), Emancipación social y violencia en Colombia (Norma 2004), p. 488.

457

potecas y comenzaron a perder sus casas en procesos ejecutivos. Dicho caso dio pie a uno de los más notables ejemplos del activismo de la Corte Constitucional frente a los derechos sociales. Dado que el Gobierno y el Congreso no fueron muy receptivos frente a las demandas de los deudores, estos crearon organizaciones sociales y con el apoyo de abogados interpusieron cientos de tutelas contra bancos y entidades financieras y demandaron la constitucionalidad de las normas que regulaban el mercado hipotecario, reclamando la protección de su derecho fundamental a una vivienda digna. Entre 1998 y 2000, al revisar cientos de expedientes de tutelas interpuestas por los deudores hipotecarios, la mayoría de las veces la Corte falló en contra de los bancos y entidades financieras y amparó el derecho social a la vivienda de los deudores en una época de crisis financiera y altas tasas de desempleo. En consecuencia, la Corte ordenó a los bancos revisar los intereses y las deudas de los afectados por la crisis.24 La Corte también esgrimió un audaz y muy criticado activismo,25 ya que al revisar la constitucionalidad de las leyes que regulaban el mercado de financiación de vivienda, sentenció que estas violaban la Constitución, y por ello ordenó al Congreso expedir en un término de 7 meses una nueva regulación de acuerdo con los estándares fijados por la propia Corte.26 24

Véase, entre otras, sentencias T-1188 de 2005; T-1255 de 2005; T-258 de 2006; T-363 de 2006.

25

Corporaciones financieras, grupos empresariales, el Gobierno, miembros del Congreso y varios economistas acusaron a la Corte de exceder sus competencias, de violar la separación de poderes y de carecer del conocimiento técnico para tomar decisiones económicas informadas. Véase Uprimny y García, supra nota 23, p. 489; César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia (Dejusticia 2010), p. 28; Sergio Clavijo, Fallos y fallas de la Corte Constitucional. El caso de Colombia 1991-2000 (Alfaomega 2001); Salomón Kalmanovitz, Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia (Norma 2001).

26

Véase sentencia C-700 de 1999; Uprimny y García, supra nota 23, p. 489; Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 11.

458

1.2. El desempeño de la jurisdicción constitucional La creación de la Corte Constitucional como órgano independiente y especializado a cargo de la protección de los derechos de los ciudadanos fue un símbolo del fortalecimiento de la jurisdicción constitucional que propició la Constitución de 1991. Esto ocurrió en un contexto de acceso desigual y restringido a la justicia. Por ello, la creación de la Corte produjo un aumento increíble en la demanda social de la justicia constitucional. Esta demanda fue facilitada por el hecho de que ahora todos los ciudadanos tenían en sus manos una serie de mecanismos judiciales efectivos, sencillos y de bajo costo: la tutela y la acción de inconstitucionalidad, pero también las acciones populares y de grupo. De acuerdo con las gráficas que se presentan a continuación —que infortunadamente no cubren los veinte años de existencia de la Corte—, el acceso de los ciudadanos a la justicia constitucional para solicitar la protección de sus derechos es un fenómeno con tendencia al aumento. Este es especialmente el caso de la tutela, cuya demanda social se ha incrementado de forma sostenida a través de los años. Entre 1993 y 2004 el número de tutelas interpuestas pasó de 20.000 a 198.000, es decir, se incrementó casi diez veces (véase Figura 1).27 El porcentaje de tutelas interpuestas entre 1994 y 2004 ha aumentado y es significativo sobre todo si se lo compara con las entradas de la justicia ordinaria28 y de la justicia administrativa.29 En comparación con la justicia ordinaria, el número de tutelas interpuestas en 1994 representó un 2,65% del total, mientras que las entradas de casos a la justicia ordinaria fueron el 97,35%. En 2004, las entradas por tutelas pasaron a ser un 13,57% y las de la justicia ordinaria descendieron a 86,43% (véase Figura 2). 27 Uprimny,

Rodríguez y García, supra nota 19, p. 354; Cepeda, supra nota 6.

28

La justicia ordinaria en Colombia incluye la justicia civil, la justicia de familia, la justicia penal y la justicia laboral.

29

La justicia contencioso administrativa resuelve los conflictos entre los ciudadanos y el Estado.

459

Figura 1. Número de tutelas interpuestas (1992-2004) 250000 200000 150000 100000 50000

1992 1999

1993 2000

1994 2001

1995 2002

1996 2003

1997 2004

2004

2003

2002

2001

2000

1999

1998

1997

1996

1995

1994

1993

1992

0

1998

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (2007).

Figura 2. Proporción entre tutelas y entradas a la justicia ordinaria 120% 100% 80% 60% 40% 20% 0%

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Porcentaje justicia ordinaria

Porcentaje tutelas

Fuentes: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007); Consejo Superior de la Judicatura, Estadísticas judiciales (CSJ 2007).

460

En cuanto a la justicia administrativa, la proporción de tutelas interpuestas frente al total es incluso más alta. En 1994 las entradas por tutelas correspondieron al 52,57% del total, mientras que el resto de las entradas de casos a la justicia administrativa fue de 47,43%. En 2004 el porcentaje de tutelas aumentó a 76,7% y el de entradas ordinarias fue de 25,31% (véase Figura 3).30 Figura 3. Proporción entre tutelas y entradas a la justicia administrativa 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Porcentaje justicia administrativa

Porcentaje tutelas

Fuentes: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007); Consejo Superior de la Judicatura, Estadísticas judiciales (CSJ 2007).

La carga de trabajo de la Corte Constitucional también se ha incrementado durante las últimas dos décadas, tal y como lo muestran las cifras de las decisiones de la Corte en ese lapso. El número de tutelas que la Corte ha revisado excede de lejos el número de sentencias de constitucionalidad. El total anual de estas últimas aumentó sostenidamente hasta llegar a un pico en

30 Cepeda,

supra nota 6; Consejo Superior de la Judicatura, Estadísticas judiciales (CSJ 2007).

461

el año 2000 (de 396 sentencias) y luego descendió gradualmente hasta llegar a 182 fallos en 2010 (véase Figura 4). Figura 4. Sentencias de revisión de tutela y de control de constitucionalidad decididas por la Corte Constitucional (1992-2010) 1400 1200 1000 800 600 400 200

Tutelas

2009

2008

2007

2006

2005

2004

2003

2001

2002

2000

1999

1998

1997

1996

1995

1994

1993

1992

Año

0

Control

Fuente: Corte Constitucional, Estadísticas (12 de octubre de 2011), http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/CONSOLIDADO%20ESTADISTAS%201992-2011.htm.

El número total de sentencias falladas por la Corte Constitucional en 1992 fue de 234, mientras que en 2010 fue de 999. Esta cifra aumentó gradualmente desde 1997 hasta que alcanzó un pico en 2000 y luego descendió y se estabilizó en un promedio de entre 1000 y 1200 sentencias anuales (véase Figura 5).31

31

Corte Constitucional, Estadísticas (12 de octubre de 2011), http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/CONSOLIDADO%20ESTADISTAS%20 1992-2011.htm

462

Figura 5. Número total de sentencias de la Corte Constitucional (1992-2010) 1800 1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0

Año 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Fuente: Corte Constitucional, Estadísticas (12 de octubre de 2011) http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/CONSOLIDADO%20ESTADISTAS%201992-2011.htm.

1.3. El desempeño de la Corte Constitucional en relación con la tutela

Como se aprecia en las figuras anteriores, entre 1998 y 2000 hubo un aumento notable de la demanda social de justicia constitucional, particularmente de acciones de tutela. Como se muestra arriba, este fue un periodo de profunda crisis económica y financiera en Colombia, la cual siguió una tendencia global disparada por la crisis de los mercados de Rusia, Argentina y de varios países del sudeste asiático.32 Los ciudadanos colombianos acudieron entonces a la tutela para reclamar la protección de sus derechos sociales y económicos, que estaban siendo seriamente vulnerados por las altas tasas de desempleo y la regresividad de las políticas de seguridad social. Aunque la Constitución establece 32

Joseph Stiglitz, Globalization and Its Discontents (W.W. Norton 2002).

463

que la tutela solamente procede para la protección de derechos fundamentales —que son básicamente derechos civiles y políticos—, la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconoció desde 1992 que los derechos sociales y económicos también son justiciables vía tutela cuando están en conexidad con algún derecho fundamental —como la vida o la dignidad humana— en un caso concreto.33 Esta situación se refleja en la proporción de derechos sociales y económicos cuya protección ha sido reclamada por los ciudadanos a través de la tutela. Los datos disponibles —que son limitados— muestran que entre 1995 y 2003 hubo un aumento de reclamaciones por derechos sociales; en 2003 los casos en los que hubo reclamaciones por derechos sociales fueron la mayoría, con un 39,8% del total; en 1995 ese porcentaje había sido de 26,2% y en 1999 de 34,5% (véase Figura 6).34 La popularización del uso de la tutela y el tipo de derechos que los ciudadanos reclaman a través de este mecanismo ilustran cómo el acceso a la justicia constitucional se ha convertido en una estrategia para reemplazar —al menos parcialmente— la justicia ordinaria, ya que el acceso a esta última es muy limitado, particularmente en épocas de crisis económica y social. Un alto porcentaje de las tutelas interpuestas entre 1992 y 1996 se referían a pequeñas causas que debían ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios, pero que no lo fueron ya que estos son ineficaces, costosos y de difícil acceso.35 Adicionalmente, la tutela ha demostrado ser una forma efectiva de garantizar los estándares mínimos de vida digna que definen al Estado Social de Derecho. Siguiendo los parámetros del nuevo constitucionalismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 33

Véanse sentencias de la Corte Constitucional T-002 de 1992 y T-042 de 1992.

34 Cepeda,

supra nota 6. Véase también Uprimny, Rodríguez y García, supra nota 19, p. 359; Mauricio García y César Rodríguez, “La acción de tutela”, en Mauricio García y Boaventura de Sousa Santos, supra nota 9, pp. 424-425.

35

García y Rodríguez, supra nota 34, pp. 448-450.

464

ha reconocido la justiciabilidad de los derechos sociales y económicos, pues la Constitución es considerada una norma vinculante y no un mero manifiesto político. Figura 6. Proporción de derechos reclamados vía tutelas (1995-2003) 70%

60%

50%

40%

30% 20%

10%

0%

1995-2003

Salud Igualdad

Petición Trabajo

1995-2003

1995-2003

Debido proceso

Seguridad social y mínimo vital

Educación

Vida

Intimidad y buen nombre

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007).

A pesar del activismo progresista de la Corte Constitucional en materia de tutela y de protección de derechos fundamentales, la información disponible muestra que la Corte ha sido cautelosa al conceder tutelas, sobre todo por razones procesales. Durante sus primeros años de existencia, la Corte negó la mayoría de tutelas que revisó. Esto no es sorprendente, pues la tutela era entonces un mecanismo judicial nuevo para los ciudadanos. Por ende, en sus comienzos la Corte seleccionaba casos no tanto para proteger derechos, sino para fijar precedentes constitucionales

465

sobre el uso adecuado de la tutela.36 En los años posteriores, a medida que los ciudadanos fueron conociendo más el mecanismo de la tutela, la Corte concedió más tutelas y negó menos. En promedio, la Corte concede la mitad de las tutelas que revisa. Esto sugeriría que un criterio importante para la selección de casos de tutela en la Corte ha sido la protección de derechos para aclarar su alcance y contenido (véase Figura 7). Figura 7. Tutelas concedidas y negadas por la Corte Constitucional (1992-1997) 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%

1992

1993

1994

Tutelas concedidas

1995

1996

1997

Tutelas negadas

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007).

36

La tutela es un mecanismo excepcional que, de acuerdo con la Constitución, solo puede usarse cuando no hay otro mecanismo judicial disponible para proteger los derechos del accionante. También puede usarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

466

La información disponible también muestra que la Corte Constitucional solo es capaz de revisar un porcentaje muy bajo del total de tutelas que recibe: el promedio de tutelas revisadas entre 1992 y 2004 fue de 2,2% (véanse Figuras 8 y 9).37 Figura 8. Tutelas recibidas y revisadas por la Corte Constitucional (1992-2004) 200000

150000

100000

50000

0 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Tutelas recibidas

Tutelas revisadas

Fuente: Manuel José Cepeda, “La Corte Constitucional: un balance estadístico positivo”, en La Corte Constitucional. El año de la consolidación 9 (Observatorio de Justicia Constitucional. Balance jurisprudencial de 1996) (Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes 1998); Libardo Ariza, “La Corte en números: un balance estadístico”, en Derecho Constitucional. Perspectivas críticas (Manuel José Cepeda ed.), (Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes 1999), p. 440.

37 Cepeda,

supra nota 6.

467

Figura 9. Porcentaje de tutelas revisadas por la Corte Constitucional (1992-2004) 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007).

No obstante, hay un contraste muy significativo entre el porcentaje de tutelas que concede la Corte Constitucional y el porcentaje de tutelas que conceden las altas cortes de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa (la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, respectivamente). Aunque no hay mucha información disponible al respecto, la poca que hay muestra que entre 1992 y 1995 el Consejo de Estado solamente concedió el 8,31% de las tutelas que revisó, mientras que la Corte Suprema de Justicia solamente concedió el 6,34%.38 Como se

38

Libardo Ariza, “La Corte en números: un balance estadístico”, en Manuel José Cepeda ed., Derecho constitucional. Perspectivas críticas (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre 1999), p. 440.

468

verá en la siguiente sección, esta abrumadora diferencia revela una clara división entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por un lado, y la Corte Constitucional, por el otro. Mientras que la Corte Suprema y el Consejo de Estado parecen desconfiar del uso amplio de la tutela al considerar que esta puede poner en riesgo el Estado de derecho, la seguridad jurídica y la separación de poderes, la Corte Constitucional es una firme defensora de este mecanismo por su contribución a la protección efectiva de los derechos y la justicia material. Así, los magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado parecen estar más cerca del formalismo jurídico y más comprometidos con las normas promulgadas por el Congreso, mientras que los de la Corte Constitucional parecen privilegiar una visión más progresista —y constitucionalizada— del derecho, la cual supone la defensa de la aplicación directa de la ­Constitución y la justiciabilidad de los derechos sociales y económicos.

1.4. El desempeño de la Corte Constitucional en relación con la revisión de constitucionalidad de las normas

Antes de cerrar esta sección es importante destacar que la revisión de la constitucionalidad de las normas también es una parte importante de la actividad de la Corte Constitucional. Aunque en comparación con los fallos de tutela los fallos de constitucionalidad representan un porcentaje considerablemente bajo (véase Figura 10), esta labor representa una forma muy importante de control constitucional de las normas promulgadas por el Congreso y excepcionalmente por el Ejecutivo; además, también es un mecanismo efectivo para proteger los derechos e intereses de grupos excluidos del debate democrático que debería tener lugar en el Congreso.

469

Figura 10. Sentencias de tutela y de constitucionalidad de la Corte Constitucional (1992-2011*) Sentencias de control de constitucionalidad 27,40% Tutelas 72,60%

Fuente: Corte Constitucional, Estadísticas (12 de octubre de 2011), http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/CONSOLIDADO%20ESTADISTAS%201992-2011.htm. *Hasta julio 31 de 2011.

Entre 1992 y 2011 la Corte Constitucional expidió 5.151 sentencias de control de constitucionalidad. En el 62% de esos casos, la Corte decidió que las normas revisadas eran constitucionales, mientras que en el 24% de los casos declaró la inconstitucionalidad de las normas que revisó. En el 6% de los casos la Corte declaró la constitucionalidad de las normas revisadas, siempre y cuando se interpretaran de acuerdo con los parámetros que la Corte fijara en cada sentencia (constitucionalidad condicionada)39 (véase Figura 11). Las sentencias de la Corte en las últimas dos décadas también muestran que pese a las críticas que señalan que el activismo de la Corte frecuentemente pone en riesgo la autonomía de la rama legislativa, el alto tribunal ha sido muy cauteloso al controlar la facultad legislativa del Congreso y del Ejecutivo y ha tenido cuidado de no poner en riesgo el Estado de derecho y la seguridad jurídica, dos conceptos tan apreciados por el formalismo jurídico.

39

Corte Constitucional, supra nota 31.

470

Figura 11. Control constitucional de normas jurídicas (1992-2004) Objeciones presidenciales Control automático de constitucionalidad

2,50%

14,70% Acción pública de constitucionalidad 88,80%

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007).

También es importante destacar que la gran mayoría de las sentencias de control de constitucionalidad son el resultado de acciones públicas de inconstitucionalidad promovidas por ciudadanos. El porcentaje de este tipo de sentencias (82,8%) es mucho mayor que el de las sentencias que se originan en controles de constitucionalidad automáticos (14,7%)40 o por objeciones presidenciales (2,5%) (véase Figura 12).41

40

La Constitución establece que la Corte Constitucional ejercerá de oficio y obligatoriamente el control de constitucionalidad de las siguientes normas: leyes que aprueben tratados internacionales, plebiscitos y referendos, las leyes estatutarias (que regulan asuntos de derechos fundamentales y electorales) y los decretos legislativos aprobados por el ejecutivo.

41

La Corte Constitucional tiene que pronunciarse sobre las objeciones que el Presidente pueda tener frente a los proyectos de ley que son enviados por el Congreso para su sanción, con el argumento de que violan la Constitución.

471

Figura 12. Sentencias de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional (1992-2004) Constitucionalidad condicionada

Inhibitorio 287

219

Inconstitucional 842

Constitucional 2162

Fuente: Manuel José Cepeda, Polémicas constitucionales (Legis 2007).

Las cifras anteriores muestran cómo los ciudadanos han aprovechado la accesibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad para proteger derechos e intereses que no fueron tenidos en cuenta en los debates legislativos que dieron origen a las leyes que demandan y que eventualmente la Corte revisa. Este tipo de control constitucional que ejerce la Corte sobre las normas se convierte entonces en una herramienta valiosa para promover una democracia más deliberativa e incluyente, ya que tradicionalmente los grupos excluidos y marginales, así como los movimientos sociales y organizaciones no gubernamentales que abogan por sus derechos, recurren a la Corte no simplemente para cuestionar una ley, sino para ser escuchados y reconocidos.42 Aunque no hay información sistematizada y disponible que indique qué tipo de individuos, actores o movimientos sociales han interpuesto acciones de inconstitucionalidad y acciones de tutela durante las últimas dos décadas, sí es evidente que las sentencias de la Corte han sido instrumentales para lograr el 42

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25; Julieta Lemaitre, El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores 2009).

472

avance de las luchas políticas y la emancipación social de distintos grupos de la población colombiana tradicionalmente excluidos o discriminados. Estos grupos han llevado a la Corte casos estructurales, solicitando la protección de sus derechos fundamentales, los cuales han sido ignorados por las ramas legislativa y ejecutiva. Los casos estructurales son aquellos en los que: hay una afectación o violación de los derechos de un número significativo de personas; distintas entidades del Estado son responsables de dichas violaciones por carecer de una política definida para atender el problema o por contar con una política ineficaz; derivan en fallos complejos en los que las órdenes de las cortes van dirigidas a distintas entidades del Estado con el fin de que se protejan los derechos de toda la población afectada por el problema y no solo los derechos de los demandantes.43 Por lo tanto, aun cuando estos casos no representan la mayoría de las sentencias de la Corte Constitucional, no son ejemplos meramente anecdóticos: su impacto social es innegable en tanto que revelan las luchas por el poder político y la emancipación social de importantes grupos de la sociedad colombiana, muchos de los cuales representan a miles e incluso millones de personas que han sido víctimas de distintas formas de exclusión. Hay varios ejemplos que ilustran este punto. Uno de los más dramáticos es el de las víctimas del desplazamiento forzado a causa del conflicto armado,44 que según las cifras de 200945 cons-

43

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 16.

44

Durante más de cuatro décadas ha habido en Colombia un conflicto armado entre guerrillas de izquierda que pretenden tomarse el poder, el Estado y grupos paramilitares de derecha que combaten a la guerrilla y que son apoyados por narcotraficantes, terratenientes, élites locales y miembros de las fuerzas armadas. Para derrotar a su respectivo enemigo y privarlo de su apoyo social, estos grupos armados han empleado estrategias para aterrorizar a la población que violan el derecho internacional humanitario y han producido graves crisis humanitarias, tales como asesinatos selectivos, masacres, desplazamientos y desapariciones forzadas.

45

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 13.

473

tituyen una población de alrededor de 3 millones de personas —el 7% de la población colombiana. A pesar del hecho de que Colombia es el segundo país del mundo con la mayor población desplazada —el primero es Sudán—, el Estado colombiano no tenía una política pública adecuada para proteger los derechos de esta población, que es extremadamente vulnerable. Por esta razón, y tras revisar decenas de casos de tutela de personas y familias desplazadas, la Corte Constitucional expidió la sentencia T-025 de 2004, en la cual declaró que la situación de la población desplazada constituía un estado de cosas inconstitucional,46 debido a la violación masiva y sistemática de sus derechos como resultado de las deficiencias de diseño e implementación de la política pública destinada a atender dicha situación. Ese estado de cosas reflejaba un bloqueo institucional y político que requería la intervención de la Corte. Sentencias anteriores que habían declarado el estado de cosas inconstitucional no tuvieron mucho éxito,47 en buena parte 46

La Corte ha declarado el estado de cosas inconstitucional en distintos casos, como el de la situación de las prisiones (sentencia T-153 de 1998). Según la jurisprudencia de la Corte, un estado de cosas inconstitucional es un conjunto de hechos, acciones u omisiones que resultan en una violación masiva y sistemática de los derechos fundamentales de un grupo de personas. Las acciones u omisiones de una o de varias autoridades públicas pueden causar esta situación. Esto revela fallas estructurales o la ausencia total de una política pública que proteja los derechos que están siendo vulnerados. Véase Libardo Ariza, “La realidad contra el texto: una aproximación al estado de cosas inconstitucional”, 4 Revista Tutela, Acciones populares y de cumplimiento (2000); Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 40.

47

La sentencia de la Corte sobre el sistema penitenciario es un ejemplo de esto. El hacinamiento y la violación masiva de los derechos fundamentales de la población reclusa continúan sin disminuir, a pesar de la sentencia de la Corte. El Gobierno colombiano ha cumplido con la orden de la Corte de construir nuevas prisiones a un alto costo (alrededor de 500 millones de dólares) pero sin mejorar los estándares de vida de los internos y sin cambiar una política criminal que abusa del uso de la prisión. En consecuencia, todavía existe un alto nivel de hacinamiento carcelario (alrededor del 40%). Véase Libardo Ariza y Manuel Iturralde, Los muros de la infamia. prisiones en Colombia y América Latina (Ediciones Uniandes, CIJUS 2011).

474

porque las órdenes de la Corte en esos fallos eran excesivamente numerosas y detalladas, por lo que muchas veces las autoridades requeridas no las cumplían —o no estaban dispuestas a hacerlo.48 Por ello, en la sentencia T-025 de 2004 la Corte expidió órdenes muy concretas que debían ser cumplidas por las autoridades públicas con la participación de la sociedad civil, y además mantuvo la jurisdicción sobre el caso para vigilar la implementación de dichas órdenes. Tras la expedición del fallo, la Corte ha expedido alrededor de 100 autos de seguimiento y ha llevado a cabo catorce audiencias públicas para discutir con las entidades estatales y con la sociedad civil el estado de avance en la implementación de las órdenes.49 Hay otros ejemplos ilustrativos de casos estructurales que involucran luchas por emancipación social y que confrontan bloqueos institucionales y políticos de entidades estatales que no cumplen o no quieren cumplir las normas y políticas que protegen los derechos de grupos significativos de la población colombiana. El sistema político colombiano —en gran parte influenciado y presionado por una visión del mundo conservadora y autoritaria compartida por una parte considerable de la sociedad, o al menos de algunos de los grupos más influyentes de la misma— ha sido renuente a proteger los derechos de las minorías (como la comunidad LGBTI y objetores de conciencia), de los grupos tradicionalmente discriminados (como las mujeres, los pueblos indígenas y la población afrocolombiana) y estigmatizados (como la población carcelaria), o simplemente decisiones vitales que van en contra de los valores morales de la 48

Las autoridades públicas requeridas en las sentencias a menudo no tenían la capacidad institucional ni los recursos financieros para cumplir con las órdenes de la Corte, que eran bastante específicas y ambiciosas. Además, era frecuente que esas autoridades no tuvieran la voluntad política para obedecer las sentencias de la Corte por considerarlas una forma inaceptable de activismo judicial que interfiere con sus funciones legales. Sobre este tema volveré en la siguiente sección del texto.

49

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, pp. 14-15.

475

supuesta mayoría (por ejemplo, el consumo de drogas ilegales, el aborto o la eutanasia). En todos estos casos, los individuos y las organizaciones sociales han acudido a la Corte Constitucional para demandar las acciones y omisiones del Gobierno que han violado o que no han protegido sus derechos. En respuesta a estas demandas sociales —que se traducen en acciones judiciales de casos estructurales y de litigio estratégico interpuestas por organizaciones sociales y académicas (que a menudo trabajan juntas)— la Corte Constitucional ha proferido múltiples fallos: ha dictaminado que el aborto es legal en determinadas circunstancias, teniendo en cuenta que criminalizar a una mujer por decidir poner fin a su embarazo viola su autonomía y dignidad;50 que la eutanasia es legal en determinadas circunstancias para proteger la libertad y la dignidad de las personas que han decidido poner fin a su vida;51 que los homosexuales tienen los mismos derechos y obligaciones de los heterosexuales, incluyendo el derecho de formar una familia y casarse;52 que los pueblos indígenas y las comunidades negras tienen el derecho a ser consultados antes de que el Estado tome una decisión legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses y formas de vida;53 que el consumo de drogas ilegales no puede ser penalizado, pues quienes consumen hacen una elección libre y personal que no está afectando a los demás;54 o que la población penitenciaria tiene el derecho a vivir en condiciones dignas.55 Todos estos ejemplos muestran cómo el acceso a la justicia constitucional se ha convertido en un poderoso mecanismo de

50

Sentencia C-355 de 2006.

51

Sentencia C-239 de 1997.

52

Sentencia C-577 de 2011.

53

Sentencia C-030 de 2008, entre otras.

54

Sentencia C-221 de 1994.

55

Sentencia T-153 de 1998.

476

participación democrática, que representa una alternativa frente a los deficientes debates públicos que se dan en el Congreso.56 Así, en este panorama, el acceso a la justicia constitucional es una forma efectiva de proteger los derechos constitucionales, especialmente de grupos excluidos, en particular cuando sus estándares mínimos no estén siendo protegidos eficazmente por la ley. De igual forma, es un mecanismo para promover un debate democrático a través de la intervención directa de la Corte Constitucional con el fin de movilizar al Gobierno y al Congreso hacia la materialización de políticas sociales que garanticen la igualdad material.57 Las sentencias de la Corte en temas como el aborto, la eutanasia y el matrimonio de parejas del mismo sexo, entre otras, han protegido los derechos de las respectivas poblaciones afectadas y al mismo tiempo han exhortado al Congreso a promulgar normas que regulen íntegramente dichos derechos siguiendo los estándares constitucionales fijados por la Corte. Sin embargo, el activismo progresista de la Corte no ha estado exento de polémica. Como se explicará en la sección siguiente, el Gobierno colombiano, el Congreso, los miembros de la élite judicial —sobre todo magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado—, una parte de la academia jurídica, así como algunos abogados, economistas y sectores de la opinión pública, han criticado el activismo de la Corte, calificándolo como populista e ingenuo.58 Algunos incluso han propuesto reformas constitucionales con el fin de recortar las atribuciones de la Corte, pero hasta ahora no han tenido éxito. De todos modos, estos intentos de reforma ponen de manifiesto una lucha políti56

Helena Alviar, “Uso y límites de la acción pública de inconstitucionalidad en Colombia”, en Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre (eds.), Teoría constitucional y políticas públicas. Bases críticas para una discusión (Universidad Externado de Colombia 2007), pp. 480-481; Mauricio García y Rodrigo Uprimny, “La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte?”, 15 Revista de Derecho Público (2002), p. 280.

57

García y Uprimny, supra nota 56, p. 281.

58 Uprimny

y García, supra nota 23, p. 476.

477

ca y jurídica entre el formalismo legal, que defiende el statu quo del campo jurídico colombiano, y el nuevo constitucionalismo, que busca convertirse en el discurso predominante en el campo.

2. El activismo de la Corte Constitucional y la lucha entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo jurídico

El activismo de la Corte Constitucional frente a la protección de los derechos fundamentales y el control del poder político para defender el Estado social de derecho, ha revolucionado el discurso jurídico y el papel de los jueces en la sociedad colombiana. Dicha transformación no ha sido una cuestión pacífica. Varios actores del campo jurídico distintos de la Corte, tales como abogados, jueces de bajo y alto rango, académicos, políticos y funcionarios judiciales, entre otros, también han participado en este debate. Sus argumentos no solo han girado en torno a temas jurídicos, sino también, y fundamentalmente, en torno a cuestiones ideológicas y políticas con respecto al papel de los jueces en el Estado social de derecho, la concepción y el alcance de los derechos fundamentales, así como el adecuado control del poder político y el Estado de derecho. Estos conflictos no son solamente ideológicos, sino que también son luchas por el predominio de los actores jerárquicamente situados en el campo jurídico, que utilizan su capital económico, social y cultural con el fin de mejorar su posición en el campo e imponer sus intereses y visiones del mundo.59 Por lo tanto, las discusiones sobre el papel de la jurisdicción constitucional, el activismo de los jueces, la justiciabilidad de los derechos sociales y económicos, entre otros temas de disputa en el campo jurídico, son también objeto de la disputa ideológica y política que definen el habitus y la configuración del campo.60 59 Bourdieu, 60

supra nota 18, pp. 196-199.

Ibid., pp. 167-171.

478

Desde esta perspectiva, no es una sorpresa que, a pesar de la popularidad de la Corte Constitucional, la tutela y la acción pública de inconstitucionalidad entre los ciudadanos y los movimientos sociales61, los actores poderosos del campo jurídico —en particular, los magistrados de la Corte Suprema y el Consejo de Estado, congresistas y miembros del Gobierno— hayan intentado en varias ocasiones reformar esas instituciones y reducir los poderes de la jurisdicción constitucional. Cuatro de los cinco Gobiernos que han estado en el poder después de la promulgación de la Constitución de 1991 han intentado, sin mucho éxito, modificar el sistema judicial a través de reformas constitucionales; todos estos proyectos han pretendido limitar el alcance de la acción de tutela y las facultades de la Corte Constitucional. Entre 1992 y 2009, en el Congreso se discutieron 23 proyectos de reforma —la mayoría de ellos proyectos de reforma constitucional— cuyo fin era limitar el alcance de la acción de tutela (19 proyectos) y la jurisdicción de la Corte (4 proyectos). Por ejemplo, solo durante el gobierno de Uribe el Congreso alcanzó a debatir 7 proyectos de reforma de la acción de tutela y de los poderes de la Corte Constitucional. Hay dos temas recurrentes en los proyectos de reforma a la tutela. El primero es la prohibición de tutelas contra sentencias judiciales. La Corte Constitucional ha establecido que cuando una decisión judicial —no importa la jerarquía del juez o tribunal— constituye una vía de hecho, dicha decisión constituye una violación del derecho al debido proceso y de las normas mínimas de justicia material; es decir, una decisión abiertamente injusta y arbitraria. La jurisprudencia de la Corte sobre este asunto ha creado fuertes tensiones e incluso conflictos frontales entre la propia Corte y las cabezas de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa —la Corte Suprema y el Consejo de Estado— que han sido testigos de cómo la Corte Constitucional 61 Lemaitre, supra

nota 42; Cepeda, supra nota 6, p. 108; Rodrigo Uprimny, supra

nota 9, p. 302.

479

ha anulado a través de tutelas fallos que han proferido los jueces y tribunales superiores de sus respectivas jurisdicciones.62 En respuesta a esta postura de la Corte Constitucional, y como acto de desobediencia, la Corte Suprema y el Consejo de Estado no han cumplido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de tutelas. Su argumento es que la Corte Constitucional está poniendo en peligro el Estado de derecho, la separación de poderes y el principio de seguridad jurídica, pues está profiriendo sentencias activistas que claramente exceden sus poderes constitucionales.63 Así, han acusado a la Corte Constitucional de promover un gobierno de los jueces, que es ilegítimo y antidemocrático, pues la justicia es un poder contramayoritario. En consecuencia, la Corte Suprema y el Consejo de Estado han presionado al Gobierno y al Congreso para que adelanten reformas constitucionales que prohíban o limiten la acción de tutela contra sentencias judiciales. Aunque estas reformas han sido promovidas con cierta frecuencia, hasta ahora ninguna ha tenido éxito, en gran parte debido a la popularidad de la tutela, la cual es vista como un remedio de último recurso contra los problemas de acceso a la justicia ordinaria en Colombia. El segundo tema recurrente en los proyectos de reforma ha sido la exclusión de la tutela como mecanismo judicial apropiado para proteger los derechos sociales y económicos. La protección efectiva de estos derechos implica decisiones políticas de justicia distributiva y de gasto público.64 Según los críticos de la Corte, estas son decisiones que un juez no puede tomar, al menos por dos razones: en primer lugar, los jueces no tienen la información adecuada y el conocimiento técnico necesario para tomar decisiones que tengan efectos macroeconómicos; en segundo lugar, estas decisiones tienen un impacto fiscal y requieren gasto públi-

62

García y Uprimny, supra nota 56, p. 245.

63

Ibid., pp. 256-258.

64

Ibid, supra nota 56, pp. 267-269.

480

co, por lo tanto, el Congreso y el Gobierno, que son los órganos que cuentan con legitimidad democrática, son los únicos que deberían tomarlas. Por ende, según estos críticos, la Corte Constitucional no tiene las herramientas adecuadas ni la legitimidad democrática requerida para hacer cumplir los derechos sociales y económicos.65 En consecuencia, diferentes Gobiernos, congresistas, la Corte Suprema y el Consejo de Estado han presentado o apoyado diferentes proyectos de reforma en el Congreso con el fin de limitar el alcance de la acción de tutela a la protección de derechos que no impliquen erogaciones de gasto público. Al igual que en el caso de la tutela contra sentencias, estos proyectos de reforma no han tenido éxito en buena parte por la popularidad de la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección de derechos económicos y sociales, los cuales, como se vio antes, son justamente los derechos que se reclaman con más frecuencia mediante la tutela.66 Estos dos ejemplos son muy dicientes de los tipos de debates y luchas que producen las dos visiones del mundo y conjuntos de intereses enfrentados en el campo jurídico colombiano. Como se ha mostrado, hay intensos debates entre los actores del campo con respecto a temas como la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales, el carácter vinculante de la Constitución,

65 Clavijo, 66

supra nota 25.

Sin embargo, el Gobierno actual, encabezado por el presidente Juan Manuel Santos, recientemente avanzó en la restricción de la tutela para la protección de los derechos sociales y económicos. Siguiendo la iniciativa del Gobierno, el Congreso aprobó el Acto Legislativo 003 de 2011, que establece el principio de sostenibilidad fiscal. De acuerdo con este principio, la sostenibilidad fiscal debe guiar todas las acciones del Estado con el fin de alcanzar progresivamente los objetivos del Estado social de derecho. El poder judicial también debe someterse a este principio y sus decisiones deben tener en cuenta su impacto económico. Si este deber no es respetado, el Procurador General de la Nación, a cargo de la protección del interés público, o cualquiera de los ministros del gabinete, podrá iniciar un incidente de impacto fiscal en virtud del cual podrán modificarse las sentencias de las altas cortes de todas las jurisdicciones con el fin de garantizar la sostenibilidad fiscal.

481

los deberes del Estado social de derecho frente a sus ciudadanos, el alcance de los poderes de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional sobre las otras dos ramas del poder, y la protección de los derechos fundamentales, entre otros. Pero como se ha argumentado también, estos debates no son meras discusiones técnicas sobre asuntos jurídicos que solamente interesan a los abogados. También son luchas por el poder dentro del campo jurídico; diversos actores, que ocupan diferentes posiciones jerárquicas dentro del campo, están utilizando su capital disponible para llegar a posiciones estratégicas y así imponer sus intereses y visiones del mundo. Los debates jurídicos son muy importantes para los actores del campo, pues la lucha a través del lenguaje del derecho es una forma de legitimar y naturalizar sus intereses, creencias y posiciones políticas. Esto es lo que Bourdieu llama el efecto de neutralización.67 Por ejemplo, el choque entre la Corte Constitucional, por un lado, y la Corte Suprema y el Consejo de Estado, por el otro, no es solo una disputa por la definición de la seguridad jurídica, el Estado de derecho y la separación de poderes; se trata de un enfrentamiento para establecer quién es la autoridad suprema del poder judicial, quién tiene la última palabra en el ordenamiento jurídico para decir lo que es la ley y cómo esta debe ser interpretada y aplicada. Este poder de nombrar trasciende el ámbito jurídico y tiene importantes repercusiones en otros ámbitos sociales —como los campos burocrático, político y económico—, ya que el derecho es la forma racional y legítima de ejercer violencia para mantener el orden social y para decidir quién tiene el poder político. Esta disputa, y la conmoción que está experimentando el campo jurídico colombiano, tienen también importantes consecuencias sobre la forma como los actores del campo perciben su realidad y le dan sentido. La comprensión y la definición del derecho en Colombia está cambiando: el nuevo constitucionalis67 Bourdieu,

482

supra nota 18, p. 183.

mo es una nueva cultura jurídica que está desafiando los valores tradicionales y las creencias predominantes en el ámbito jurídico que están vigentes desde la época colonial.68 La cultura jurídica que mejor representa estos valores es el formalismo legal. El ascenso y la influencia creciente del nuevo constitucionalismo y del activismo judicial progresista en el campo jurídico colombiano durante las últimas dos décadas, sobre todo en la jurisdicción constitucional, se han visto favorecidos por una serie de factores. En primer lugar, a pesar del predominio del formalismo jurídico, la cultura jurídica colombiana desde hace tiempo ha aceptado el control constitucional de las leyes. A partir de la reforma constitucional de 1910, la jurisdicción constitucional (hasta 1991 encabezada por la Corte Suprema de Justicia) ha ejercido el control de constitucionalidad sobre las leyes a través de la acción pública de inconstitucionalidad. Por lo tanto, cuando la Corte Constitucional comenzó su labor en 1992, la cultura jurídica colombiana estaba familiarizada con el control de constitucionalidad.69 En segundo lugar, el diseño procedimental de la acción pública de inconstitucionalidad facilita el acceso de los ciudadanos a la justicia constitucional, ya que es un procedimiento sencillo que puede iniciar cualquier ciudadano.70 En tercer lugar, los ajustes institucionales de control de constitucionalidad en Colombia, bajo las Constituciones de 1886 y de 1991, han concedido un gran poder a la jurisdicción constitucional, ya que le han otorgado el poder de declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, esto es, de excluirla del ordenamiento jurídico; estas facultades de revisión otorgadas por la Constitución pueden haber fomentado el activismo judicial.71 68

García y Rodríguez, supra nota 15, pp. 11-57.

69 Uprimny

y García, supra nota 23, p. 470.

70

Ibid., p. 472.

71

Sin embargo, siguiendo con los cánones del formalismo jurídico, la Corte Suprema de Justicia, mientras tuvo esa competencia hasta 1991, ejerció un control

483

En cuarto lugar, la Constitución de 1991 fortaleció los poderes de la jurisdicción constitucional, otorgándole mayores ­facultades y autonomía, gracias a la creación de la acción de tutela y de una Corte Constitucional independiente y con autoridad.72 En quinto lugar, dos factores políticos han favorecido el activismo de la Corte Constitucional. Por un lado, el bloqueo político e institucional en materia de protección efectiva de los derechos constitucionales, que se refleja en políticas públicas deficientes o en la ausencia de ellas para proteger los derechos —en particular los de los grupos marginados o discriminados—, ha deslegitimado el sistema político representativo. Y por el otro, los movimientos sociales, inspirados por la expansión mundial del nuevo constitucionalismo, han recurrido a la jurisdicción constitucional como un componente clave de su estrategia política para alcanzar la emancipación social.73 En sexto lugar, la Constitución de 1991, que instituyó el Estado social de derecho, consagró una generosa carta de derechos y una jurisdicción constitucional fuerte, con lo cual brindó un significativo apoyo institucional y político al discurso del nuevo constitucionalismo. Este se introdujo en Colombia a través del trabajo de una nueva generación de académicos y abogados educados en Estados Unidos y Europa, que fueron influenciados por las nuevas tendencias —al menos en el contexto latinoamericano— en teoría del derecho y derecho constitucional, particularmente en los contextos anglosajones.74 Varios de estos aca-

de constitucionalidad restringido, dándoles amplios poderes discrecionales a las ramas ejecutiva y legislativa en el diseño, expedición e implementación de políticas públicas a través de normas legales. López Medina (2004), supra nota 11, pp. 204-205. 72

López Medina (2006), supra nota 11, p. XIX.

73 Uprimny y García, supra nota 23, p. 473; Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25,

p. 17; Lemaitre, supra nota 42. 74

López Medina (2004), supra nota 11, pp. 3-6.

484

démicos y abogados han llegado a ser muy influyentes: algunos llegaron a ser profesores en prestigiosas facultades de Derecho y otros han asumido cargos en la Corte Constitucional como funcionarios judiciales e incluso como magistrados.75 Este cambio significativo en la cultura jurídica colombiana también estaba teniendo lugar en América Latina y otras regiones del mundo, particularmente en el Sur Global, donde las transformaciones políticas e institucionales y un discurso jurídico progresista han impulsado un renovado activismo judicial, en

75

Este es el caso de Eduardo Cifuentes y Manuel José Cepeda, quienes también fueron decanos de Derecho de la Universidad de los Andes, una de las más prestigiosas universidades del país. Cepeda también fue consejero del Gobierno durante la elaboración de la Constitución de 1991 y apoyó la creación de la tutela y de la Corte Constitucional. Otros casos representativos son los de Carlos Gaviria, un profesor de la Universidad de Antioquia y activista de derechos humanos, quien después de ser magistrado pasó a ser líder político y candidato presidencial por el partido de izquierda Polo Democrático; Ciro Angarita, quien fue profesor de la Universidad de los Andes; Alejandro Martínez, quien después de ser magistrado fue elegido miembro del Concejo de Bogotá por el partido Polo Democrático. Todos estos magistrados fueron muy influyentes en el desarrollo del activismo progresista de la Corte Constitucional y de su jurisprudencia en general (véase López Medina (2004), supra nota 11, pp. 435-437). Una posible explicación de las diferencias de perfiles y de opiniones jurídicas de los magistrados de la Corte Constitucional, por un lado, y los del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, por el otro, puede estar en la forma en la que son elegidos. De acuerdo con la Constitución, los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado a partir de ternas que envían el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Por su parte, los magistrados del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son elegidos mediante el sistema de cooptación, en virtud del cual son los propios magistrados quienes eligen a sus sucesores a medida que se van liberando vacantes. Aunque la Corte Suprema y el Consejo de Estado tienen influencia en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, no tienen control sobre la elección final, lo cual ha abierto la posibilidad de que a la Corte Constitucional lleguen abogados que no necesariamente están vinculados con las élites judiciales. En cambio, los magistrados del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia tienden a elegir abogados que sí tienen vínculos con esas altas cortes y que por ende tienen visiones similares, usualmente asociadas con el formalismo jurídico.

485

particular en los tribunales constitucionales,76 como una herramienta valiosa para lograr el cambio social.77 Mientras tanto, el formalismo jurídico, que durante casi un siglo logró afianzar visiones conservadoras del Estado de derecho y la democracia bajo la vigencia de la Constitución de 1886, ha perdido gran parte del apoyo con el que contaba.78 O al menos encontró un competidor fuerte, que también cuenta con el apoyo popular, pues ha logrado acercar la justicia a los ciudadanos comunes. Desde el principio, la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional se han tomado en serio su deber de proteger la integridad y supremacía de la Constitución. También han sido muy conscientes de las facultades que la Carta Política otorga a la nueva Corte y las han ejercido. La Corte ha encontrado un apoyo clave en el nuevo constitucionalismo para fortalecer el fundamento jurídico y político de su activismo progresista, ya que ha interpretado y aplicado la Constitución de acuerdo con los principios de este discurso, el cual defiende el rol activo de los jueces en la lucha por el cambio social.79 Por ende, el estudio del activismo de la Corte Constitucional y de las críticas de las que ha sido objeto, pone de presente una importante dimensión de la confrontación entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo jurídico.

76 Durante

este período, muchos países han experimentado procesos de democratización mediante la promulgación de nuevas Constituciones o de la reforma de las existentes. Estos procesos han fortalecido la jurisdicción constitucional y promovido un activismo judicial progresista. Además de Colombia, los Tribunales Constitucionales o las Cortes Supremas de Hungría, Sudáfrica, India, Rusia y Corea del Sur son ejemplos dicientes de lo anterior. Uprimny y García, supra nota 23, pp. 465-466; Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 33.

77

López Medina (2006), supra nota 11; López Medina (2004), supra nota 11, pp. 436-437; García y Uprimny, supra nota 23; Rodríguez, supra nota 10; Rodríguez Garavito y Rodríguez Fernández, supra nota 25.

78

López Medina (2004), supra nota 11, p. 205.

79

Ibid., pp. 435-436.

486

El nuevo constitucionalismo encarna una nueva mentalidad antiformalista que ve a la Constitución, especialmente los derechos y principios constitucionales, como una herramienta poderosa para lograr cambios sociales profundos. Esta visión del mundo choca con la del formalismo legal, que tiende a ver la Constitución y su carta de derechos, especialmente los derechos económicos y sociales, como un programa político que marca el rumbo para llegar a la comunidad política que queremos ser, pero que tiene que ser dirigido principalmente a través de leyes aprobadas por el Congreso y aplicadas por el Ejecutivo. Para el formalismo, el papel del poder judicial debe ser autorrestrictivo, pues su tarea debería consistir solamente en defender el Estado de derecho y en proteger los derechos de los ciudadanos siguiendo el derrotero definido por las otras dos ramas del poder. Estas gozan de la legitimidad democrática que los jueces no tienen, por lo que estos no deben aplicar directamente la Constitución y pasar por encima de los poderes públicos elegidos democráticamente. El nuevo marco constitucional y los actores que lo apoyan desde sus posiciones estratégicas en el campo jurídico tienden a privilegiar el nuevo constitucionalismo como la cultura jurídica que debería prevalecer. Este discurso no solo concuerda con las mentalidades, creencias y educación legal de estos actores; también es un factor que favorece sus intereses y posiciones en el campo jurídico. En el extremo opuesto, los defensores del formalismo legal están firmemente comprometidos con la defensa del Estado de derecho y se oponen a lo que ellos llaman “el gobierno de los jueces”, el cual es liderado, según ellos, por la Corte Constitucional. Pero los formalistas jurídicos también están defendiendo un statu quo que protege sus intereses. Este es el caso de la Corte Suprema y el Consejo de Estado, que desde hace más de un siglo tenían un acuerdo tácito sobre cómo compartir el poder dentro del campo jurídico, pues hasta 1991 eran los más altos tribunales

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en sus respectivas jurisdicciones y no rendían cuentas a nadie en cuanto a la definición y aplicación de la ley. Todo esto cambió con el fortalecimiento de la jurisdicción constitucional y la creación de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional está disputando seriamente el poder y la influencia de la Corte Suprema y el Consejo de Estado en el campo jurídico. Es más, gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales, un juez de la República está facultado para anular las decisiones que la Corte Suprema y el Consejo de Estado toman en sus propias jurisdicciones, cuandoquiera que violen los derechos fundamentales al incurrir en vías de hecho. Esto significa que, en la práctica, la jurisdicción constitucional predomina sobre las demás jurisdicciones, ya que se encarga de la protección de la integridad y supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, que a su vez tienen prioridad sobre las normas jurídicas a las que el formalismo jurídico está tan apegado. Así, la lucha entre las jerarquías judiciales alrededor del carácter vinculante de la Constitución es también una confrontación para decidir quién tiene el poder de definir el contenido, alcance y justiciabilidad de los derechos fundamentales y de controlar el poder político.80

3. El impacto social de las sentencias de la Corte Constitucional: del activismo judicial expansivo al activismo basado en principios

Como se ha analizado en las páginas anteriores, una serie de factores institucionales, políticos, históricos y culturales han fortalecido la posición política y jurídica de la jurisdicción constitucional colombiana, así como el acceso de los ciudadanos y los movimientos sociales a la misma. Estas condiciones, a su vez, han

80

García y Uprimny, supra nota 56, p. 263.

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estimulado el activismo progresista de la Corte Constitucional. Pero, como he mostrado, a este activismo se han opuesto actores del campo jurídico que son fieles al formalismo jurídico y critican el activismo por considerarlo populista e ingenuo. Estas críticas sintetizan las dos objeciones principales al activismo judicial progresista: la primera es que este viola principios democráticos fundamentales y obstaculiza el debate público y la movilización social, que son los canales legítimos para resolver las controversias políticas y sociales y para tomar decisiones democráticas; la segunda es que, aun si el activismo judicial tuviera legitimidad democrática, no es una vía eficaz para lograr el cambio social, pues las cortes no cuentan con las herramientas ni la capacidad necesarias para diseñar e implementar políticas públicas, y tampoco cuentan con un poder suficiente para hacer cumplir sus decisiones, ya que esto depende de la voluntad y disposiciones de las instituciones políticas que están socavando a través del activismo.81 Los primeros intentos de la Corte Constitucional de resolver casos estructurales, sobre todo a través de la figura del estado de cosas inconstitucional, muestran que estas críticas no son del todo desacertadas. Las órdenes que la Corte dio a otras entidades estatales resultaron ser ambiciosas, muy detalladas y demasiado audaces en algunos casos, ya que sobrepasaron las facultades y posibilidades de los poderes ejecutivo y legislativo,82 y tuvieron efectos contraproducentes, pues generaron resistencia por parte de estos, y además no fueron eficaces para proteger los derechos de los grupos sociales interesados en los casos revisados.83 Sin embargo, la Corte Constitucional ha aprendido de estas experiencias: no ha renunciado a su activismo progresista pero lo ha moderado. Como lo muestran Rodríguez Garavito y Rodrí81

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, pp. 35-36.

82

La sentencia sobre el sistema de vivienda es un ejemplo de ello.

83

La sentencia sobre el estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario es un buen ejemplo.

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guez Franco, la decisión de la Corte que declaró que la situación de la población en situación de desplazamiento forzado constituye un estado de cosas inconstitucional fue un salto cualitativo con respecto a las sentencias anteriores de la Corte Constitucional en casos estructurales similares.84 En el caso del desplazamiento forzado, la Corte optó por dar un conjunto muy diferente de órdenes, más centradas en procedimientos y evaluación de cumplimiento para proteger los derechos fundamentales de esta población, que en resultados concretos en plazos irrazonables. La Corte ordenó al Gobierno y al Congreso tomar las medidas necesarias para diseñar e implementar una política pública que protegiera eficazmente los derechos fundamentales de la población desplazada. De esta manera, la Corte dio a las otras dos ramas del poder un amplio margen de maniobra, demostrando respeto por el principio democrático y la separación de poderes. Esto legitimó su decisión y facilitó la cooperación del Congreso y el Ejecutivo en el cumplimiento de las órdenes. Pero la Corte también indicó que estaría atenta al cumplimiento de sus órdenes, ya que mantuvo la competencia para supervisar el caso hasta que comprobara que las otras dos ramas del poder habían cumplido con las órdenes. Para ello, la Corte utilizó dos mecanismos de control: audiencias públicas y autos de seguimiento. A través de numerosas audiencias públicas, la Corte evaluó el progreso de las instituciones del Estado que debían cumplir sus órdenes, y con base en esas evaluaciones expidió nuevas órdenes mediante autos de seguimiento para jalonar el cumplimiento de las anteriores. Como lo señalan Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, aunque los derechos fundamentales de la mayoría de la población desplazada se siguen violando, por lo menos hay que reconocer que el Estado colombiano ha logrado avances significativos, como la puesta en marcha de una

84

La sentencia sobre la crisis generalizada del sistema de salud es un ejemplo significativo. Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25.

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verdadera política pública que enfrenta esta crisis humanitaria.85 Esto no habría ocurrido sin la intervención de la Corte. Este caso ilustra la relación compleja que hay entre el activismo judicial y las prácticas sociales emancipatorias. El activismo judicial no es capaz por sí mismo de lograr el cambio social, pero no por ello es irrelevante. Produce efectos directos instrumentales, tales como el desbloqueo de la situación de estancamiento institucional que impide que el Estado proteja los derechos constitucionales de las poblaciones vulnerables o marginadas, lo que permite el diseño y la implementación de políticas públicas muchas veces inexistentes.86 Pero también genera efectos simbólicos, que tampoco son despreciables. Por un lado, las sentencias de la Corte sobre casos estructurales han estimulado la conciencia política de los movimientos sociales, cuyos derechos y reivindicaciones han sido finalmente reconocidos por el Estado, y los ha convencido de que el litigio es una estrategia importante —aunque no la única ni la principal— para lograr sus objetivos políticos.87 Por otra parte, estas sentencias también han desempeñado un papel significativo al generar sensibilización y cambiar la perspectiva de la ciudadanía sobre ciertos problemas sociales y políticos, además de proporcionar soluciones alternativas.88 En los últimos años el activismo progresista de la Corte Constitucional ha sido objeto de una transformación importante. Ha pasado de ser un activismo expansivo a uno basado en principios, que todavía tiene por objeto lograr el cambio social, a través de la observancia de los derechos y principios constitucionales, pero sin menoscabo de las funciones democráticas de los órganos electivos y la separación de poderes. Muy por el contrario, esta variación de táctica —compuesta por decisiones

85

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25.

86

Ibid., p. 50.

87 Uprimny 88

y García, supra nota 23, p. 495; Lemaitre, supra nota 42.

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, p. 23.

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fuertes combinadas con remedios débiles o prudentes—, lejos de amenazar la democracia, la ha reforzado, pues ha abierto espacios deliberativos y democráticos para discutir y resolver los problemas sociales. Por ejemplo, las audiencias públicas89 que ha organizado la Corte para evaluar el cumplimiento de sus órdenes, han hecho posible un debate público entre el Estado y la sociedad civil, que a menudo no es posible en el Congreso, que es el foro democrático por excelencia, sobre todo cuando se trata de la protección de los derechos de los grupos sociales marginados y discriminados.90

4. La Constitución como herramienta de cambio social: los retos pendientes En las páginas anteriores sostuve que el acceso a la justicia constitucional en Colombia se ha convertido en un poderoso y prometedor mecanismo para la redistribución del poder político y social, que ha beneficiado sobre todo a los grupos excluidos del debate público y que han sido marginados por un orden social injusto y desigual. También traté de mostrar que este logro se ve amenazado por la oposición de actores y mentalidades presentes en el campo jurídico que tienden a defender el statu quo, y que representan un gran desafío para el nuevo constitucionalismo y su estrategia para lograr transformaciones sociales y políticas a través de la aplicación directa de la Constitución y la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales. Esta es una lucha continua, que todavía no han ganado ni el nuevo constitucionalismo ni el formalismo jurídico. El campo jurídico es una compleja estructura social que continuamente se reconfigura mediante la transformación del conjunto de sus disposiciones, prácticas, normas y discursos, así como de las ac89

Hasta ahora, la Corte Constitucional ha llevado a cabo 18 audiencias en distintos temas, tanto en procesos de constitucionalidad como de tutela.

90

Rodríguez y Rodríguez, supra nota 25, pp. 55-58.

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ciones estratégicas de los actores sociales. Por lo tanto, la cuestión no es si el nuevo constitucionalismo va a superar el formalismo jurídico. En realidad estas dos visiones opuestas del mundo se confrontan constantemente, pero también se influencian mutuamente, ceden terreno una frente a la otra e incluso llegan a acuerdos parciales. A pesar de que en ningún campo jurídico es posible hablar de una cultura jurídica pura, sin oposición y que prevalezca por completo, el campo jurídico colombiano está experimentando transformaciones profundas. Así, lo que está en juego aquí es el ejercicio y control del poder político, no solo en el campo jurídico, sino también en otros campos sociales. Los debates sobre el acceso a la justicia, la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales, el significado y el alcance del Estado de bienestar, de la ciudadanía y los poderes de la Corte Constitucional, discutidos en páginas anteriores, proyectan una larga sombra sobre otras luchas sociales y políticas alrededor de la inclusión, el reconocimiento y la justicia distributiva. Estas luchas y conflictos definirán qué tipo de comunidad política somos y queremos ser. A pesar de las deficiencias que la Corte Constitucional y el nuevo constitucionalismo puedan tener, estos han cambiado positivamente a la sociedad colombiana y su régimen político. En condiciones extremas de violencia y desigualdad, la Corte Constitucional y el nuevo discurso jurídico que la acompaña han sido útiles para proteger y fortalecer la democracia. Esto ha sido así porque, debido a las restricciones de un régimen político tradicionalmente excluyente, la jurisdicción constitucional se ha convertido en un foro democrático, accesible para todos los ciudadanos, donde es posible tener debates plurales e incluyentes sobre diferentes asuntos de interés público. El acceso a la justicia constitucional ha mejorado la protección de los derechos de todos los ciudadanos, así como el control efectivo y el ejercicio del poder político por el bien común, no solo de los que ya están incluidos en el contrato social, sino también de las minorías olvidadas y de las mayorías excluidas. 493