Comentarios a la ley del crimen organizado extinción de dominio y lavado de activos [1 ed.] 9786124949012

Citation preview

Epifanía López Cantoral

COMENTARIOS a la

LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, EXTINCIÓN DE DOMINIO Y LAVADO OE ACTIVOS Ley N’ 30077 - Decreto Legislativo N* \3?3 Decreto Legislativo N* 1106 actualizado 2024 Desarrollado articulo por articulo, y con esquemas gráficos

PRÓLOGOS Binjl íspinoza Ramos Juan Carlos Portugal Sánchez

San Hirnakix»

Epifanio López cantoral

COMENTARIOS A LA LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, EXTINCIÓN DE DOMINIO Y LAVADO DE ACTIVOS Ley N° 30077 y su última modificación Decreto Legislativo N° 1373 Decreto Legislativo N° 1106

Desarrollado artículo por artículoy y con esquemas gráficos PRÓLOGOS:

Benji Espinoza Ramos

Juan Carlos Portugal Sánchez

&

Comentarios a la Ley contra el crimen organizado, extinción de dominio y lavado de activos

© Epifanio López Cantoral EDITADO POR

© San Bernardo Libros Jurídicos E.LR.L. RUC N°20544174119

Jr. Las Américas 383 - Lima 07 - Perú

Teléfonos: 956612273 / 994730944 / 956634297 / 902190548 Correo: [email protected]

Editor: Abelardo P. Flores Lavado IMPRESIÓN Plastificados Maciel

RUC N°20512669868

Av. Varela 1780 - Breña, Lima - Perú Teléfono: 987 456 328 Correo: [email protected] Primera edición: marzo 2024 Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del

Perú N° 2023-13114 ISBN: 978-612-49490-1-2

Diagramación: Janett Ruiz Rebaza

Diseño de carátula: Richard Bravo Rojas Corrección de texto: Ebony Nelly Flores Gerónimo Derechos Reservados: Decreto Legislativo N° 822

Impreso en marzo 2024

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

Impreso en Perú

2024

Printed in Perú

A Dios, por darme fuerzas en todo, por ayudarme a nunca perder la fe y porque me regala un día más de vida.

A mis hermanos, Jesusa, Guillermo y Julio, por su apoyo incondicional. A mi madre Virginia, por su amor constante.

ÍNDICE GENERAL Introducción..........................................................................................

31

Prólogo de Juan Carlos Portugal Sánchez..............................................

37

Prólogo de Benji Espinoza Ramos.........................................................

41

Pautas para el uso del libro....................................................................

45

Abreviaturas...........................................................................................

47

LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO

(LeyN° 30077) Título I: Objeto, definición y ámbito de aplicación................

51

Artículo 1.- Objeto de la Ley.................................................................

51

Artículo 2.- Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal.................................................. 56 Artículo 3.- Delitos comprendidos.......................................................

72

Artículo 4.- Ámbito de aplicación..........................................................

209

Título II: Investigación,

consecuencias jurídicas aplicables

Y EJECUCIÓN PENAL ............................................................................................

210

Capítulo I: Investigación y proceso penal.....................................

210

Artículo 5.- Diligencias preliminares....................................................

210

Artículo 6.- Carácter complejo de la investigación preparatoria..........

216

Capítulo II: Técnicas especiales de investigación........................

218

Artículo 7Disposiciones generales.....................................................

218

Artículo 8.- Interceptación postal e intervención de las comunicacio­ nes. Disposiciones comunes................................................ 223 Artículo 9.- Interceptación postal..........................................................

225

Artículo 10.- Intervención de las comunicaciones................................

228

Artículo 11.- Audiencia judicial de reexamen.......................................

232

Artículo 12.- Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos.........

234

Artículo 13.- Agente encubierto............................................................

235

Artículo 14.- Acciones de seguimiento y vigilancia..............................

243

Artículo 15.- Deber de colaboración y de confidencialidad de las instituciones y entidades públicas y privadas...................... 245 Capítulo III: Medidas limitativas de derechos ............................

246

Artículo 16.- Levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil................................................................................ 246 Capítulo IV: Incautación y decomiso.............................................

255

Artículo 17.-Procedencia......................................................................

255

Artículo 18.- Proceso de extinción de dominio.....................................

259

Artículo 19.- Administración y custodia de los bienes de carácter delictivo.............................................................................. 262 Capítulo V: Valoración de la prueba.............................................

265

Artículo 20.- Prueba trasladada..............................................................

265

Capítulo VI: Consecuencias jurídicas aplicables y ejecución penal................................................................................. 271

Artículo 21.- Inhabilitación...................................................................

271

Artículo 22.- Agravantes especiales.......................................................

272

Artículo 23.- Consecuencias accesorias.................................................

274

Artículo 23-A.- Aplicación de la pena restrictiva de libertad como pena accesoria...................................................................... 276

Artículo 24.- Prohibición de beneficios penitenciarios.........................

277

Artículo 25.- Sistema de Control Reforzado de Internos de Crimina­ lidad Organizada (SISCRICO)............. 286 ..

288

Artículo 26.- Obligación del Estado de colaborar................................

288

Artículo 27.- Cooperación judicial y principio de doble incriminación..

296

Artículo 28.- Actos de cooperación o asistencia internacional.............

297

Artículo 29.- Trámite de cooperación o asistencia................................

300

Artículo 30.- Formalidades para la obtención de la prueba..................

301

Título IV: Sistema contra el crimen organizado......................

302

Artículo 31.- Creación del Sistema contra el Crimen Organizado.......

302

Artículo 32.- Consejo Nacional contra el Crimen Organizado............

303

complementarias finales......................................

304

Primera.- Vigencia..................................................................................

304

Segunda.- Reglamentación del SISCRICO...........................................

304

Tercera.- Competencia de los juzgados penales nacionales y de la Sala Penal Nacional y de la competencia de los órganos del Sistema Nacional Anticorrupción..............................................................

305

...........................

306

Primera.- Vigencia del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957 para casos de criminalidad organizada................

306

Segunda.- Aplicación a investigaciones y procesos en trámite...............

306

Tercera.- Adelanto de vigencia...............................................................

306

Cuarta.- Financiamiento........................................................................

307

.......................

307

complementaria derogatoria.................................

321

Título III: Cooperación

Disposiciones

Disposiciones

Disposiciones Disposición

internacional y asistencia judicial

complementarias transitorias

complementarias modificatorias

DECRETO LEGISLATIVO

SOBRE EXTINCIÓN DE DOMINIO (Decreto Legislativo N° 1373)

Título preliminar ............................................................................

325

Artículo I.- Ambito de aplicación..........................................................

325

Artículo II.- Principios y criterios aplicables para la declaración de extinción de dominio......................................................... 335 Artículo III.- Definiciones.....................................................................

345

Capítulo I: Disposiciones generales............................................

350

Artículo 1.- Finalidad del Decreto Legislativo.......................................

350

Artículo 2.- Objeto del Decreto Legislativo..........................................

352

Artículo 3.- Naturaleza jurídica del proceso de Extinción de Dominio ..

354

Capítulo II: Garantías

procesales y presupuestos de

PROCEDENCIA ...........................................................................................

359

Artículo 4.- Garantías procesales y adopción de medidas limitativas....

359

Artículo 5.- Derechos del Requerido....................................................

365

Artículo 6.- Comparecencia al proceso.................................................

368

Artículo 7.- Presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio.............................................................................. 371 Capítulo III: Competencia ..............................................................

377

Artículo 8.- Competencia de órganos especializados en extinción de dominio.............................................................................. 377 Artículo 9.- Inicio del proceso de extinción de dominio..................

381

Artículo 10.- Facultades del Fiscal Especializado en la Etapa de Indagación....................................................................................

385

Artículo 11.- Atribuciones de la Policía Nacional del Perú...................

387

Capítulo IV: Indagación de extinción de dominio....................

388

Artículo 12.- Etapas................................................................................

388

Artículo 13.- Inicio de la Indagación Patrimonial................................

390

Artículo 14.- Etapa de Indagación Patrimonial.....................................

392

Artículo 15.-Medidas cautelares............................................................

396

Artículo 16.- Conclusión de la Indagación Patrimonial.......................

405

Capítulo V: Etapa judicial ..............................................................

409

Artículo 17.- Requisitos de la demanda de extinción de dominio.......

409

Artículo 18.- Calificación de la demanda de extinción de dominio.....

418

Artículo 19.-Notificación.....................................................................

422

Artículo 20.- Contestación de la Demanda...........................................

428

Artículo 21.- Declaración de Rebeldía................................................... 433 Artículo 22.- Audiencia Inicial.................. ............................................ 436 Artículo 23.- Audiencia de Actuación de Medios Probatorios.............. 440 Artículo 24.- Sentencia de primera instancia.........................................

443

Artículo 25.- Apelación de Sentencia.....................................................

444

Capítulo VI: La prueba ....................................................................

447

Artículo 26.- Medios de Prueba.............................................................

447

Artículo TJActuación de la prueba..................................................... 451 Artículo 28.- Valoración de la prueba....................................................

455

Artículo 29.- Exclusión de prueba.........................................................

462

Artículo 30.- Prueba trasladada..............................................................

465

Capítulo VII: Interesados en el proceso de extinción de dominio....................

468

Artículo 31.- Participación de los interesados en el proceso de extin­ ción de dominio.................................................................. 468

efectos.........................................

474

Artículo 32.- Alcances de la sentencia...................................................

474

Artículo 33.- Contenido de la sentencia...............................................

477

Capítulo VIII: Sentencia y sus

Artículo 34.- Efectos de la sentencia firme que declara fundada la demanda de extinción de dominio..................................... 481

Artículo 35.- Efectos de la sentencia que desestima la demanda de extinción de dominio......................................................... 483 Artículo 36.- Sentencia anticipada.........................................................

484

Capítulo IX: Recursos.....................................................................

486

Artículo 37.- Procedencia de los recursos..............................................

486

Artículo 38.- Reposición.......................................................................

493

Artículo 39.- Apelación.........................................................................

494

Artículo 40.- Supuestos de procedencia de la apelación.......................

497

Capítulo X: Nulidades .....................................................................

498

Artículo 41.- Causales de nulidad en el proceso....................................

498

Artículo 42.- Oportunidad y efecto de las nulidades............................

501

Capítulo XI: Cooperación...............................................................

503

Artículo 43.- Cooperación de entidades y funcionarios públicos.........

503

Artículo 44.- Deber de servidor o funcionario público.........................

506

Artículo 45.- Colaboración del particular.............................................

507

Artículo 46.- Cooperación interinstitucional........................................

508

Artículo 47.- Plazo para envío de información......................................

512

Artículo 48.- Reserva.............................................................................

514

Capítulo XII: Cooperación jurídica internacional..................

514

Artículo 49.- Convenios........................................................................

514

Artículo 50.- Obtención de cooperación internacional........................

522

Artículo 51.- Extraterritorialidad...........................................................

524

Artículo 52.- Asistencia y cooperación internacional............................

525

Artículo 53.- Facultad para compartir bienes........................................

527

Artículo 54.- Refrendo..........................................................................

527

......................................

528

Disposiciones

complementarias finales

Primera.- Creación de órganos especializados en extinción de dominio..............................................................................

528

Segunda.- Financiamiento.....................................................................

528

Tercera.- Protocolos de Actuación..........................................................

529

Cuarta.- Facultades del Programa Nacional de Bienes Incautados (PRONABI)........................................................................ 529

Quinta.- Bienes Incautados...................................................................

531

Sexta.- Reglamentación.........................................................................

531

Séptima.- Régimen especial y aplicabilidad Primera modificatoria: Numeral [9] modificado por la Segunda

Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30096, publicada el22 octubre 2013, en el Diario Oficial “El Peruano”. Segunda modificatoria: Artículo modificado por el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1244, publicado el 29 octubre 2016, en el Diario Oficial “ElPeruano”. > Tercera modificatoria: Numeral (21) adicionado por la Segunda

Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30963, publicada el 18 junio 2019, en el Diario Oficial “El Peruano”. Cuarta modificatoria: Artículo modificado por el Artículo 3 del

Decreto Legislativo N° 1607, publicado el 21 de diciembre 2023, en el Diario Oficial “El Peruano”. II.

Comentarios:

En primer lugar, conviene resaltar la existencia de diversos Pro­ yectos de Ley que pretenden modificar el artículo bajo comentario, tal es así; tenemos al Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 196/2021CR, 463/2021-CRy 993/2021-CR, donde; las dos primeras pretenden incorporar de forma expresa la aplicación de sanción para delitos vincu­ lados a los recursos naturales, es decir, los delitos ambientales. En cuyo texto pretende ampliar la regulación y sanción penal, así: “Ley 30077

Ley Contra el Crimen organizado

[•••] Artículos 3. Delitos comprendidos

La presente Ley es aplicable a los siguientes delitos:

[•••] 15. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipifi­ cadas en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 308, 308-A, 308-B, 308-C, 309, 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal.

Los alcances de la presente Ley son de aplicación a los deli­ tos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el pre­ sente artículo”. En el mismo sentido, el Proyecto de Ley N° 463/2021-CR y 993/2021-CR, pretende ampliar la regulación normativa del inciso 15 del artículo bajo comentario, la misma que acuña lo siguiente: artículo 308°, 308°-A, 308°-B, 308°-C, 308°-D, 309° del Código Penal. Entonces, consideramos que es saludable la posible incorporación de los artículos antes señalados, ello con la finalidad de hacer una lucha frontal a las organizaciones criminales que cometan delitos vinculados a la flora y fauna silvestre.

De la misma manera, hacer hincapié a la Ley N° 31880, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materias de seguridad ciudadana, gestión del riesgo de desastres-niño global, infraestructura social, calidad de proyectos y meritocracia, la misma que fue publicado el 23 de setiembre del 2023 en el Diario Oficial “El Peruano”. En cuyo artículo 2.1.2 literal c) establece: “(...) Actualizar el marco normativo sobre crimen organizado, tráfico ilícito de drogas, control e investigación de insumos químicos y delitos conexos, principalmente lo regulado en la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, incorporan­ do delitos aduaneros, delitos relacionados con la pesca ilegal y delitos con­ tra los derechos intelectuales Siendo así, el Poder Ejecutivo viene realizando trabajos preventivos y de sanción frente a delitos cometidos por organizaciones criminales, tal es el caso de la reciente modificatoria del artículo bajo comentario, esto es, mediante el Decreto Legislativo N° 1607. Ahora bien, es pertinente señalar algunos alcances prácticos sobre los diferentes delitos que regula la norma bajo comentario, siendo así, tenemos:

1.

Homicidio calificado, sicariato y la conspiración y el ofrecimien­ to para el delito de sicariato, de conformidad con los artículos

108, 108-C, 108-D del Código Penal “Artículo 108. - Homicidio calificado

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.

2. Para facilitar u ocultar otro delito.

3. Con gran crueldad o alevosía. 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”.

Según el art. 108°, reúne varias circunstancias de agravación del homicidio. En estos casos el matar a otro adquiere mayor significación punitiva por el móvil que orienta la conducta del autor (ferocidad, lucro, codicia o placer); por la conexión con otro delito que guarde el acto ho­ micida (para facilitar u ocular otro delito); por el modo de ejecución del hecho punible (con alevosía o gran crueldad) o por el medio empleado para ocasionar la muerte de la víctima (utilización de fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas distintas a la víctima). Cabe precisar que con las referencias a lucro o codicia se alude a un mismo móvil representado por un afán inescrupu­ loso de obtener riquezas y ganancias económicas como consecuencia de la realización del homicidio (Por ejemplo, matar a la víctima para poder heredar su fortuna)!22). Claro está, la vida es un derecho fundamental más importante que otros derechos catalogados o no en la norma su­ prema y/o leyes especiales. Asimismo, es uno de los bienes jurídicos más tutelados por la norma penal.

REATEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos contra el patrimonio. Lima, Edicio­

nes Legales, 2018, p. 304.

1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con dis­ capacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

2. Se realice con la participación de dos o más personas. 3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas. 4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motori­ zados o bienes inmuebles.

5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. 6. Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnera­ bilidad de la víctima”.

Según ANTÓN ONECA, define a la estafa como la conducta en­ gañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual se da un perjuicio en su patrimonio o de tercero. PAREDES INFANZÓN, la estafa es una especie dentro del género de­ fraudación. La estafa y defraudación son términos que a veces se usan como sinónimos, pero es indudable que existe diferencia entre ambos. La estafa aparece como uno de los delitos fundamentales, haciendo pre­ sente que el engaño es el medio defraudatorio por excelencia.

Este es uno de los delitos de mayor incidencia vinculada a crimen organizado, su perpetración está más vinculada a sectores comerciales y empresariales, el perjuicio económico oscila en miles de soles, hasta in­ cluso, millones de soles y dólares. El modus operandi es única y variada en el accionar delictivo. Por ejemplo, uno de los tantos casos que se da con frecuencia son: Ciberdelitos, captación de dinero (sistemas piramidales), fishing, compra y venta de bienes raíces, etc. “Artículo 197.- Casos de defraudación

La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando:

1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.

2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero. 3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos”. Este precepto contempla el supuesto de enajenación, gravamen o arrendamiento por quien carece de un poder de disposición jurídi­ camente fundamentado, bien porque nunca tuvo relación jurídica de poder con el bien de que se trata (ejemplo, inexistencia del inmueble o el autor nunca tuvo la propiedad del existente), bien porque ya la ha perdido al haber salido el bien de su ámbito de dominio al no formar parte ya de su patrimonio. Es decir, este precepto contempla el caso del engaño típico consistente en la simulación del sujeto activo que se atri­ buye ficticiamente la propiedad de un inmueble o la titularidad de un derecho real, que conlleve facultad de disposición sobre el mismo, que no le pertenece o ya no le pertenece; en particular casos de enajenación seguida de tradición y posterior gravamen, enajenación con tradición y posterior enajenación o arrendamiento!29). 5. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal!30)

“Articulo 183-A. Pornografía infantil

El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, co­ mercializa, publicita, publica, importa o exporta por cualquier (29)

CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. El delito de estafa. Barcelona,

Bosch, 2000, p. 267. (30)

Artículo reubicado por la Ley N° 31146, ver: art. 129-M del Código Penal.

medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o reali­ za, espectáculos en vivo de carácter sexual, en los cuales participen menores de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando: 1.

La víctima tenga menos de catorce años de edad.

2. El material se difunda a través de cualquier tecnología de la información o de la comunicación o cualquier otro medio que genere difusión masiva.

3. El agente actúe como miembro o integrante de una banda u organización criminal. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11.

Para REYNA ALFARO y otros, la nueva redacción del artículo 183-A del Código Penal, hace una aclaración absolutamente innecesaria y, además, perturbadora. El legislador de la Ley N° 27459 precisa que los comportamientos típicos antes mencionados se pueden ejecutar por cualquier medio incluido la Internet. Pues bien, el sentir de la (escasa) doctrina nacional respecto al delito de pornografía infantil en su an­ terior versión era de carácter de delito de medios indeterminados, de modo tal que -siendo cualquiera el medio comisivo- no se planteaban mayores dudas respecto a la inclusión de Internet como medio comisivo del delito de pornografía infantil. Vemos, entonces que la inclusión de la expresión por cualquier medio incluido la Internet no introduce en realidad ninguna alteración sustancial en la estructura típica del delito de pornografía infantil.

La conducta típica presenta varios supuestos delictivos, entre ellos tenemos: exhibir, poseer, promover, ofrecer, comercializar, publicar, ex­

portar e importar elementos de carácter sexual. Señala PEÑA CABRE­ RA, debe enfatizarse que el material pornográfico, por cualquiera de los medios comprendidos en el tipo penal, deben poseer aptitud lesiva, es decir, la comercialización, venta, posesión, importación, exportación, producción, tengan como destino el mercado de consumidores, con la posibilidad de llegar a un número indeterminado de receptores, pues precisamente la idoneidad de que las imágenes sean divulgadas, determi­ na el contenido material del injusto. La tenencia de una sola revista, por ejemplo, no puede significar un acto de suficiente relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídico sólo puede resultar afectado, cuando el material “pornográfico” es infundido a un número indeterminado de personas; (...) la inevitable verificación que ha de producirse para el castigo de esta modalidad delictiva es la de existencia de una clara voluntad por parte del sujeto, de destinar el material pornográfico de que disponga a las actividades descritas, (...).

Siempre tomando de relieve la jurisprudencia comparada, en el caso concreto; tenemos a la Casación N° 1358/2008-España, el cual señala: “Tercero. (...) La estructura de este tipo penal tiene dos

apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhi­ bición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien “facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio”. De ello se colige, que para el legisla­ dor es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado uti­ liza la locución “distribución” y en el segundo, el sustantivo “difusión”. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una

actividad automatizada sin control del autor, sino posibili­ tando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más res­ tringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. En todo caso, tales ac­ tos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de ac­ tuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la con­ fección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser “colgados en la red” (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacena­ miento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuan­ tas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de siste­ mas informáticos que tenga el autor del delito”. 6. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.

“Artículo 200. - Extorsión

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cual­

quier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpe­ tración del delito.

El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de ob­ tener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sanciona­ do con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Elfuncionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo estable­ cido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, parti­ cipe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación con­ forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4y 6 del artículo 36, si la violencia o amenaza es cometida:

a) A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incen­ diarios. b) Participando dos o más personas; o,

c) Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecu­ ción de una obra de construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma.

d) Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil. e)

Simulando ser trabajador de construcción civil.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas.

b) Se emplea crueldad contra el rehén. c) El agraviado ejerce función pública o privada o es represen­ tante diplomático.

d) El rehén adolece de enfermedad grave.

e) Es cometido por dos o más personas. f) Se causa lesiones leves a la víctima. La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.

La pena será de cadena perpetua cuando:

a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.

b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

d) El agente se vale de menores de edad”. La Extorsión desde una visión criminológica, refleja un alto cre­ cimiento, productos del accionar de las asociaciones delictivas que se mueven a grandes escalas en nuestro país, que amenazan a sus vícti­

mas, mediando una serie de modalidades; desde los atracos en las uni­ dades vehiculares de transporte público hasta aquellos que extorsionan a empresarios en el área de construcción, para proporcionarles supuesta seguridad en la obra, a cambio de una serie de beneficios. Bajo estas circunstancias, se diría que se configura la figura delictiva in comento sin problemática alguna, pero cuando la conducta se plasma a través de la privación de libertad de una persona, surge la confusión normativa, pues es de verse que el tipo penal de secuestro revela una identidad típica(31).

Con razón Schónke — Schróeder, citado por SOLER, señala en la extorsión hay, por consiguiente, un ataque a la libertad de la persona, que se lleva a cabo mediante una intimidación (propia o engañosa), la que tiene por finalidad forzar o constreñir su libre determinación en cuanto a la disposición de sus bienes o de los que están a su cuidado. Ese ataque a la libertad individual no es aquí un fin en sí mismo, sino un medio para atacar la propiedad. En principio, la extorsión es “un ataque a la propiedad cometido mediante un ataque a la libertad” (32\

Por su parte Edgardo DONNA, escribe la esencia de la extorsión, la característica que la diferencia de los demás delitos contra la propie­ dad, radica en que el extorsionador emplea una coacción moral contra la víctima, para obtener de ella, en forma ilícita, un beneficio patrimonial. En la misma línea Carlos CREUS, afirma que en las hipótesis de extor­ sión (...), el desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a dis­ posición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción. En igual sentido Sebastián SOLER, afirma que la extorsión [está] caracterizada por ser un delito en el cual el desplazamiento patrimonial se produce por acción de la propia víctima, la cual se determina a base de una voluntad viciada por coacción.

(3D

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T. II., ob. cit., p. 408.

(32)

Cfr. CREUS, Carlos. Derecho Penal - Parte Especial T. I. Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 442.

No es ajeno señalar la jurisprudencia comparada, en el caso concre to vinculado Tribunal Supremo de Guatemala, así:

“Al revisar la labor intelectiva de los medios de prueba por parte del Tribunal de Sentencia, se aprecia que mostró rigor en relacionar los hechos que había acreditado con base en la prueba producida, pues, se logró constatar la relación cau­ sal, alegada por la casacionista, toda vez que el resultado de la extorsión fue la obtención de una cantidad de dinero ile­ gítimo (lucro injusto), acción relevante para hacer objetiva­ mente previsible la realización de la conducta prohibida por la norma. En cuanto al tipo penal de extorsión, el artículo 261 del Código Penal, se tiene que es un delito patrimonial, del que se requiere por parte del sujeto pasivo, una intimi­ dación o amenaza grave que someta la voluntad del sujeto activo, para obtener un lucro injusto. El elemento objetivo del delito se realizó: cuando el co procesado (...), por medio de la amenaza, obligó a los propietarios de los buses de la Asociación de Microbuses del municipio de Salamá, a rea­ lizar un acto perjudicial para el patrimonio propio o ajeno, el pago de un mil seiscientos cincuenta a dos mil quetzales semanales. El elemento subjetivo, es algo complejo, porque requiere una especial dirección de la voluntad para procurar un lucro injusto, hacia un determinado objetivo o resultado que se encuentra fuera de la descripción típica; es aquí, donde claramente se despliega el actuar de la casacionista, al retirar en dos ocasiones, cantidades de dinero que se encontraban depositadas en el Banco Azteca de Guatemala, a su nombre, las que al tenerlas bajo su control no se ejecutaría la ame­ naza anunciada a los propietarios y pilotos de la asociación de buses. En conclusión, la relación causal queda establecida, pues los hechos acreditados constituyen la causa del resultado delictivo, consistente en la obtención del lucro injusto, por las amenazas realizadas. De aquí se desprende también, que la adecuación típica de esos hechos cabe en el artículo 261

del Código Penal, por cuanto realiza los supuestos fácticos contenidos en esa norma, a saber, procuración de un lucro injusto bajo amenaza directa o encubierta (...)” (Proceso N° 278-2011-Guatemala, 01/08/2011).

7.

Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artí­ culos 202 y 204 del Código Penal.

“Articulo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confian­ za, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o te­ nencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. 4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante ac­ tos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes. A groso modo, la usurpación es un delito contra el patrimonio personal, que consiste en desapoderar o despojar a una persona de su posesión, tenencia o de algún derecho real, donde se presenta actos de violencia, amenaza, engaño, etc.

El Derecho penal debe construir sus preceptos conforme a las ca­ racterísticas que cada caso presenta, cuando el bien jurídico es objeto de ataque por la conducta lesiva, en tal virtud se ha formulado normativa­

mente una tipicidad penal que responde a la naturaleza del objeto mate­ rial del delito, nos referimos a la «usurpación», si se ha dicho que en los injustos de hurto y de robo el objeto material del delito es un bien mue­ ble, en los injustos de usurpación el objeto materiales un bien inmueble, pero ello no quiere decir, que el comportamiento prohibido supone la apropiación de un bien inmueble, sino el ius posessionis, la tenencia del bien, cuando la víctima es despojada del ejercicio de un derecho real; (...) la naturaleza misma de las cosas hace imposible la acción de apoderamiento, dada su inamovilidad la que resulta reemplazada, en términos generales, por el acto de ocuparlas desplazando al que las tiene en su poder [FONTAN]. Más cabe también anotar que mediante el delito de estafa, una persona puede perder la propiedad de un bien inmueble, cuando se utiliza el fraude, ardid o engaño!33). Además, es propicio plasmar la jurisprudencia emitida por el Tribu­ nal Supremo de España, el cual marca una pauta importante respecto al delito de usurpación, diferenciando con los tribunales de nuestro país, así: “Delito de usurpación de inmuebles.- Ocupación pacífica de una finca rústica militar durante dieciocho días, con finali­ dad de protesta social.- No toda perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpre­ tación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporciona­ lidad que informa el sistema penal (Art. 49 3o de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penal­ mente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, cons­ (33)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T. II., ob. cit., p. 432.

tituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobi­ liario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de in­ muebles, introducida por el Código Penal de 1995 en el núme­ ro 2o del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no cons­ tituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia, b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpreta­ ción de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art. 49 3o de la Carta de De­ rechos Fundamentales de la Unión Europea), c) Que el reali­ zador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delic­ tiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civi­ les procedentes para recuperar su posesión, d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada” (Recurso Casación N° 2374/2013-España, 12/11/2014).

“Artículo 204.- Formas agravadas de usurpación

La pena, privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación según corresponda, cuando la usur­ pación se comete: 1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instru­ mento o sustancia peligrosos.

2.

Con la intervención de dos o más personas.

3.

Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.

4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o na­ tivas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmue­ bles, que integran el patrimonio cultural de la nación decla­ rados por la entidad competente, o sobre las áreas naturales protegidas por el Estado. 5.

Afectando la libre circulación en vías de comunicación.

6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de este­ ras, plásticos u otros materiales. 7. Abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor público, de la función notarial o arbitral.

8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión.

9.

Utilizando documentos privados falsos o adulterados.

10. En su condición de representante de una asociación u otro tipo de organización, representante de persona jurídica o cualquier persona natural, que entregue o acredite indebida­ mente documentos o valide actos de posesión de terrenos del Estado o de particulares. 11. Sobre inmuebles en zonas declaradas de riesgo no mitigable.

Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, fa­ cilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada”.

Bien señala PEÑA CABRERA, sin duda, en los eventos circuns­ tanciados que se hacen referencia en este apartado de la codificación punitiva, el agravamiento reposa también, en los otros bienes jurídicos que pueden verse también afectados como consecuencia de la modalidad típica, de acuerdo a lo reseñado en el análisis dogmático del artículo 202 (in fine). Sin embargo, es de verse que el legislador ha incluido estas formas agravadas, haciendo suponer al intérprete que éstas pueden con­ figurarse con respecto a cualesquiera de las conductas que se contienen en los artículos 202 y 203, en cuanto a la destrucción de lindero, des­ pojo, turbación de la posesión y distracción de aguas, respectivamente. Siendo que el inciso 3) del artículo 204, hace referencia al inmueble que ésta reservado para fines habitacionales, lo que no puede acontecer en el caso del tipo penal de distracción de aguas; mientras que el inciso 4) del articulado, es discutible, en tanto las aguas pueden ser consideradas como bienes del Estado y, pueden estar destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas. 8.

Delitos informáticos previstos en la ley penal.

En este rubro habrá que remitirse a la Ley N° 30096, Ley de De­ litos Informáticos, el cual comprende: acceso ilícito, atentando a la in­ tegridad de datos informáticos, atentando a la integridad de sistema informáticos, proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines se­ xuales por medios tecnológicos, interceptación de datos informáticos, fraude informático, suplantación de identidad, abuso de mecanismos y dispositivos informáticos. 9.

Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en

los artículos 252, 253 y 254 del Código Penal.

“Artículo 252.- Fabricación y falsificación de moneda de curso legal

El que falsifica billetes o monedas será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a trescientos días-multa.

El que falsifica billetes o monedas separando el anverso y el reverso de los auténticos, superponiendo sus fragmentos, re­ curriendo al empleo de disolventes químicos, usando los fa­ bricados por otros países, recurriendo a aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de produc­ ción masiva, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-multa”. La falsificación de moneda consiste en crear por cualquier medio una imitación de la misma, con imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, reproduciéndola con todos sus signos y carac­ terísticas que la identifican con la auténtica, y por ello resultan idóneos para engañar al público, con el fin de sustituirla; cada vez se perfecciona más este delito, fabricándose billetes que se asemejan mucho a los ori­ ginales, permitiendo una circulación más fluida de los mismos. En este caso, falsificar moneda, lo que es igual a hacerla o fabricarla ilícitamente, en razón que el sujeto activo no tiene concebidas tales facultades, de tal modo que lo elaborado parezca la moneda expedida por las autoridades competentes; pues si esta es burda e inocua no tendrá el impacto que se busca por sus agentes!34).

Al respecto, cabe precisar que la moneda falsificada no debe deten­ tar una similitud y apariencia suficiente de originalidad, pues basta su fabricación por infeliz que sea, para que se dé por configurado el delito. Sólo aquella imitación groseramente inidónea estará fuera del ámbito de punición [CREUSj. Si condicionamos la tipicidad penal de la conducta a su efectiva idoneidad, estaríamos generalizando equívocamente la per­ cepción del hombre medio, pues no todos poseen ciertos conocimientos para advertir la falsificación de un billete, que no es una copia fiel del original. Al respecto, CARRARA habló de “expendibilidad”, en el senti­ do de que la imitación alcanza un grado de perfeccionamiento suficiente como para que el público en general la tome como verdadera, sin que se

(30

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T.III., ob. cit., p. 418.

requiera que la semejanza con la moneda legítima sea tal que haga incu­ rrir en engaño aun a los técnicos!35). “Artículo 253Alteración de la moneda de curso legal

El que altera los billetes o monedas con el propósito de atri­ buirles un valor superior, o realiza tal alteración con billetes o monedas que se hallan fuera de circulación o corresponden a otros países, para darles la apariencia de los que tienen poder cancelatorio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-multa.

El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa.

La acción típica se configura cuando el agente altera los billetes o monedas en circulación con la finalidad de introducir al tráfico co­ mercial. Por alterar debemos entender que implica modificar, añadir elementos componentes del billete y moneda nacional o extranjera con objeto de dar un valor superior. Para VALENCIA ZEA, expresa alterar significa modificar la naturaleza, el aspecto y la sustancia de una cosa... alterar una monedad quiere decir modificar su valor, ya sea aumentán­ dolo o disminuyéndolo aparentemente. PEÑA CABRERA FREYRE, expresa en consecuencia, una alteración, en suma, burda, será ineficaz para ello, por ende, queda fuera del ámbito de protección de la norma al constituir un medio inidóneo para poner en peligro el bien jurídico tutelado. Por su parte adulterar implica la acción de falsear la naturale­ za del billete o la moneda. “Artículo 254.- Tráfico de moneda falsa

El que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio de la República; comercializa, distribuye o pone en circulación (35)

Ibidem.

monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo va­ lor nominal supere una remuneración mínima vital, será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena será de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital”. Señala SERRANO GÓMEZ, se exige aquí quien transporta, ex­ pende o distribuye ha de hacerlo de acuerdo con el falsificador, altera­ dor, introductor o exportador de la moneda en territorio nacional. La consumación tiene lugar con la expedición o distribución de moneda falsa a terceros o con el simple transporte. Cabe la tentativa que puede darse cuando el sujeto es sorprendido en el momento de ir a realizar cualquiera de las conductas indicadas, no pudiendo efectuar la entrega por causas ajenas a su voluntad o incluso entregada no se puede hacer uso de la misma. Para PEÑA CABERERA FREYRE, la «introducción» supone el ingreso del objeto material del delito al territorio patrio, en todo terreno donde el Estado peruano ejerce plena soberanía; no in­ teresa las vías utilizadas por el autor, lo importante es que la moneda o el billete falsificado sea internado en tierras peruanas, viabilizando su circulación entre los agentes. Por su parte, «transporta» quien lleva la moneda falsificada en un medio de transporte público, es decir, la traslada desde un punto localizado en el extranjero, para internarlo en el territorio de la República; por lo general, dicha acción será llevada a cabo por la vía de transporte terrestre, aunque no se descartan los medios aéreo y lacustre. El «retiro» de la moneda y/o el billete falsifica­ do (alterado) implica extraerlo del territorio patrio, haciéndola ingresar en territorios pertenecientes a un país foráneo, por las vías de acceso pertinentes para ello. «Comercializar» significa la introducción de las monedas o los billetes falsificados y/o alterados en el tráfico económico, de generar transacciones con terceros, quienes adquieren este dinero a sabiendas de su origen fraudulento.

10.

Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y ex­ plosivos y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A,

279-B, 279-C y 279-D del Código Penal. “Artículo 279.- Fabricación, suministro o tenencia de ma­ teriales peligrosos y residuos peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación confor­ me al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

Será sancionado con la misma pena el que presta o alquila, los bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. El que trafica cón bombas, artefactos o materiales explosivos, in­ flamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destina­ dos para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilita­ ción conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

El que, sin estar debidamente autorizado, transforma o trans­ porta materiales y residuos peligrosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que ponga en peligro la vida, salud, patrimonio público o privado y el medio ambiente, será sancionado con la misma pena que el párrafo anterior”. Señala CHIRINOS SOTO, el delito consiste, pues, en la fabrica­ ción, almacenamiento, suministro o posesión de bombas, armas, explo­ sivos, municiones, materias inflamables, asfixiantes o toxicas, sin autori­ zación legal correspondiente. Funciona una especie de presunción jures et de jure en el sentido de que esos materiales están destinados a acti­ vidades ilícitas y, por tanto, el Estado reprime su elaboración o simple tenencia. Contrario sensu, la fabricación y posesión de tales instrumentos

o materiales, si está autorizada y tiene una finalidad licita, no cae den­ tro del marco represivo del artículo en estudio. Para VIVES ANTON y CARBONELL MATEU, en cuanto a la fabricación, tráfico, transporte o suministro han de ser entendidas según el significado de tales palabras en el lenguaje ordinario, teniendo en cuenta, en todo caso, que la acción de que se trate ha de ser, al menos, potencialmente peligrosa. El objeto material se halla representado por las sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como por sus componentes. “Artículo 279-A.- Producción, desarrollo y comercializa­ ción ilegal de armas químicas

El que produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, ad­ quiere, usa o posee armas químicas, -contraviniendo las prohi­ biciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las que transfiere a otro, o el que promueve, favorece o facilita que se realicen dichos actos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte años.

El que ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilí­ citamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros mate­ riales relacionados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años si a consecuencia del empleo de las armas descritas en el párrafo precedente se causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas”. Los primeros tratados prohíben el empleo de proyectiles explosivos de un peso inferior a 400 gramos (en 1868) y de balas que se aplastan en el cuerpo humano (en 1899). En 1925, los Gobiernos adoptaron el Pro­ tocolo de Ginebra, que prohíbe el empleo de gases venenosos y de méto­ dos de guerra bacteriológicos. Ese tratado se actualizó con la adopción de la Convención sobre armas biológicas, en 1972, y la Convención sobre

armas químicas, en 1993. Estos dos últimos instrumentos reforzaron el Protocolo de 1925, al extender las prohibiciones al desarrollo, la produc­ ción, la adquisición, el almacenamiento, la retención y la transferencia de armas biológicas y químicas, y al exigir su destrucción. El empleo de numerosas armas convencionales está reglamento en la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales. Esa Convención prohíbe el empleo de municiones que utilizan fragmentos no localizables por rayos X y de armas láser cegadoras. Además, limita el empleo de armas incen­ diarias, así como minas, armas trampa y “otros dispositivos”. La Conven­ ción es, asimismo, el primer tratado que establece un marco para abordar los riesgos que conllevan, en situaciones de posconflicto, las municiones abandonadas y las municiones sin estallar. Estas en palabras de la CICR. Asimismo, en palabras del Comité Internacional de la Cruz Roja, desde 2006, los Estados están negociando un Tratado sobre el Comercio de Armas. En enero de 2010, la Asamblea General de la ONU decidió convocar una conferencia de las Naciones Unidas relativa al Tratado so­ bre el Comercio de Armas que se celebraría en 2012 a fin de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante sobre las normas internacionales comunes más elevadas posibles para la transferencia de armas convencio­ nales. El CICR apoya la elaboración de un Tratado sobre el Comercio de Armas global y jurídicamente vinculante que establezca normas inter­ nacionales comunes para la transferencia y el comercio responsables de todas las armas convencionales y sus municiones. El poder destructivo de las armas nucleares las coloca en una categoría aparte, y sin embargo no existe una prohibición total ni universal de su empleo en el derecho internacional. De todos modos, en julio de 1996, la Corte Internacio­ nal de Justicia concluyó que su empleo sería contrario, en general, a los principios y las normas del DIH. Para el CICR, sería difícil pensar una situación donde el empleo de armas nucleares fuera compatible con las normas del DIH. Dadas las características únicas de esas armas, el CICR insta una vez más a todos los Estados a que garanticen que nunca más vuelvan a emplearse dichas armas, independientemente de sus opiniones sobre la licitud de ese empleo.

“Artículo 279-B. - Sustracción o arrebato de armas de fuego

El que sustrae o arrebate armas de fuego en general, o municio­ nes y granadas de guerra o explosivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será de cadena perpetua si a consecuencia del arrebato o sustracción del arma o municiones a que se refiere el párrafo precedente, se causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas”.

En palabras de PEÑA CABRERA FREYRE, la «sustracción» que puede ser entendida como una forma de apoderamiento ilegal, supone la traslación, el desplazamiento del objeto material del delito a la esfera de custodia del sujeto activo, despojando al sujeto pasivo de los derechos subjetivos que se derivan de una relación del derecho real de propiedad. En la presente hipótesis del injusto, lo que interesa no es que el efectivo policial ya no cuente con su arma reglamentaria, sino el riesgo que signi­ fica para los comunitarios que ciertos individuos puedan usar armamen­ tos de tal característica. “Artículo 279-C. Tráfico de productos pirotécnicos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, importa, ex­ porta, deposita, transporta, comercializa o usa productos piro­ técnicos de cualquier tipo, o los que vendan estos productos a menores de edad, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al inciso 4 del artí­ culo 36 del Código Penal. La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, si a causa de la fabricación, importación, depósito, transporte, comercia­ lización y uso de productos pirotécnicos, se produjesen lesiones graves o muerte de personas”.

Resulta una constante en nuestra realidad legislativa, que el legis­ lador proceda a penalizar una determinada conducta, luego de acaecido un hecho lamentable, nos referimos a la tragedia ocurrida el 29 de di­ ciembre del 2001 en un área comercial tugurizada del centro de Lima denominada Mesa Redonda en donde se produjo un gran incendio que causó 277 muertes, 247 heridos, millonadas pérdidas y un gran dolor en el pueblo peruano. Es decir, se observa como la impericia, la negli­ gencia y la temeraria conducción de algunos, puede llevar a la muerte a personas inocentes; son muchas las actividades riesgosas que toman lu­ gar en las ciudades del país, las autoridades, comerciantes y público en general, son conscientes que dichas actuaciones son de por sí riesgosas, por lo que han de realizarse conforme a una estricta sujeción de la nor­ mativa pertinente y, las instituciones estatales competentes, tienen del deber de controlar y fiscalizar que los comerciantes, vendedores y fabri­ cantes, de objetos riesgosos, como los productos pirotécnicos, cumplan con todo el rigor de los dispositivos legales. Es que un desastre como el acontecido hace unos años puede también provenir de una actuación lícita, de quien cuenta con la autorización para comercializar juegos pirotécnicos, no sólo de las conductas que se han glosado en el artículo 279°-C del CP(36). “Artículo 279-D.- Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales

El que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene, conser­ ve o transfiera a una persona natural o jurídica, minas antiper­ sonales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”. Bien ubicada dentro de los delitos contra la seguridad pública, esta nueva figura delictiva ha sido incorporada a nuestra legislación en cumplimiento de un acuerdo adoptado en una convención interna­ cional celebrada en Ottawa, la capital de Canadá, en la que participo nuestro país. La descripción del tipo está clara, en el sentido que la fa(36)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. T. III., ob. cit., p. 592.

Fricación, almacenamiento, conservación o trasferencia de las llamadas minas antipersonales, que son artefactos explosivos previstos específica­ mente para dañar y matar a seres humanos, será objeto de la represión prevista^37). Refiere PENA CABRERA, vemos en el presente supuesto del injusto, que el concepto de arma y de municiones, comprende una serie objetos, algunos usados por los particulares, otros por los agentes policiales y, otros, reservados para las Fuerzas Armadas, que han de em­ plear en situaciones de guerra y combate exterior. En dicho contexto, aparecen las denominas «Minas antipersonales» que se encuentran sem­ bradas en muchos territorios donde han acontecido enfrentamientos bélicos o, como una medida de disuasión, a efectos de evitar agresiones externas. 11.

Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas ti­

pificadas en los artículos 294-A y 294-B del Código Penal. “Articulo 294-A.- Falsificación, contaminación o adulte­ ración de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios

El que falsifica, contamina o adultera productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, o altera su fecha de vencimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

El que, a sabiendas, importa, comercializa, almacena, transpor­ ta o distribuye en las condiciones antes mencionadas productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, será reprimido con la misma pena. En la legislación española, según el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de O7)

CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Lima, Editorial Rodas, 2014, p. 1024.

la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, define a producto sanitario: como cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de: Io.- Diagnós­ tico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad; 2o.diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia; 3o.- investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico; 4o.- regulación de la concepción, y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios. “Artículo 294-B.- Comercialización de productos farma­ céuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado

El que vende, importa o comercializa productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios luego de producida su fecha de vencimiento, o el que para su comercialización los almacena, transporta o distribuye en esa condición, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

La Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, en su artículo 4o define lo siguiente: los Pro­ ductos farmacéuticos son preparado de composición conocida, ro­ tulado y envasado uniformemente, destinado a ser usado en la pre­ vención, diagnóstico, tratamiento y curación de una enfermedad; conservación, mantenimiento, recuperación y rehabilitación de la salud. Mientras tanto Producto sanitario: son Producto destinado a la limpieza, cuidado, modificación del aspecto, perfume y protección

personal o doméstica. Incluye a los productos cosméticos, productos de higiene doméstica, productos absorbentes de higiene personal y artículos para bebes. Por su parte el Dispositivo médico: comprende a cualquier instrumento, aparato, implemento, máquina, reactivo o calibrador in vitro, aplicativo informático, material u otro artículo similar o relacionado, previsto por el fabricante para ser empleado en seres humanos, solo o en combinación, para uno o más de los siguien­ tes propósitos específicos: a) Diagnóstico, prevención, monitoreo, tratamiento o alivio de una enfermedad.

b) Diagnóstico, monitoreo, tratamiento, alivio o compensación de una lesión. c) Investigación, reemplazo, modificación o soporte de la anatomía o de un proceso fisiológico.

d) Soporte o mantenimiento de la vida. e) Control de la concepción. f) Desinfección de dispositivos médicos. 12.

Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segun­

do del Código Penal.

Sobre este apartado concierne los siguientes delitos: Artículo 296.- Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros, artículo 296-A. Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva, artículo 296-B.- Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados, artículo 296-C.- Penalización de la resiembra, artículo 297.- Formas agravadas, artículo 298.- Microcomercialización o microproducción, artículo 299.- Posesión no punible, artículo 300.- Suministro indebido de droga, artículo 301.- Coacción al consumo de droga, y artículo 302.- Inducción o instigación al con­ sumo de droga.

13.

Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delicti­

vas tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.

“Artículo 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”.

Los migrantes son vulnerables a la explotación, y su vida corre pe­ ligro en muchos momentos: miles de migrantes víctimas del tráfico ilí­ cito han muerto sofocados en contenedores, han perecido en desiertos o se han ahogado en el mar. Los traficantes de migrantes suelen reali­ zar sus actividades con poca o ninguna consideración por la vida de las personas cuyas dificultades han generado la demanda de sus servicios. Los supervivientes han relatado historias desgarradoras de sus terribles experiencias: personas hacinadas en depósitos sin ventanas, forzadas a permanecer sentadas sin moverse en medio de orina, agua de mar, he­ ces o vómitos, privadas de alimentos y de agua, mientras a su alrededor otros mueren y sus cadáveres son tirados por la borda o dejados al lado del camino. El tráfico ilícito de migrantes y las actividades que lo rodean aportan ingentes beneficios a los autores de esos delitos y alimentan la corrupción y la delincuencia organizada. Son un negocio mortífero que debe combatirse con la máxima urgencia [UNODC]. Ahora bien, en relación a la legislación comparada, se tiene lo si­ guiente: situado el concepto de inmigración hay que detenerse en dos verbos que configuran la conducta típica: promover y facilitar. Promover gramaticalmente significa iniciar o adelantar una cosa, procurando su lo­ gro; en los términos que nos ocupa desarrollar la venida de trabajadores extranjeros con la finalidad de su colaboración o empleo. Favorecer, apo­ yar un intento o una empresa; se trata, pues, de apoyar la inmigración de trabajadores. Como puede comprobarse. La utilización legislativa de ambas modalidades verbales incluye en el tipo no solo al organizador o

iniciador de la inmigración, sino también al que ayuda o colabora; es una transformación de la cooperación en autoría!38). “Artículo 303-B.- Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes

La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la fun­ ción pública.

2. El agente es promotor, integrante o representante de una or­ ganización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito. 3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es incapaz. 5. El hecho es cometido por dos o más personas. 6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados;

2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su inte­ gridadfísica o psíquica.

3. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidadfísica o mental. 4. El agente es parte de una organización criminal”. (3S)

MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho Penal español - Par­ te Especial. Madrid, DyKinson, 2000, p. 572.

Hemos subrayado -hasta el hartazgo-, que la construcción norma­ tiva de fas «circunstancias Agravantes» ha de tomar lugar, únicamente, cuando el contenido del disvalor de la conducta se vea tonificado signi­ ficativamente o cuando el reproche de imputación individual (culpabi­ lidad) adquiera mayor intensidad; ora por los medios empleados, por la calidad de la víctima, por los deberes funcionales infringidos, es decir, por toda posición fáctica y normativa que le otorgue ventajas al agente u otras circunstancias -concomitantes al hecho punible-, que incida en una mayor reprobación jurídico- penal. Dicho lo anterior, se propone normativamente la elaboración de hipótesis de agravación, cuyo funda­ mento reposa sobre la antijuridicidad y sobre la Culpabilidad, denostan­ do una reacción punitiva de mayor severidad. Es de este modo, que se ha procedido legislativamente, mediando la inclusión de Circunstancias Agravantes, sobre todo en el ámbito del Derecho penal nucleai&ó. 14.

Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en

los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 309, 310-A,

310-B y 310-C del Código Penal. (Artículo 307-A,- Delito de minería ilegal

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metáli­ cos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la sa­ lud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será aplicada al que realice actividad de explora­ ción, extracción, explotación u otro acto similar de recursos mi­ nerales metálicos y no metálicos que se encuentrefuera delproceso

W

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T.IV., ob. cit., p. 174 y 175.

de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”. La conducta típica es realizar actividad minera al margen de la lega­ lidad. El tipo penal hace algunas precisiones sobre el alcance de la activi­ dad minera. Por un lado, abarca la explotación, extracción, explotación u otros similares. En este punto, el tipo penal asume lo que se conoce como una analogía intra legem [CALDERON], lo que no resulta prohibido en la medida que cuenta con parámetros legalmente definidos para el razo­ namiento analógico. Está claro que se refiere a cualquier actividad rela­ cionada con el aprovechamiento de los minerales y que requiere de una autorización previa por parte de la autoridad sectorial correspondiente. Por otro lado, el tipo penal hace la precisión de que la actividad minera abarca tanto la metálica como la no metálica (grava, granito, mármol, roca fosfática, carbón, diamante, entre otros)!40). En mismo sentido, hay que tener presente que dichas actividades mineras residen en los recursos minerales y no minerales, siendo los primeros los que contienen uno o más elementos metálicos, que tienen una característica peculiar como el brillo, lo que de por sí los hace metales preciosos o valiosos, tales como el oro, la plata, el cobre, el plomo, el zinc, el níquel, entre otros y que representan un valor significativo para el ser humano en muchos usos. Por otro lado, tenemos a los minerales llamados no metálicos, que en cierto modo serían lo contrario de los primeros, toda vez que no tienen el brillo propio, tales como el azufre, el grafito, la sal, el yeso, el magnesio, la diatomita, la arena sílica, entre otros!41).

(40)

Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico - Parte Especial,

V. II. Lima, Instituto Pacífico, 2015, p. 922. (41)

ROSAS YATACO, Jorge. Código Penal Comentado, T. III. Lima, Gamarra Editores, 2022, p. 2406.

Cualesquiera de las acciones típicas, pueden ser cometidas de forma directa y formal (autoría inmediata) o a través de otro (autoría mediata); dando una doble particularidad, que debe verificarse para darse por con­ figurado el injusto típico: -primero, que el agente (persona psico-física considerada), realice dichas labores sin contar con el permiso respectivo, dando lugar a una infracción de orden administrativa y, luego, -lo que la reviste de lesividad-, es que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o salud ambien­ tal. En tal sentido, se erige en un tipo penal mixto, en la medida que su realización típica puede ser en algunos casos, puramente de peligro y en otros, de resultado l42). Claro está, la minería ilegal y el tráfico ilícito de drogas vinculados al crimen organizado representan el mayor flagelo social, económico y político de nuestro país, aunado a ello, la primera representa una de las mayores deforestaciones de nuestra amazonia, y porque no decir, de la re­ gión. Donde, la actividad ilegal ha generado una diversidad de problemas tanto social como estatal, como son: trata de personas, presencia de mafias criminales, evasión de impuestos tributarios, presencia de bandas y orga­ nizaciones criminales, inseguridad ciudadana, explotación sexual, insalu­ bridad, pobreza, desnutrición infantil, conflicto social y laboral, fraude, corrupción, perdida de la biodiversidad, calentamiento global, etc.

La minería ilegal genera fuertes ganancias económicas no tributa­ das, lo que conlleva a la inserción en el sector financiero y comercial, así como para las actividades políticas distritales, provinciales, regionales y nacionales. Frente a este flagelo, el Estado peruano poco o nada hace al respecto, las políticas de prevención, fiscalización, interdicción y sanción vienen siendo arrasadas por la minería ilegal, a tal punto que; con el pa­ sar de los años podría descontrolarse tal situación. Cuando hablemos de minería ilegal, conviene hacer la diferencia con la minería informal, así:

(42)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal — Parte Especial, V. IV. Lima, Idemsa, 2018, p. 313.

DECRETO LEGISLATIVO N* 1105

I......■........ Art. 2.- Minería ilegal

Art. 2.- Minería informal

l

Actividad minera ejercida por

Actividad minera que es realizada

persona, natural o jurídica, o

usando equipo y maquinaria que no

grupo de personas organizadas

corresponde a las características de la

para ejercer dicha actividad,

actividad

usando equipo y maquinaria

(Pequeño

minera

que

Productor

desarrolla

Minero

o

las

Productor Minero Artesanal) o sin

características de la actividad

cumplir con las exigencias de las

desarrolla

normas de carácter administrativo,

(Pequeño Productor Minero o

técnico, social y medioambiental que

que

no

minera

corresponde

que

a

Productor Minero Artesanal) o

rigen dichas actividades, en zonas no

sin cumplir con las exigencias

prohibidas para la actividad minera y

normas de carácter

por persona, natural o jurídica, o

administrativo, técnico, social y

grupo de personas organizadas para

rigen

ejercer dicha actividad que hayan

dichas actividades, o que se

iniciado un proceso de formalización

realiza en zonas en las que esté

conforme se establece en el presente

prohibido su ejercicio.

dispositivo.

de las

medioambiental

que

Ambas formas de actividad minera constituyen acciones ilícitas que repercuten en la economía peruana, así como constituyen acciones ilícitas que se enmarcan bajo la figura del crimen organizado, y porque no decir, como delito fuente para el delito de lavado de activos.

Todos los esfuerzos legales que vienen ejecutando el Estado son in­ suficientes, carecen de vacíos normativos, por tanto, son insuficientes para combatir al crimen organizado vinculado con la minería ilegal. No es aje­ no señalar la normativa existente respecto a la legislación minera, así: 'S Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería - D.S. N°

014-92-EM Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería - D.S. N° 03-94-EM. S Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley General de

Minería - D.S. N° 014-92-EM. 'S Reglamento de Procedimientos Mineros - D.S. N° 018-92-EM.

Ley que regula el Cierre de Minas - Ley. N° 28090. Reglamento que regula en Cierre de Minas - D.S. N° 033-2005EM. S Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la

Inversión en Energía y Minería - Ley N° 29901. S Ley Orgánica del Sector Energía y Minas — Decreto Ley N°

25962. S Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la

Minería Artesanal - LEY N° 27651. S Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Instituto

Geológico, Minero y Metalúrgico — INGEMMET — D.S. N° 035-2007-EM. S Ley de Catastro Minero Nacional - Ley N° 26615.

Reglamento de Fiscalización de las Actividades Mineras - D.S. N° 049-2001-EM.

S Ley de Regalía Minera - Ley N° 28258. S Ley del Canon - Ley N° 27506. S Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera -

Ley N° 28271. S Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u

originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) - Ley N° 29785. S Ley establece disposiciones para el pago de derecho de vigencia

y penalidades de los titulares mineros - Ley N° 28104. S Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero

- D.S N° 028-2008-EM. J Reglamento de Seguridad y Salud. Ocupacional otras y medidas

complementarias en minería - D.S. N° 055-2010-EM. S Aprueban Estrategia Nacional para la Interdicción de la Minería

Ilegal - D.S. N° 003-2014-PCM. J Aprueban Estrategia de Saneamiento de la Pequeña Minería y

de la Minería. Artesanal - D.S. N° 029-2014-PCM. J Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso

de formalización de las actividades de pequeña minería y mine­ ría artesanal - Decreto Legislativo N° 1105. J Decreto Supremo que dicta normas complementarias al Decreto

Legislativo N° 1105 para la comercialización del oro — D.S. N° 027-2012-EM. J Modifican el Decreto Supremo N° 027-2012-EM, que dicta

normas complementarias al Decreto Legislativo N° 1105 para la comercialización de oro - Decreto Supremo N° 018-2018-EM. S Establecen precisiones para la formalización minera a nivel na­

cional - D.S. N° 003-2013-EM. J Aprueban criterios y procedimientos para la evaluación y otor­

gamiento del certificado Minero - COM para las actividades

mineras de la pequeña minería y la minería artesanal - D.S. N° 0030-2008-MEM. S Delegase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materias

de minería ilegal - Ley N° 29815. J Decreto Legislativo que aprueba Acciones de Interdicción de

la Minería Ilegal en el Departamento de Puno y Remediación Ambiental en las Cuencas de los Ríos Ramis y Suches - Decreto Legislativo N° 1100. J Aprueban medidas complementarias para la formalización de la

actividad minera en las zonas comprendidas en el Anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100 — D.S. N° 006-2012-EM. J Decreto Legislativo que establece medidas para el Fortaleci­

miento de la Fiscalización Ambiental como Mecanismo de Lu­ cha contra la Minería Ilegal — Decreto Legislativo N° 1101. J Decreto Legislativo que establece medidas de control y fiscali­

zación en la distribución, transporte y comercialización de Insumos Químicos que puedan ser utilizados en la Minería Ilegal - Decreto Legislativo N° 1103. J Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y

otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organiza­ do - Decreto Legislativo N° 1106. S Decreto Legislativo que establece medidas de control y fiscaliza­

ción en la distribución, transporte y comercialización de maqui­ narias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, así como del producto minero obtenido en dicha actividad Decreto Legislativo N° 1107. S Ley que modifica el Decreto Legislativo 1107, Decreto Legisla­

tivo que establece medidas de control y fiscalización en la distri­ bución, transporte y comercialización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, así como del pro­ ducto minero obtenido en dicha actividad, a fin de autorizar la

comercialización de productos mineros a los proveedores que se encuentran inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) u otros registros — Ley N° 31746.

J Otras normas conexas.

Por otra parte, según una investigación realizada por la Fundación para la Conservación y el Desarrollo Sostenible (FCDS). Así como to­ mando los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS), y los informes de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). Ha señalado que, según la UIF, entre el 2013 y el 2023, la minería ilegal ha sido el delito con el mayor monto acumulado —8216 millones de dólares—, superando al narcotráfico que en el mismo periodo alcanzó 640 millones de dólares.

Finalmente, consideramos que el Estado debe efectuar constantes acciones de prevención, interdicción, sanción, fiscalización, etc., para contrarrestar el avance de la minería ilegal, así como limitar el avance de las organizaciones criminales. “Articulo 307-B.-Formas agravadas

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el ante­ rior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas. 3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas. 5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al con­ sumo humano. 6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable”.

Refiere HUAMÁN CASTELLARES, de forma conexa a la pros­ cripción de los actos de minería no autorizados, se crearon tipos penales destinados a evitar la producción del mineral en cualquiera de sus fases, tales como: a) el financiamiento de la minería ilegal, destinado a proveer de fondos al minero ilegal para la realización de su actividad; b) la obsta­ culización de la fiscalización administrativa, destinada a reforzar la acti­ vidad de fiscalización que permita descubrir casos de minería ilegal; y c) el tráfico de insumos químicos y de maquinaria destinados a la minería ilegal, que busca que el acto minero sea más difícil de ser realizado ante la falta de estos elementos necesarios para esta actividad. 1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad mine­ ra.- Esta referido a lugares prohibidos para toda actividad minera, es decir, son consideradas zonas tangibles o de ex­ clusión para cualquier exploración minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas. - La pena de agrava cuando se efectúa cualquier actividad minera en zonas naturales protegidas, es decir, referido al lugar donde se preserva el habitad humano y se prohíbe la expansión minera.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares. Al usar estos equipos o maquinarias impacta negativamen­ te en el ambiente y ecosistema, además, permite extender su exploración minera de manera rauda y creciente. 4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.Constituye agravante porque al usar cualquier instrumen­ to, objeto o maquinaria genera daños en la salud humana, es decir, afecta la salud, la vida o patrimonio de las perso­ nas propias y ajenas a la exploración minera.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al con­ sumo humano.-Tiene que ver con la afectación a la calidad

del consumo de agua natural, no puede ser consumido el agua con presencia de minerales, sustancias o químicos. Por ello, se limita y sanciona la exploración minera en lu­ gares excluidos o prohibidos.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.- Esto implica que las autoridades están al servicio del pueblo, y no pueden ejercer y disponer su cargo para la explotación minera, y ser partícipes en esta. 7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable”.- Los agentes se ven limi­ tados y sancionados para cuando usen a menores de edad en alguna explotación minera, sea formal o ilegal. “Artículo 307-C.- Delito de financiamiento de la minería ilegal

El que financia la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A o sus formas agravadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de doce años y con cien a seiscientos días-multa”.

Para el maestro HUAMÁN CASTELLARES, la acción típica con­ siste en proveer de recursos económicos a aquella persona que va a realizar una actividad de minería ilegal. El financiamiento no debe ser entendi­ do, exclusivamente, como el otorgamiento de dinero hacia quien realiza la actividad ilegal. Por el contrario, es posible considerar que cualquier aporte de activos para la realización del acto de minería ilegal podría ser considerado una especie de financiamiento. Por ejemplo, la entrega de maquinarias para la actividad minera, la entrega de insumos químicos para la separación del mineral, la entrega de herramientas menores para la extracción, entre otros supuestos de entrega de activos a favor del mi­ nero ilegal. Es oportuno precisar que el financiamiento de un delito no es equi­ parable a un acto de instigación del mismo, pues el financista no despier­ ta la resolución criminal en el autor, ni tampoco lo determina a cometer

el delito. El autor estaría ya decidido a cometer el delito, solo que carece de los medios económicos para poder emprender la actividad ilegal y recurre a otra persona para que lo provea de los fondos necesarios. Bajo estas consideraciones, queda claro entonces que no estaría tipificando como delito un acto de instigación al delito de minería ilegal. Si bien la existencia de fuentes de financiamiento de una actividad minera ilegal puede ser un incentivo para decidirse a cometer un delito de minería ilegal, tal decisión no es determinada por el que ofrece el financiamiento, sino que es tomada sin ninguna injerencia por el que emprende la acti­ vidad financiada^). “Artículo 307-D.- Delito de obstaculización de lafiscaliza­ ción administrativa

El que obstaculiza o impide la actividad de evaluación, control y fiscalización de la autoridad administrativa relacionada con la minería ilegal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años”.

La conducta típica consiste en obstaculizar o impedir la actividad de evaluación, control o fiscalización de la autoridad administrativa. Dos son los verbos rectores que pueden alternativamente realizar el tipo pe­ nal. La obstaculización afecta el ejercicio regular de la actividad admi­ nistrativa desplegada sin que se produzca la frustración. Por su parte, el impedimento requiere necesariamente que la actividad administrativa no haya podido materializarse. Si bien el tipo penal equipara ambas for­ mas de realización del delito, está claro que, al momento de individuali­ zar la pena, la obstaculización es menos grave que el impedimento, pues el primero permite aun con toda la administración pueda cumplir con su función de protección del medio ambiente frente a la actividad mi­ nera ilegal(44). Señala REÁTEGUI SÁNCHEZ, aquí el sujeto agraviado o sujeto pasivo del delito es afectado por partida doble: en primer lugar,

(43)

GARCÍA CAVERO, Percy, T. VII, ob. cit., p. 932.

(44)

GARCÍA CAVERO, Percy, T. VII, ob. cit., p. 937.

la afectación de manera directa, cual es la Administración Pública espe­ cíficamente en los sistemas de evaluación, control y fiscalización de la autoridad administrativa relacionada con la minería ilegal; y en segundo lugar, la afectación de manera indirecta, cual es la actividad minera que se tiene que realizar en nuestro país. “Artículo 307-E.- Tráfico ilícito de insumos químicos y ma­ quinarias destinados a minería ilegal

El que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribuye, comercializa, transporta, importa, posee o almacena insumos químicos, con el propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de minería ilegal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.

El que adquiere, vende, arrienda, transfiere o cede en uso bajo cualquier título, distribuye, comercializa, transporta, importa, posee o almacena maquinarias, a sabiendas de que serán destina­ das a la comisión de los delitos de minería ilegal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa”. En palabras de HUAMÁN CASTELLARES, la primera modali­ dad, la conducta típica es la adquisición, venta, distribución, comercia­ lización, transporte, importación, posesión o almacenamiento de insu­ mos químicos. El primer elemento normativo es la infracción de leyes o reglamentos sobre las conductas antes descritas que regulan a los in­ sumos químicos. Cómo es conocido, son muchos los insumos químicos que pueden ser utilizados en los procesos de minería; sin embargo, no necesariamente se encuentra reglamentada la realización de cualquiera de las ocho conductas antes descritas. Por ende, ante la inexistencia de reglamento de la materia, existirían insumos químicos que pueden ser destinados a la minería; pero, si una de las ocho conductas descritas no se encuentra regulada, entonces la persona que la cometa no realizará una acción típica de tráfico de insumos químicos.

“Artículo 309.- Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 308, 308-A, 308-B, 308-C y 308-D, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cual­ quiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando las especies, especímenes, productos o recursos gené­ ticos, materia del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, o territorios en posesión o propiedad de comu­ nidades nativas o campesinas; o, de las reservas territoriales o reservas indígenas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.

2. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.

3. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público. 4. Cuando se trate de especies de flora y fauna silvestre o recursos genéticos protegidos por la legislación nacional.

La pena privativa de libertad será no menor de once ni mayor de veinte años cuando el agente actúa como integrante de una organización criminal”.

Sobre el artículo bajo comentario señala ORE GUARDIA, la con­ ducta típica de los dos primeros supuestos cualificados inciden evidente­ mente en el objeto material. Así, ambos refieren a los “productos, especí­ menes o recursos genéticos” distinguiéndose del lugar de que provengan sean “áreas naturales protegidas”, “zonas vedadas” o “reservas intangibles” elementos normativos del tipo que han de dilucidarse en sede extrape­ nal o por normas extrapenales a través de la técnica de remisión. Para la definición del objeto material de los dos primeros supuestos, habría que remitirnos a las normas extrapenales pertinentes dispensadas por las autoridades competentes. Por su parte REATEGUI SANCHEZ, expresa en el tercer párrafo, se sanciona al sujeto activo que es un sujeto cualificado. Se tiene que-

tratar de un funcionario o servidor público para empezar la conducta agravatoria. Ahora bien, dicho funcionario tiene que omitir funciones específicas: “autorizar”, “aprobar” o en su defecto, “permitir” la realiza­ ción de los hechos delictivos descritos en su tipo básico. Sin embargo, la omisión funcional estará ligada a la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. “Artículo 3 JO-A.- Tráfico ilegal de productosforestales ma­ derables

El que adquiere, acopia, almacena, transforma, transporta, ocul­ ta, custodia, comercializa, embarca, desembarca, importa, ex­ porta o reexporta productos o especímenes forestales maderables, cuyo origen ilícito, conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con cien a seiscientos días-multa”.

Según REATEGUI SANCHEZ, los comportamientos típicos, pue­ den ser de múltiples formas, y en esta ocasión será un promedio de doce, y que dicho sea paso como ya es una costumbre en los delitos ambien­ tales en el Perú: “adquirir”, “almacenar”, “transformar”, “transportar”, “ocultar”, “custodiar”, “vender”, “embarcar”, “desembarcar”, “importar”, “exportar” o “reexportar”, y como se puede observar no existe, para bien de la seguridad jurídica, una interpretación extensiva o analógica en el tipo penal en cuestión, en cuanto a los verbos rectores. El citado autor agrega que en cuanto al resultado típico estamos ante un delito de lesión, por ende, hay posibilidad de la interrupción en el proceso de ejecución delictiva (tentativa, artículo 16 del Código Penal).

Conviene señalar la siguiente jurisprudencia, así: Que, el Ilícito de Tráfico Ilegal de Productos Forestales Maderables, tipificado en el artícu­ lo 31 0-A del Código Penal, es un delito donde se desarrolla la conducta del agente, por transportar especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir; en el caso de autos está probado que el acusado [...] ha transportado productos forestales maderables protegidos, cuyo origen ilícito podía presumir, [...]. En ese entender los hechos denunciados se subsumen al

tipo penal materia de Instrucción; siendo una acción típica, antijurídica y culpable de dolo directo; de las cuales no existen causa que eximan la responsabilidad penal del acusado; el acusado [señaló] en su manifestación policial que la persona que lo contrató de nombre “Tapara” le mostró la documentación para el transporte de madera pero al momento de la inter­ vención había ido a solicitar ayuda para sacar el vehículo que había caído a un hueco con fango de barro; mientras que en su Instructiva alega que dicha persona “Tapara” desapareció del lugar ante la intervención indican­ do que traería las guías correspondientes; versiones totalmente contradic­ torias con lo que se demuestra la responsabilidad de dicho procesado en los hechos materia de denuncia (Exp. N° 417-2009-0-270 l-JR-PE-01, del 16-05-2012, fj. 15 - CSJ de Madre de Dios). “Artículo 310-B.- Obstrucción de procedimiento

El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación, supervisión o auditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta, exportación, reexportación o importación de especímenes de flora ylo de fauna silvestre, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años. La pena será privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones”.

Señala el profesor REÁTEGUI SÁNCHEZ, la conducta típica consiste en tres alternativas bien definitivas: obstruir, impedir o trabar una investigación, verificación, supervisión o auditoria, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta, exportación, reexporta­ ción o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre. Una de las características principales de los delitos ambientales es que los ob­ jetos materiales del delito sean protegidos por la legislación nacional, en este caso, por la Ley General del Ambiente y por todas aquellas legisla­ ciones sectoriales.

Por otra parte, la actitud de sujeto activo es evidentemente obstruir o impedir a la autoridad administrativa que cumpla con su trabajo en forma efectiva, así el autor tratará de evitar una investigación, o que se verifique, se supervise o se efectué la auditoria, todos relacionados con las actividades de extracción, transporte, transformación, venta, exporta­ ción, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre. Las acciones de obstrucción, impedimento, o de trabar a la au­ toridad respectiva, son acciones dolosas, concretas y objetivas que tiene un fin. Estas actividades pueden consistir en una serie de situaciones, donde no se utilice la violencia o amenaza^). “Artículo 310-C.- Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 310, 310-A y 310-B, la pena privativa de libertad será no menor de ocho años ni mayor de diez años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si se comete el delito al interior de tierras en propiedad o posesión de comunidades nativas, comunidades campesinas, pueblos indígenas, reservas indígenas; o en reservas territo­ riales o reservas indígenas a favor de pueblos indígenas en contacto inicial o aislamiento voluntario, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales o áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la auto­ ridad competente.

2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público.

4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros. .

(47)

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Lima, Grijley, 2014, p. 508 y 509.

“Artículo 396.- Corrupción pasiva de auxiliares jurisdic­ cionales

Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, rela­ tor, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. En palabras de ROJAS VARGAS, la concurrencia de funciones de los secretarios judiciales con la de los magistrados jurisdiccionales, la cercanía y contacto directo entre ambos funcionarios hace de dichos su­ jetos agentes vulnerables y pasibles de incurrir en cohecho pasivo. La conducta o comportamiento reprimible penalmente y estricta remisión al artículo 395, es el hecho de que los secretarios a sabiendas soliciten y/o acepten donativos o ventajas, con la finalidad de influir en las decisiones de los asuntos sometidos a su conocimiento. No se trata de que los secre­ tarios judiciales influyan, a su vez, en los jueces, para lograr resoluciones tendientes, hipótesis en la cual responderían por actos decisionales de competencia de estos últimos a título de complicidad o, de acuerdo a las circunstancias, a título de tráfico de influencias. “Artículo 397.- Cohecho activo genérico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un fun­ cionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o benefi­ cio para que realice u omita actos en violación de sus obligacio­ nes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donati­ vo, ventaja o beneficio para que elfuncionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según co­ rresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. Señala Alonso PENA CABRERA, los delitos de «cohecho», consti­ tuyen un manifiesto típico, de la bilateralidad y reciprocidad, que toma lugar en estos pactos o contubernios corruptos; donde uno de ellos re­ presenta a la Administración Pública, quien en vez de cautelar los intere­ ses comunitarios en toda su actuación funcionarial, se convierte en una suerte de mercader de las potestades que la Ley y la Constitución le han confiado, en razón del cargo, propiciando una defraudación legítima de todo el colectivo en su conjunto. Señala el citado autor, quienes se dedican a sobornar, a cohechar o corromper funcionarios y servidores públicos, saben perfectamente que cuentan con un terreno fecundo para ello, al existir un núcleo de sujetos públicos, proclives de incidir en este tipo de conductas disvaliosas. Em­ pero, a su vez, estos “Sobornantes Privados”, que quieren hacerse pasar como “promotores de intereses privados”, saben a su vez, que existen un núcleo muy fuerte y cada vez más sólido, de funcionarios y servidores públicos “incorruptibles”, impenetrables a estas negociaciones oscuras, que de forma paulatina y silenciosa, están levantado el prestigio de cier­ tas instituciones públicas, cuya más atesorada riqueza es su probidad y corrección, al servir únicamente a los intereses generales, conforme a la proclama legal y constitucional. “Articulo 397-A. Cohecho activo transnacional

El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ven-

taja indebida, en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. Señala REÁTEGUI SANCHEZ, a nuestro parecer, la tipificación de estas modalidades de soborno nacional, obedece estrictamente a un nuevo orden económico, cuya universalidad ha significado la adopción de la medidas de política criminal -de alcance internacional-, encami­ nadas a tutelar el comercio y las negociaciones internacionales, como paradigmas del fenómeno de la “globalización económica”, que toda nación, que pretenda insertarse en este modelo, tenga la obligación de proteger penalmente dicho ideario económico internacional, que si bien manifestado bajo el revestimiento de un delito de cohecho, sustantividad material responde a otras aristas, ajenas a la concepción tradicional de estos delitos. Para ROJAS VARGAS, sea “funcionario o servidor públi­ co de otro Estado o funcionario de organismo internacional público” toda persona encargada por una autoridad de un Estado extranjero para desempeñar funciones con repercusiones en el territorio nacional o para desempeñar otras funciones para un Estado extranjero, y todo funcio­ nario o agente de una organización publica o persona autorizada para el desempeño de funciones con implicancias en el país asociado a activida­ des económicas internacionales. “Artículo 398.- Cohecho activo específico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donati­ vo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Arbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según co­ rresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o en­ trega a un secretario, relator, especialista, auxiliarjurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabi­ litación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no me­ nor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según co­ rresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. El cohecho activo de sujetos especiales se configura cuando el agente particular u otro funcionario o servidor público- con la evidente finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido al conoci­ miento o competencia del magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Administrativo o análogo, le ofrece, entrega o promete donativo, ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. Todas las hipótesis delictivas que en conjunto se rotulan como cohecho activo específico tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conoci­ miento o competencia propios del destinatario de la conducta corrup­ tora. Los casos de prestaciones de alguna ventaja que no ingresan al ámbito de su competencia, no configuran el cohecho activo especial que analizamos. Alguna de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho activo específico, por la calidad del destinatario de la conducta corrupta, pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con la obtención del provecho al resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares y el otro con el donativo o ven­ taja y mediatamente con la promesa que logra del primero. Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos como ocurre, por ejemplo, con la modalidad típica de ofrecer. Aquí, con el simple hecho de ofre­ cer se consuma o perfecciona el delito; no se exige la aceptación del su­

jeto público especial. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito(48). “Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovecha­ miento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. El delito de negociación incompatible, tanto la doctrina como la jurisprudencia son claros en señalar que es un delito de peligro, a dife­ rencia de otras legislaciones, donde dicha posición no es uniforme. Es preciso señalar el pronunciamiento de la Corte Suprema: el delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no existe la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal -importa un adelantamiento de las barreras del Derecho Penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública (R.N. N° 2068-2012-LIMA).

“Que el delito objeto de acusación, enjuiciamiento y condena es el de “negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo”, previsto y sancionado por el artículo 399° del Código Penal. Esta norma prevé como incurso en sus disposiciones al “....funciona­ rio o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su car-

«8)

SALINAS SICCHA, Ramiro, ob. cit., p. 557.

go...”. Se trata de un delito especial propio que tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones propias. El tipo legal exige como requisito típico, primero, el estatus formal de funcionario o servidor público, y, segundo, que la actuación realizada debe estar en razón al ejercicio de su cargo (rela­ ción funcionarial específica o ámbito de su competencia funcional)-. El agente público vulnera la imparcialidad en los contratos u operaciones en que interviene por razón de su cargo, lo que importa que desde la ley deba procurar el beneficio del Estado o ente público, antes que un beneficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a la causa que impulsa la actuación torcida del funcionario-. Lo indebido se encuentra en esa orientación desviada al margen del interés de la generalidad, por lo que no se castiga la mera parcialización, sino que su actuación produzca un provecho en favor de terceros o de él. El intere­ sarse debe implicar que el agente público es al mismo tiempo interesado personalmente en el contrato y funcionario que interviene en él por ra­ zón de su cargo -se trata de un interés económico- [FONTÁN BALESTRA, CARLOS: Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, 2da. Edición, Abeledo guión Prelot, Buenos Aires, mil novecientos ochenta, página trescientos treinta y siete]; el interés tomado debe ser personal y de carácter pecuniario o económico. Es un delito de peligro concreto, no de daño o de resultado para la Administración Pública [DONNA, ED­ GARDO ALBERTO: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, página 362]” (CAS. N° 628-2015-LIMA; FJ. 2/S.P.T). “Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce­ der ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a

los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a tres­ cientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. Para ROJAS VARGAS, se trata de un tipo penal que no goza de

consenso en todas las legislaciones penales. Se le ha criticado querer pe­ nalizar una práctica humana tan extendida y a la vez tan difícil de de­ limitar punitivamente. En efecto, sobre la influencia, forma atenuada de poder, se ha señalado que no tiene fronteras definidas ni contenidos cuantitativos ni cualitativos delimitados, como para correr el riesgo de criminalizar. La conducta típica se centra, de acuerdo con la versión vigente, en el acto de vender una influencia. En esto existe un paralelo con la descripción del tipo de cohecho pasivo. Se describe la conducta del ven­ dedor (un particular, según el primer párrafo; un funcionario público distinto de aquel cuya actividad fímcionarial se pone en venta en el se­ gundo párrafo) que recibe, hace dar o hace prometer una ventaja a cam­ bio de una prestación propia: el futuro ejercicio de influencias ante un funcionario público^49). í(Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito

Elfuncionario o servidor público que, abusando de su cargo, incre­ menta ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a

(49)

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel y VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS,

Fernando. El delito de tráfico de influencias. Lima, Instituto Pacifico, 2019, p. 105.

los incisos 1, 2 y 8 del articulo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucio­ nal, sera reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento delpatrimonio o del gasto económico personal delfuncio­ nario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibi­ dos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

En relación a la legislación española, señala Carlos CREUS, lo que no se debe poder justificar es un enriquecimiento patrimonial aprecia­ ble posterior a la asunción del cargo; es decir, el incremento patrimo­ nial (aumento del activo o disminución del pasivo), que será apreciable cuando resulte considerable con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo y que no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla durante el tiempo de desempeño de la función o en el periodo ulterior a su cese anterior a la producción del requerimiento. Pero no está comprendido en el tipo el enriquecimiento anterior a la asunción del cargo, aunque haya tenido origen o se haya motivado en el posterior desempeño de él (p.ej., dádivas entregadas a quien va a ser funcionario, en consideración al cargo que va a ocupar). Asimismo, pero la omisión de justificar es típica si ha mediado un debido requerimiento para que se justifique el enriquecimiento; tiene que ser un requerimiento específico; no lo es reclamar una declaración total del patrimonio, sino la prueba de la procedencia de lo indicado como enriquecimiento; ese requerimiento puede formularse mientras el

funcionario ocupa cargos públicos o en cualquier momento posterior al de haber cesado en la función. 18.

Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal.

“Articulo 427.- Falsificación de documentos

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adulte­ ra uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.

Según CASTILLO ALVA, documento aparece como un medio de prueba de las declaraciones humanas que puedan revestir las formas de voluntad y de conocimiento. Lo que interesa aquí no es tanto la utiliza­ ción del documento dentro o fuera de un proceso judicial, civil, penal o administrativo, sino su vocación para comprobar una declaración o una serie de hechos que han sucedido en la realidad. El documento entendi­ do como prueba no solo se dirige a demostrar una declaración atribuible a una persona, sino que a ello se agrega la finalidad de acreditar que la mencionada declaración posee un determinado contenido. Expresa FONTAN BALESTRA, consideran innegable la necesidad de tutelar la confianza colectiva en determinados actos, en determinados documen­ tos, en determinados signos o símbolos indispensables para el normal

desenvolvimiento de la vida civil. Empero, con dicha definición teórica conceptual parece no decirse todo, en tanto, el documento despliega una serie de funciones, que inciden en una configuración caracterizada por varios matices, que hacen que dicha noción teórica conceptual no siste­ matice de forma coherente el bien jurídico que se tutela en esta familia delictiva. 19.

Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1,2,3,4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decre­

to Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos.

En este supuesto normativo, los delitos que las integran son: actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, trans­ porte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circunstancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, y rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información. 20.

Delitos de trata de personas y explotación tipificados en los ar­

tículos 129-A, 129-B, 129-C, 129-D, 129-E, 129-F, 129-G, 129H, 129-1, 129-J, 129-K, 129-L, 129-M, 129-N, 129-Ñ, 129-0, 129-P; y delitos de proxenetismo tipificados en los artículos 179,

180 y 181 del Código Penal.

“Artículo 129-A.- Trata de personas

1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coac­ ción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país confines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cual­ quier forma de explotación laboral, la mendicidad, los traba­ jos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación.

3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o re­ tención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1. 4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cual­ quier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enuncia­ dos en el inciso 1.

5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comi­ sión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor”. La trata de personas en la actualidad es un flagelo que atenta contra la libertad de las personas y su dignidad. Esto es, al momento de com­ prar y vender a las personas han reducido el valor de la vida humana y lo han convertido en un objeto de comercio. Frente a esta realidad social, los Estados se ven obligados a buscar mecanismo de combate contra el crimen organizado transnacional, dedicado a la trata de personas, prin­ cipalmente de las mujeres y niño (as). Y han celebrado diferentes pro­ tocolos y una de ellas es el Protocolo de Palermo, la misma que da una definición y los alcances de la trata de personas. Artículo primero literal “a”: Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amena­ za o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consen­

timiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. La definición de la trata de personas es muy amplio y complejo, por lo que la OIM se encargó de establecer los elementos básicos a tener en cuenta, esto es, la captación, desplazamiento y la explotación. El primero consiste en la recolección de un conjunto de personas principalmente de niños, niñas, y mujeres, mediante actos de engaño, falsas promesas, esto es, las organizaciones criminales aprovechando su estado de vulnerabilidad de su víctima ofrecen trabajos fuera del país con contratos laborales como ama de casa o niñera con un buen pago. Em­ pero, dichas promesas de carácter laboral son ficticias ya que solamente sirvió como un medio para captar. Ahora la captación también se puede dar mediante actos de secuestro, ya que muchas de estas organizaciones criminales captan a niños y niñas en las calles y trasladan fuera del país, con la finalidad de someter a trabajos nocturnos o para vender.

El segundo consiste en traslado de las personas de un espacio geo­ gráfico a otro en forma ilegal, esto es, el cruce de la frontera se realiza en forma oculta ilegal, empero, debemos precisar que el desplazamiento no necesariamente se puede realizar mediante actos de engaño o contra su voluntad, sino el contexto actual en que estamos viviendo la mayoría de los migrantes están cruzando la frontera en forma voluntaria, que poste­ riormente son captados por la organizaciones criminales con la finalidad de explotar sexualmente. El tercero es la última fase de trata de personas puesto que una vez que las organizaciones lo tienen bajo su dominio absoluto de las niñas, niños y mujeres, comienzan a desplegar actos de explotación general­ mente de naturaleza sexual. En los casos de niños y niñas son sometidas a trabajos nocturnos sin su consentimiento, respecto a este último debe­ mos precisar que en la realidad los menores aparentemente al aceptar el trabajo estarían otorgando su consentimiento. Pero, esta apariencia de

consentimiento es nulo. Ahora en casos de las mujeres de mayores de edad son sometidas a trabajos nocturnos que prestan servicios sexuales. “Artículo 129-B.- Formas agravadas de la Trata de Personas

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3,4y 5, del Código Penal, cuando:

• 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

2. El agente es promotor, integrante o representante de una or­ ganización social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condición y actividades para perpetrar este delito. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz.

5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 6. El hecho es cometido por dos o más personas. 7. La víctima se encuentra en estado de gestación.

La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:

1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la victime. 2. La victima es menor de catorce años de edad o padece, tem­ poral o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.

3. El agente es parte de una organización criminal”. En líneas generales es preciso señalar que la norma en cuestión constituye una agravante de lo que era el artículo 153, la misma que pre- .

sentan circunstancias específicas de la comisión del ilícito penal. Ahora bien, con la dación de la Ley N° 31146, Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal y la Ley 28950, Ley contra la trata de per­ sonas y el tráfico ilícito de migrantes, se ha tenido como finalidad de sistematizar los artículos referidos a los delitos de trata de personas y de explotación, y considerar estos como delitos contra la dignidad humana. Entonces, la única novedad es haber reubicado los artículos correspon­ dientes para integrar la denominación de delitos contra la Dignidad Hu­ mana. Por ello, del legislador se puede esperar de todo menos mejorar vacíos legales, o en defecto, crear nuevas conductas delictivas a través de la concretización de nuevos verbos rectores, etc., lo que conlleva a regu­ lar nuevas conductas no previstas en la ley penal. “Artículo 129-C.- Explotación sexual

El que, mediante violencia, amenaza u otro medio, obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer párrafo. La pena privativa de libertad será no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando:

1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que la impulse a depositar su confianza en él. 2. El agente comete el delito en el ámbito del turismo, en el mar­ co de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando:

1. El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afi­ nidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 2. La explotación sexual es un medio de subsistencia del agente. 3. Existe pluralidad de víctimas.

4. La víctima tiene discapacidad, es adulta mayor, padece de una enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena u ori­ ginario, o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.

5. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 6. Se derive de una situación de trata de personas. 7. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal.

8. La víctima está en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de liber­ tad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

En todos los casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 ”. En principio, cabe identificar que el tipo penal de explotación se­ xual se da mediante violencia, amenaza u otro medio, la misma que obliga a una persona a ejercer actos de connotación sexual. Esta también conocido como actos de “implicancia sexual”, que implica procurar la excitación sexual del agente, con el fin de satisfacer su apetito sexual que podría darse en los casos como: propuestas sexuales, lenguajes o gestos vulgares, proposiciones sexuales, exhibición de material pornográfico, llamadas telefónicas, mensajes de texto, etc.

Cabe precisar la definición acuñada por ORJUELA LÓPEZ y RO­ DRÍGUEZ BARTOLOMÉ, la explotación sexual infantil y la trata de niños y niñas con fines de explotación sexual es la forma más extrema en que se manifiesta esta violencia. Supone la utilización de menores de edad en actos de naturaleza sexual a cambio de una contraprestación, normalmente económica. La aceptación por parte del niño o la niña de esta transacción resulta irrelevante y así lo establecen las principales normas internacionales. Enfatizan los citados autores, cualquier forma de violencia sexual contra los niños y las niñas es un problema social que tiene consecuencias en su vida, en su entorno y en todos y cada uno de los contextos en los que el niño o la niña víctima se desarrolla. De ahí que los ámbitos para la intervención en la protección de los niños y las niñas contra este tipo de violencia incluyan, desde la familia y su entorno social, a los ámbitos educativo, sanitario y policial, así como el legislativo y de políticas públicas. “Artículo 129-D.-Promoción o favorecimiento de la explo­ tación sexual

El que promueve, favorece o facilita la explotación sexual de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando:

1. El agente se aproveche de su calidad de curador o tenga a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o tenga con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que la impulse a depositar su confianza en él.

2. El agente cometa el delito en el ámbito del turismo, en el mar­ co de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando:

1. El agente sea ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto gra­ do de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víc­ tima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 2. Es un medio de subsistencia del agente.

3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tenga discapacidad, sea adulta mayor, padezca de una enfermedad grave, pertenezca a un pueblo indígena u originario, o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

5. Cuando el agente, a sabiendas, favorezca o promueva actos de explotación sexual violentos que produzcan lesiones o ponga en peligro grave la integridad o la vida de quien realice la prostitución. 6. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 7. Se derive de una situación de trata de personas.

8. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal. 9. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica.

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de liber­ tad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”. El artículo bajo comentario tiene como finalidad castigar al agente que promueva y favorece o facilita la explotación sexual de otra persona. En principio debemos precisar el significado de la “explotación”, por este se debe entender como una forma de violencia que ejerce el agente sobre

otra persona quien aprovechando la situación de vulnerabilidad del su­ jeto pasivo aprovecha para explotar sexualmente. Es decir, la explotación sexual es aquella actividad que consiste en el uso del cuerpo de la mujer en la actividad sexual, con lo cual obtiene un beneficio o ventaja general­ mente de carácter económico u otro tipo de ventaja. Por otra parte, la explotación sexual se puede dar a través de la vio­ lencia, amenaza, engaño, o intimidación, etc., por ejemplo, mucha mu­ jeres por factores de necesidad económica, o por factores socio culturales son sometidas como mercancías sexuales en bares o prostíbulos, aun en contra de su voluntad; este último desde nuestras perspectiva tratándose en el ámbito de explotación sexual carece de efectos jurídicos, debido a que es perfectamente que la voluntad de la mujer este viciado por varios factores como por ejemplo, que una mujer acepta ir a trabajar en lugares de minería con un buen sueldo como cocinera; luego, una vez traslada­ do a dicho lugar el ofertante del trabajo lo somete a realizar trabajos de carácter sexual bajo amenaza e intimidación grave que ponga en riesgo inminente su integridad y salud. “Artículo 129-E.- Cliente de la explotación sexual

El que, mediante una prestación económica o ventaja de cual­ quier naturaleza, tiene acceso carnalpor vía vaginal, anal o bu­ cal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de esas vías con una víctima de explotación sexual será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de doce años”. El artículo bajo comentario creemos que obedece a un populismo penal, si bien es cierto que es una realidad que existe el cliente pagador por los servicios sexuales, es decir, el cliente es aquel consumidor de la prostitución. Con la criminalización de dicha conducta se pretende erra­ dicar la prostitución, sin embargo, esta finalidad no es posible toda vez que existen muchas mujeres adultas que de manera voluntaria acceden a la prestación de servicios sexuales a cambio de dinero; es más el tema de consumo de la prostitución es generada por los propios medios de comunicación, debido a que estas de uno u otra forma contribuyen al

consumo de la misma, puesto que la mujer hoy en día se ha convertido en objeto comercial y muchas veces como objeto de deseos sexuales, por el simple hecho de ser publicitada como marca comercial. Por otro lado, la criminación del consumidor de la prostitución es un avance en nuestra legislación toda vez que el cliente como tal ha pasa­ do por mucho tiempo desapercibido, esto porque -si no habría demanda de los clientes sencillamente la prestación sexual de las mujeres no ha­ bría; de modo que los primeros explotadores de la explotación sexual son los consumidores -clientes quienes deciden la mercancía que consumen para satisfacer sus deseos sexuales en los prostíbulos, bares o en lugares donde prestan dichos servicios sexuales. La acción típica se configura cuando el agente mediante prestación económica accede tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o reali­ za actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo en algunas de las vías con la víctima de la explotación sexual. Por lo que, el delito es de resultado, es decir, para su correcta configuración se requiere que el agente haya efectivamente tenido acceso carnal; de modo que, no se configura la acción típica cuando el agente no haya logrado el acceso carnal. “Articulo 129-F.- Beneficio por explotación sexual

El que, sin participar de los actos de explotación sexual de una persona, recibe un beneficio económico o de otra índole derivado de dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años cuando:

1. El agente sea ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

2. El agente se aproveche de su calidad de curador; o tenga a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo; o mantenga con la víctima un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que le genere confianza en él.

3. Es un medio de subsistencia del agente. 4. Exista pluralidad de víctimas. 6. La víctima pertenezca a un pueblo indígena u originario.

7. El agente actúe como integrante de una banda u organiza­ ción criminal. 8. La víctima está en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”.

Bien señala LOPEZ y AYALA, la acción típica se configura cuando el agente sin participar en los actos ejecutivos de explotación sexual de la mujer, recibe un beneficio económico o cualquier tipo de ventaja econó­ mica, existen opiniones en que los administradores de los hoteles, hos­ tales, hospedajes, etc., podría responder por el delito bajo comentario, siempre en cuando el agente pudo advertir la presunta explotación sexual del niño, niña, adolescente y mujer. Sin embargo, desde el punto de vista de la imputación objetiva el administrador del hospedaje no podría res­ ponder por este delito toda vez que dicho agente no tiene la función de vigilancia o deber de garante sobre la víctima, es más el administrador no está en la obligación de averiguar si la mujer es sometida o no a la explo­ tación sexual. Por lo que, no todo es incumbencia de todos. En términos de CARO JHON, el derecho penal no puede ser paternalista. “Artículo 129-G.- Gestión de la explotación sexual

El que dirige o gestiona la explotación sexual de otra persona con el objeto de tener acceso carnal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de quince ni mayor de veinte años, cuando:

1. El agente tenga a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o tenga con ella un vínculo de superiori­ dad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que la impulse a depositar su confianza en él. 2. El agente cometa el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el con­ texto de cualquier actividad económica.

La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando: 1. El agente sea ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

2. Es un medio de subsistencia del agente.

3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tenga discapacidad, sea adulta mayor, padezca de una enfermedad grave, pertenezca a un pueblo indígena u originario, o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

5. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 6. Se derive de una situación de trata de personas. 7. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal. 8. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica.

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de liber­ tad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”. En términos generales, la palabra “gestión o gestionar” significa mane­ jar, administrar, organizar una actividad, es este caso la explotación sexual. Lo que conlleva a una actividad ilegal mediante el cual la víctima es sometida sin consentimiento alguno para realizar actividades sexuales, y por el cual un tercero recibe una remuneración económica a favor, es decir, una contrapres­ tación. Este hecho ilícito se traduce como objeto comercial sexual. No es ajeno señalar algunos conceptos acuñados por la Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, Estocolmo, Suecia, junio de 1996. La explotación sexual es todo tipo de actividad en que una persona usa el cuerpo de un niño, niña o adolescente para sacar ventaja o provecho de carácter sexual, basándose en una relación de poder.

La explotación sexual es toda actividad sexual en que una persona usa el cuerpo de un niño, niña o adolescente para sacar ventaja o prove­ cho de carácter sexual, basándose en una relación de poder. “Artículo 129-H.- Explotación sexual de niñas, niños y adolescentes

El que hace ejercer a niña, niño o adolescente actos de conno­ tación sexual con la finalidad de obtener un aprovechamiento económico o de otra índole será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.

El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el agente: 1. Es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial que aprovecha esta condición y realiza actividades para perpetrar este delito.

2. Tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia, por cual­ quier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que impulse a depositar la confianza en él.

La pena privativa de libertad será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años cuando: 1. El agente sea ascendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de con­ sanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad, tutor, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 2. Es un medio de subsistencia del agente.

3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tenga discapacidad, padezca de una enfermedad grave, o presente cualquier situación de vulnerabilidad. 5. La víctima pertenezca a un pueblo indígena u originario. 6. El agente ponga en inminente y grave peligro la vida o la saludfísica o mental de la víctima. 7. Se derive de una situación de trata de personas.

8. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal.

9. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. 10. La víctima sea menor de catorce años. La pena será de cadena perpetua:

1. Si se causa la muerte de la víctima. 2. Si se lesiona gravemente su saludfísica o mental.

3. Si, a consecuencia de la explotación sexual, la víctima menor de 14 años tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”. Explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, ha sido conceptualizado y adaptado por la Declaración del Congreso Mun­ dial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, en Estocolmo, Suecia, junio de 1996. Este instrumento internacional da el siguiente concepto: La explotación sexual comercial supone la utilización de las personas menores de 18 años de edad para relaciones sexuales remunera­ das, pornografía infantil y adolescente, utilización de niños, niñas y ado­ lescentes en espectáculos sexuales, donde exista además un intercambio económico o pago de otra índole para la persona menor de edad o para un tercero intermediario.

No es ajeno señalar que el principio de interés superior de la niña y el niño, es uno de los principios fundamentales en materia de derechos de la niña y el niño como sujetos de derecho. Desde el estado, las acciones y medidas que se adopten serán priorizadas, acogiendo aquellas que protejan y promuevan los derechos de las NNA. En este sentido, la intervención y el procedimiento jurídico y administrativo en los casos de ESNNA, se realizarán protegiendo y garantizando el desarrollo integral, físico, moral y psicológico de la NNA víctimas de explotación sexual infantil [Vid. Guía de Detección y Derivación de Víctimas de ESNNA - MIMP]. Artículo 129-1.-Promoción yfavorecimiento de la explota­ ción sexual de niñas, niños y adolescentes

El que promueve, favorece o facilita la explotación sexual de niña, niño o adolescente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.

El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos.

Si quien favorece, directamente o a través de un tercero, utiliza como medio una retribución o promesa de retribución, económica o de otra índole, al menor de edad, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el agente: 1. Es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial que aprovecha esta condición y realiza actividades para perpetrar este delito.

2. Tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia, por cual­ quier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que impulse a depositar la confianza en él. La pena privativa de libertad será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años cuando: 1. El agente sea ascendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de con­ sanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad, tutor, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

2. Es un medio de subsistencia del agente.

3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tenga discapacidad, padezca de una enfermedad grave, o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

5. La víctima pertenezca a pueblo indígena u originario. 6. Cuando el agente, a sabiendas, favorezca o promueva actos de explotación sexual violentos que produzcan lesiones o pon­ ga en peligro grave la integridad o la vida de quien realice la explotación sexual.

7. Se derive de una, situación de trata de personas. 8. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal.

9. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. 10. La víctima tiene menos de catorce años. La pena será de cadena perpetua:

1. Si se causa la muerte de la víctima.

2. Si se lesiona gravemente su saludfísica o mental. 3. Si, a consecuencia de la explotación sexual, la víctima menor de 14 años tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9,10 y 11”.

Para PENA CABRERA, el Derecho penal en su proceso criminalizador, debe tender un puente de dinamicidad con la realidad social, en el sentido, de recoger conductas sociales que supongan una intensa dañosidad social, y esta labor, es una actividad político criminal legítima en el marco de un Estado Social de Derecho, que tiene por principal función, la tutela de los derechos fundamentales y el respeto por la digni­ dad humana. En efecto, el tipo penal de “Pornografía infantil”, no podía cubrir todo el espectro social que incumbe la realización de una serie de actos derivados al campo del comercio sexual de menores, donde las vías o medios comisivos, se trasladan al campo de la informática; donde el Internet, se ha convertido en un medio de comunicación por excelencia, que actualmente se ha masificado y proliferado a ámbitos espaciales an­ tes inimaginables. A través de las páginas de Internet, el cibernauta está en posibilidad de navegar en páginas de todo el mundo, y en este mundo del ciber-espacio, las páginas que ofrecen servicios sexuales son las más solicitadas por los usuarios.

“Articulo 129-J.- Cliente del adolescente

El que, mediante una prestación económica o ventaja de cual­ quier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bu­ cal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.

El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos”. En principio, la anterior redacción normativa tenía como nombre a “usuario-cliente”, sin embargo, con la actual regulación normativa lleva consigo el nombre de “cliente del adolescente”. Por consiguiente, es de apreciarse que el citado tipo penal no ha variado en su regulación textual, solo en cuanto concierne a la pena, la misma que se ha incrementado de 15 a 20 años de pena privativa de libertad.

Reiteramos la crítica a nuestros legisladores, en el sentido de que aumentar la pena de manera abrumadora no es la solución mágica a los problemas. Si se quiere atacar diversos ilícitos penales en sus diversas vertientes, es menester regular supuestos normativos alternos, con la fi­ nalidad de proteger más a las víctimas que la padecen, y por su puesto sancionar al agente que realiza tales actividades ilícitas.

Según PENA CABRERA, hace alusión a la tipicidad objetiva, a) Prestación económica (...) habrá que identificar el precio, que vendría a constituir en una suma determinada de dinero que ambos contrayentes acuerdan como parte del contrato, por lo general, el pacto negociatorio puede darse antes de la relación sexual como a posteriori, siempre y cuando, haya quedado claro e indubitable, que la relación se encuentra condicionado al pago de un precio, b) Ventaja de cualquier naturaleza: Esta seria de cualquier índole: la obtención de un trabajo, de instituirlo como heredero, de una calificación en un examen, para obviar un trámi­ te administrativo, etc., es decir, cualquier tipo de ventaja que debería ser valorado según las circunstancias del caso concreto y en razón de las par­

ticularidades del sujeto pasivo. Una invitación a comer, o un obsequio no la podemos reputar como una ventaja, sino, como actos socialmente adecuados en el ámbito de las relaciones filiales; por lo tanto, son con­ ductas que sea encuentran fuera del ámbito de protección de la norma. “Artículo 129-K - Beneficio de la explotación sexual de ni­ ñas, niños y adolescentes

El que, sin participar de los actos de explotación sexual de niña, niño o adolescente, recibe un beneficio económico o de otra índole derivado de dichos actos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad será no menor de quince ni mayor de veinte años si el agente:

1. Es promotor, integrante o representante de una organización social tutelar o empresarial que aprovecha esta condición y realiza actividades para perpetrar este delito.

2. Tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia, por cual­ quier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que impulse a depositar la confianza en él. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de treinta años cuando:

1. El agente sea ascendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consangui­ nidad o adopción, o segundo grado de afinidad, tutor, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 2. Es un medio de subsistencia del agente.

3. Exista pluralidad de víctimas.

4. La víctima tenga discapacidad, padezca de una enfermedad grave o presenta cualquier situación de vulnerabilidad. 5. La víctima pertenezca a un pueblo indígena u originario.

6. Se derive de una situación de trata de personas. 7. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal.

8. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. 9. La víctima sea menor de catorce años. La pena privativa de libertad será no menor de treinta y cinco años si se causa la muerte de la víctima o se lesiona gravemente su saludfísica o mental.

En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9,10 y 11 ”. El beneficio económico reviste de una ganancia monetaria produc­ to de las actividades de explotación sexual de niñas, niños y adolescen­ tes. La misma que se traduce al tenor del presente tipo penal en que el agente sin participar de los actos de explotación sexual de niña, niño o adolescente, recibe un beneficio económico o de otra índole derivado de dichas actividades. Señala LOPEZ y AYALA, podemos señalar que la explotación se­ xual constituye una forma de violencia sexual, la misma que produce una afectación a los derechos fundamentales y humanos, como al desa­ rrollo físico, psicológico y social. Con la actual regulación normativa ya no queda vacíos sobre su aplicación a determinados hechos de carácter sexual -contra explotación sexual de niñas, niños y adolescentes-. Sin embargo, habrá que perfeccionar en la medida como van surgiendo cier­ tos vacíos de calificación normativa.

Asimismo, en este supuesto normativo no basta la reacción puniti­ va del Estado, sino que las instituciones como el Ministerio de la Mujer

actúen inmediatamente brindando soporte legal, psicológico, económi­ co a las víctimas que la padecen. Frente a estos hechos, tanto el Estado como la sociedad civil deben ser partícipes en la erradicación de todas las formas de explotación sexual, deben crearse mecanismos idóneos para frenar este tipo de violencia sexual. Donde, las instituciones públicas y privadas deben efectuar trabajos articulados, y así dar una respuesta inmediata a este flagelo. “Artículo 129-L.- Gestión de la explotación sexual de ni­ ñas, niños y adolescentes

El que dirige o gestiona la explotación sexual de niña, niño o adolescente con el objeto de tener acceso carnal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años. El consentimiento brindado por el adolescente carece de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el agente:

1. Es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial que aprovecha esta condición y realiza actividades para perpetrar este delito.

2. Tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia, por cual­ quier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superio­ ridad, autoridad, poder o cualquier otra circunstancia que impulse a depositar la confianza en él. La pena privativa de libertad será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años cuando: 1. El agente sea ascendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de con­ sanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad, tutor, cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de

la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

2. Es un medio de subsistencia del agente. 3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tenga discapacidad, padezca de una enfermedad grave, o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

5. La víctima pertenezca a un pueblo indígena u originario. 6. El agente ponga en inminente y grave peligro la vida o la saludfísica o mental de la víctima. 7. Se derive de una situación de trata de personas. 8. El agente actúe como integrante de una banda o una organi­ zación criminal.

9. La víctima esté en situación de abandono o de extrema nece­ sidad económica. 10. La víctima sea menor de catorce años. La pena será de cadena perpetua:

1. Si se causa la muerte de la víctima.

2. Si se lesiona gravemente su saludfísica o mental. 3. Si, a consecuencia de la explotación sexual, la víctima menor de 14 años tiene acceso carnalpor vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”. Entonces, en términos generales; la palabra “gestión o gestionar” significa manejar, administrar u organizar una actividad, en este caso; la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. Lo que lleva consigo una actividad ilegal mediante el cual la víctima es sometida sin consenti­ miento para realizar actividades sexuales, y por el cual un tercero recibe

una remuneración económica a favor. Este hecho ilícito se traduce como objeto comercial sexual.

Asimismo, se debe considerar que el interés superior del niño sea la principal consideración en todos los procedimientos relacionados con las víctimas de la explotación sexual. Lo que conlleva de por sí a proteger su identidad y privacidad durante el proceso de detección. Y, sin lugar a dudas, debe caer todo el peso de la ley a las personas que se dedican a dichas actividades de explotación sexual en sus diversas modalidades.

Las víctimas que sufrieron de maltrato físico, psicológico, que fue­ ron humilladas, denigradas y manipuladas requieren de protección legal, por lo que necesitan valorarse y darse la oportunidad de encaminarse en nuevos rumbos, como mejor calidad de educación, salud, y tutelar frente a esos hijos desamparados.

No es ajeno señalar el artículo 39° de la Convención sobre los De­ rechos del Niño. La misma que señala: los Estados Partes adoptarán to­ das las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psico­ lógica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recupera­ ción y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño. “Artículo 129-M.- Pornografía infantil

El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, co­ mercializa, publicita, publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o reali­ za espectáculos en vivo de carácter sexual, en los cuales participen menores de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días-mul­ ta cuando:

1.

La víctima tenga menos de catorce años de edad.

2. El material se difunda a través de cualquier tecnología de la información o de la comunicación o cualquier otro medio que genere difusión masiva. 3. El agente actúe como miembro o integrante de una banda u organización criminal. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9,10y 11”. Para REYNA ALFARO y otros, la nueva redacción del artículo 183A del Código Penal, hace una aclaración absolutamente innecesaria y, ade­ más, perturbadora. El legislador de la Ley N° 27459 precisa que los com­ portamientos típicos antes mencionados se pueden ejecutar por cualquier medio incluido la Internet. Pues bien, el sentir de la (escasa) doctrina na­ cional respecto al delito de pornografía infantil en su anterior versión era de carácter de delito de medios indeterminados, de modo tal que -siendo cualquiera el medio comisivo- no se planteaban mayores dudas respecto a la inclusión de Internet como medio comisivo del delito de pornografía infantil. Vemos, entonces que la inclusión de la expresión por cualquier medio incluido la Internet no introduce en realidad ninguna alteración sustancial en la estructura típica del delito de pornografía infantil. “Artículo 129-N.- Publicación en los medios de comunica­ ción sobre delitos de libertad sexual contra niñas, niños y adolescentes

El gerente o responsable u otro con poder de decisión sobre las publicaciones o ediciones que autorice o disponga que se difun­ da pornografía infantil o se publiciten actos que conlleven a la trata o la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, así como la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10 y 11 ”.

Si la prostitución infantil en sí es una actividad declarada coinci­ dente y unánimemente como repudiable por la sociedad, su publicación .

y difusión por los medios de comunicación importa también un acto reprobable, que viene a comprometer en mayor medida el contenido del bien jurídico tutelado. Los medios de comunicación, especialmente, la prensa -escrita y televisada- es considerada actualmente como un ver­ dadero poder, pues, ejerce gran influencia en la sociedad, a partir de sus efectos formadores de la opinión pública, dando lugar a la configuración de una sociedad de la información, como una nueva forma de enlace co­ municativo de la sociedad con los sucesos que acontecen en el quehacer diario de nuestro país y del mundo. La libertad de prensa protege tanto intereses públicos como privados [HABERLE]!50). “Artículo 129-N.- Esclavitudy otrasformas de explotación

El que obliga a una persona a trabajar en condiciones de esclavi­ tud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con excepción de los supuestos del delito de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

Si el agente comete el delito mediante engaño, manipulación u otro condicionamiento, se aplicará la misma pena del primer párrafo. El consentimiento brindado por el niño, niña o adolescente care­ ce de efectos jurídicos. La pena privativa de libertad es no menor de quince años ni mayor de veinte años, cuando:

1. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. 2. El agente comete el delito en el marco de las actividades de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.

(5°)

Vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal - Parte Espe­ cial, T. VI. Lima, Idemsa, 2019, p. 806 y 807.

3. Si el agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depo­ sitar su confianza en él. La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando:

1. El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

2. La explotación es un medio de subsistencia del agente. 3. Existe pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene discapacidad, es menor de catorce años de edad, adulta mayor, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cual­ quier situación de vulnerabilidad. 5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima.

6. Se derive de una situación de trata de personas.

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de liber­ tad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11”. Según la Convención suplementaria sobre la abolición de la es­ clavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, define en el artículo 7 literal “a”, la “esclavitud”, tal como está definida en el Convenio sobre la Esclavitud de 1926, es el estado o condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho de propiedad, y “esclavo” es toda persona en tal estado o condición. Por su parte la UNODC, nos dice la esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del

derecho de propiedad o alguno de ellos. La Trata de esclavos compren­ de todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle y en general todo acto de comercio o de transpor­ te de esclavos. Es uno de los fines principales de la trata de personas que, como se ha dicho, es “una forma de esclavitud moderna” porque literalmente las personas son sometidas a esclavitud por los tratantes y explotadores. “Artículo 129-0.- Trabajo forzoso

El que somete u obliga a otra persona, a través de cualquier me­ dio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un ser­ vicio, sea retribuido o no, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y multa de cien a doscientos días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de doce años ni ma­ yor de quince años y multa de doscientos a trescientos días-multa si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de supe­ rioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él.

2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la actividad que desarrolla está prohibida por la ley en razón a su edad.

3. El agente comete el delito en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier activi­ dad económica. La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años y multa de trescientos a trescientos sesenta y cinco días-multa, en los siguientes casos: 1. El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

2. Existe pluralidad de víctimas. 3. La víctima tiene menos de catorce años de edad, es adul­ ta mayor, tiene discapacidad, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.

4. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima. 5. Se derive de una situación de trata de personas.

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de liber­ tad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Se aplica la misma multa si se dan los agravantes precedentes. En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11”. La típica regulación normativa de algunos legisladores que en lu­ gar de perfeccionar los ilícitos penales, realizan cambios, adiciones o su­ presiones innecesarias de las penas correspondientes. Tal es el caso del presente tipo penal, ha sido agregada la pena de multa correspondiente, como si esta fuese la solución mágica a los problemas que se suscitan en nuestra sociedad.

La Organización Internacional dé Trabajo (OIT) ha precisado al­ gunos alcances del trabajo forzoso, la misma que puede entenderse el tra­ bajo que se realiza de manera involuntaria y bajo amenaza de una pena cualquiera. Se refiere a situaciones en las cuales personas están forzadas a trabajar mediante el uso de violencia o intimidación, o por medios más sutiles como una deuda manipulada, retención de documentos de iden­ tidad o amenazas de denuncia a las autoridades de inmigración. Del cual también esta normada en los mismos términos en el apartado 2, párrafo . 1, del Convenio núm. 29 de la OIT, que señala el “trabajo forzoso u obligatorio” se define como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.

“Artículo 129-P.- Delito de intermediación onerosa de ór­ ganos y tejidos

Será reprimido con pena, privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transpor­ ta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes: a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; o

b)

Constituye o integra una organización criminal para alcan­ zar dichos fines.

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación confor­ me al artículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8. Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”. La situación descrita en el tipo penal según PENA CABRERA FREYRE, ha propiciado la aparición de un mercado negro de órganos y tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos significativos a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las per­ sonas, al extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediando prácti­ cas reñidas por la lex artis. Por un lado, están los pacientes acaudalados que están dispuestos a pagar un precio alto por el órgano, de trasladarse a otros países y de someterse a estas prácticas ilegales; por el otro, están los mercaderes de órganos y tejidos, quienes no tiene reparos de conseguir dichos órganos como dé lugar. “Artículo 179.- Favorecimiento a la prostitución

El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

La pena será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:

1. El agente cometa el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el con­ texto de cualquier actividad económica.

2. El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuar­ to grado de consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 3. Es un medio de subsistencia del agente. 4. La víctima esté en situación de abandono o extrema necesi­ dad económica.

5. Se realice respecto a una pluralidad de personas. 6. La persona en prostitución tenga discapacidad, sea adulta mayor, padezca de una enfermedad grave, pertenezca a un pueblo indígena u originario o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

7. Cuando el agente, a sabiendas, favorezca o promueva actos de prostitución violentos que produzcan lesiones o ponga en peligro grave la integridad o la vida de quien realice la prostitución. 8. El agente actúe como integrante de una banda u organiza­ ción criminal”. Según MUÑOZ CONDE, sostiene que la prostitución en sí mis­ ma no es delito. Es una lacra social tan vieja como la humanidad y que hasta ahora no ha podido ser totalmente abolida, pese a los muchos in­ tentos de prohibición que han existido y existen en muchas ocasiones. Por su parte SOLER, enseña que la prostitución es la actividad consis­ tente en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más

o menos determinadas, que eventualmente lo requieran. Generalmente lleva un fin de lucro, constituye un modo de vivir. “Artículo 180. Rufianismo

El que gestiona el beneficio económico o de otra índole de la prostitución de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando: 1. El agente cometa el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el con­ texto de cualquier actividad económica. 2. El agente es ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad, o adopción o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima; o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 3. Es un medio de subsistencia del agente.

4. La víctima esté en situación de abandono o extrema necesi­ dad económica. 5. Exista pluralidad de personas en prostitución. 6. La persona en prostitución tenga discapacidad, sea adulta mayor, padezca de una enfermedad grave, pertenezca a un pueblo indígena u originario o presente cualquier situación de vulnerabilidad. 7. El agente actúe como integrante de una banda u organiza­ ción criminar.

Según CHIRINOS SOTO, el artículo reprime el delito doctrina­ riamente conocido como rufianismo. “El rufián -dice EZAINE CHAVEZ- es el que coopera con la prostitución y el que además vive a ex­

pensas de la ganancia deshonesta de una prostituta, a quien presta cierta y relativa protección”. El rufián es el “macro” de los fondos parisinos. El “hombre” de un conocido cuplé de principios de siglo, tan bien contado por esa bella actriz española llamada Sara Montiel. O es el “caficho” de nuestra jerga nacional. En suma, rufián es el hombre que vive a costa de la prostituta, a quien dispensa protección y amor, insidiosamente com­ binados con maltratos y golpizas, y le arrebata, por las buenas o por las malas, una parte de sus ganancias. Asimismo, cabe precisar que la norma penal no solo está referida a la protección de la libertad o indemnidad sexual, sino también a tutelar a la persona prostituida. “Artículo 181.- Proxenetismo

El que dirige o gestiona la prostitución de otra persona será re­ primido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:

1. El agente cometa el delito en el ámbito del turismo, en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el con­ texto de cualquier actividad económica.

2. El agente sea ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta el cuar­ to grado de consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad; cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente o tenga hijos en común con la víctima o habite en el mismo domicilio de la víctima, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. 3. El proxenetismo sea un medio de subsistencia del agente. 4. La víctima esté en situación de abandono o extrema necesi­ dad económica.

5. Exista pluralidad de personas en prostitución. 6. La persona en prostitución tenga discapacidad, sea adulta mayor, padezca de una enfermedad grave, pertenezca a un

pueblo indígena u originario o presente cualquier situación de vulnerabilidad.

7. Se produzca una lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la persona en prostitución. 8. El agente actúe como integrante de una banda u organiza­ ción criminar.

De la primera posición más llevada a la política criminal que al campo de la política social, al proponerse una tenaz persecución, se pro­ ducen las siguientes consecuencias: 1. Que, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, al Estado le está vedado ingresar e inmiscuir­ se en la esfera de libertades individuales y en la intimidad de la persona humana, en tal sentido, sujetos libres y responsables pueden autodeterminarse sexualmente de la forma que les plazca, por lo que en razón de las libertades individuales, éstos pueden disponer de su libertad sexual, ingresando al campo de la actividad sexual mercantil, es decir, mediante precio. 2.- Cada vez se adelantan más las barreras de intervención del Derecho Penal, se incluyen más actividades periféricas de la prostitución en la red represiva del Estado. Ciertamente, se pretende afrontar este problema mediante una mayor criminalización, que en realidad de las cosas, se termina por afectar más a las personas que se dedican a esta actividad, puesto, que al no contar con una debida tutela legal por parte del Estado, éstas quedan a merced de personas inescrupulosas que se dedican a explotar y sojuzgar a muchas personas, que por una serie de factores, son llevadas e impulsadas a ingresar a este negocio; entonces, es claro, que el Derecho penal, únicamente debe de intervenir cuando se identifiquen focos de convivencia social insoportables^1). 21.

Delitos aduaneros tipificados en los artículos 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de

la LeyN° 28008.

El presente artículo extiende su punibilidad a otros delitos especia­ les, la misma que están vinculados al crimen organizado, lo que a la fecha (5D

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T.II, ob. cit., p. 38 y 39.

viene hacer nuevas tendencias en la comisión de ilícitos penales, siendo así; conviene señalar lo normado: “Artículo 1. Contrabando

Comete delito de contrabando y es reprimido con pena priva­ tiva de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, siempre que el valor de las mercancías sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, el que:

a) Interna mercancías del extranjero al territorio nacional sus­ trayendo, eludiendo o burlando el control aduanero. b) Extrae mercancías del territorio nacional sustrayendo, elu­ diendo o burlando el control aduanero.

c) No presenta las mercancías para la verificación, reconoci­ miento físico u otra acción de control aduanero dentro del proceso de despacho aduanero. La acción de ocultar o sus­ traer la mercancía al control aduanero equivale a la no pre­ sentación.

d) Extrae, consume, dispone o utiliza las mercancías que se en­ cuentran en la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas, sin que la Administración Aduanera haya otor­ gado el levante o autorizado el retiro, según corresponda. e) Consume, almacena, dispone o utiliza las mercancías duran­ te el traslado, autorizado por la Administración Aduanera, de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico u otra acción de control aduanero, sin el pago previo de los tributos o gravámenes. f) Interna mercancías de una zona franca, zona de tratamiento aduanero especial o zona de tributación especial y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin contar con la autorización de la Administra­ ción Aduanera, el pago previo de los tributos diferenciales o sin el cumplimiento de otros requisitos de ley.

g) Conduce en cualquier medio de transporte, hace circular, embarca, desembarca o transborda mercancías dentro del territorio nacional, sin que hayan sido sometidas al control aduanero”. “Artículo 3. Contrabando fraccionado

Incurre en el delito de contrabando, mediante las conductas pre­ vistas en el artículo 1, y es reprimido con idénticas penas, el que, con unidad de propósito, realiza el contrabando en forma siste­ mática por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían con­ siderados infracciones administrativas”. “Artículo 4. Defraudación de rentas de aduana

Comete delito de defraudación de rentas de aduana y es reprimi­ do con pena privativa de la libertad ño menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, el que, mediante trámite aduanero, valiéndose de artificio, engaño, astucia u otra forma fraudulenta: a) Deja de pagar en todo o en parte los tributos, recargos o cual­ quier otro importe a consecuencia de la utilización de docu­ mentación o información falsa, adulterada, indebida o incom­ pleta, con relación al valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, estado, origen, marca, código, serie, modelo, ro­ tulado, etiquetado, u otra información de las mercancías, así como de la indebida asignación de la subpartida nacional. b) Obtiene o aprovecha ilícitamente una exoneración, inafec­ tación, incentivo, devolución, beneficio tributario, beneficio aduanero u otro beneficio de cualquier índole indebidamen­ te obtenido como consecuencia de la:

i.

Utilización de documentación o información falsa, adulterada, indebida o incompleta.

ii. Simulación total o parcial de una operación de comercio exterior.

iii. Sobrevaloración o subvaluación de las mercancías. iv. Alteración de la cantidad, descripción, marca, código, serie, rotulado o etiquetado de las mercancías.

v.

Indebida asignación de la subpartida nacional o indebi­ da declaración del origen de las mercancías.

vi. Utilización o disposición indebida de las mercancías que ingresaron con inafectación, exoneración o suspensión del pago de tributos, destinándola a una finalidad dis­ tinta a la señalada por la normativa nacional. c) Consume, almacena, utiliza, sustrae o dispone de las mer­ cancías en tránsito, transbordo, reembarque o durante su traslado a una zona franca, zona de tratamiento aduanero especial o zona de tributación especial, incumpliendo la le­ gislación nacional.

El delito de defraudación de rentas de aduana se configura cuan­ do el monto de los tributos, recargos o cualquier otro importe no cancelados, o de la exoneración, inafectación, incentivo, devolu­ ción, beneficio tributario, beneficio aduanero u otro beneficio de cualquier índole indebidamente obtenido, en provecho propio o de terceros, sea superior a una (1) Unidad Impositiva Tributaria. Se entiende por recargos a los conceptos comprendidos en la defi­ nición prevista en el artículo 2 de la Ley General de Aduanas”. ^Artículo 6o.- Receptación aduanera

El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. “Artículo 7°.- Financiamiento

El que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. “Artículo 8°.- Tráfico de mercancías prohibidas o restrin­ gidas

El que utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa”. 22.

Delitos contra los Derechos Intelectuales tipificados en los artí­ culos 217 último párrafo, 218, 220, 220-D, 220-E, 220-F, 222,

223 y 225 del Código Penal. “Artículo 217.- Reproducción, difusión, distribución y cir­ culación de la obra sin la autorización del autor

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos: a.

La modifique total o parcialmente.

b.

La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.

c.

La comunique o difunda públicamente, transmita o retrans­ mita por cualquiera de los medios o procedimientos reserva­ dos al titular del respectivo derecho. ”

d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con se­ senta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Uni­ dades Lmpositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno”.

Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los su­ puestos delictivos comprendidos en el artículo 217° del CP, es que se reali­ cen «sin autorización del autor o titular de los derechos»; contrario sensu, si el agente acomete por ejemplo la modificación total de la obra, con la autorización del autor, estamos ante una causal de «atipicidad penal», pues los derechos intelectuales, son disponibles por su titular. Es una exclusión del tipo indiciario, porque desaparece toda afectación al bien jurídico, al ejercitar el titular su facultad de disposición [MARTÍNEZ] ($2). “Artículo 218.- Formas agravadas

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando:

a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular.

(52)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T III, ob. cit., p. 65

b.

La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines comerciales u otro tipo de ventaja econó­ mica, o alterando o suprimiendo el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos.

c.

Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saque de éste.

d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispo­ sitivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otraforma alpú­ blico, por aquellos que no están autorizados para ello. e.

Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, in­ terpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos”.

Señala CHIRINOS SOTO, con el carácter de formas agravadas en los delitos contra los derechos de autor y, consecuentemente con una re­ presión más elevada, el artículo transcrito, en sus diversos incisos, plan­ tea diversas hipótesis, con sus propios elementos constitutivos. Se trata, por lo que se ve, de las más variadas y complejas posibilidades que van desde la difusión no autorizada de una obra inédita o no divulgada hasta la inscripción fraudulenta en el Registro de Derechos de Autor de una obra que no pertenece a quien hace la inscripción, sino a la persona dis­ tinta, que resulta agraviada con el hecho ilegal. Artículo 220. - Formas agravadas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cua­ tro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenticinco días-multa:

a.

Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competen­ te suspenda el acto de comunicación, reproducción o distri­ bución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.

b.

Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente.

c.

El que presente declaraciones falsas en cuanto certificacio­ nes de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o dis­ tribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos.

d.

Si el agente que comete el delito integra una organización des­ tinada a perpetrar los ilícitos previstos en elpresente capítulo.

e.

Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servi­ dor público.

Según ABANTO VÁSQUEZ citado por URQUIZO, más razo­ nable parece ser el artículo 272 del CP español vigente (y el segundo párrafo del artículo 534 bis b del antiguo), el cual considera como cir­ cunstancia agravante la especial trascendencia económica del beneficio obtenido y la especial gravedad del daño causado. “Artículo 220-D.- Delitos contra la información sobre ges­ tión de derechos

El que, sin autorización y con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, suprima o altere, por sí o por medio

de otro, cualquier información sobre gestión de derechos, será re­ primido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa. La misma pena será impuesta al que distribuya o importe para su distribución información sobre gestión de derechos, a sabien­ das que esta ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias de las obras, interpreta­ ciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la informa­ ción sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización”.

Según NORTHCOTE SANDOVAL, la gestión colectiva de de­ rechos de autor permite que una entidad, autorizada por la Indecopi, realice las acciones de gestión y cobro de los derechos de autor de un determinado sector de obras protegidas, como los fonogramas, las obras audiovisuales, las interpretaciones o la autoría de letras o canciones. La misma que hace mención que la información sobre las acciones que reali­ za una entidad de gestión colectiva es fundamental para que los titulares de derechos de autor acogidos en la entidad en cuestión, puedan obtener las ganancias correspondientes. Pero si dicha información se distorsiona o altera, el perjuicio para los titulares de derechos puede ser sumamente grave. De esta manera, además de las labores de fiscalización que puede realizar el Indecopi, también es posible denunciar esta conducta como un delito. “Artículo 220-E.- Etiquetas, carátulas o empaques

El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga confines comerciales u otro tipo de ventaja económica etiquetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o ala copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual, será reprimido con pena pri-

vativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y de y de sesenta a ciento veinte días multa'.

Señala PEÑA CABRERA FREYRE, en señalación de las etiquetas, carátulas y empaques, esta descripción típica se dirige a tutelar la pro­ piedad intelectual que recae sobre los programas informáticos, sobre los softwares, esquemas electrónicos u otros afines, que puedan verse afecta­ dos en sus legítimos intereses patrimoniales y de integridad tecnológica, cuando individuos inescrupulosos fabrique, comercialice etiquetas o ca­ rátulas no auténticas, adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fono­ grama, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual. “Articulo 220-F.- Manuales, licencias u otra documenta­ ción, o empaques no auténticos relacionados a programas de ordenador

El que elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, trans­ fiera o de otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica manuales, licencias u otro tipo de documenta­ ción, o empaques no auténticos para un programa de ordenador, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y de sesenta a ciento veinte días multa".

Señala PEÑA CABRERA FREYRE, la misma que realiza una her­ menéutica jurídica al tipo penal, y desarrolla de la siguiente manera: • Los programas de ordenador responden a determinadas mar­ cas, revelan un determinado origen empresarial, en cuanto a su fabricación y/o elaboración, en tal medida sus fabricantes em­ plean una serie de revestimientos que los identifican de los de­ más productos que se ofertan en el mercado.

• La necesidad de cubrir un producto con ciertas particularidades, obedece a un doble baremo a saber: primero, como exigencia comercial, en lo que respecta a la identificación marcarla, pues cada empresa utiliza su propia denominación, para distinguirla

de los demás y, como un medio idóneo para la formación de su prestigio y reputación en el mercado y, segundo, posibilitando que los consumidores puedan elegir el producto, conforme a sus preferencias, a partir de sus requerimientos que han de ser colmados con una elección libre y razonable.

* Cada programa ordenador (softwares) cuenta con manuales, como guía para su correcto funcionamiento, así también con licencias, que autorizan su empleo por terceros, cuya expedi­ ción requiere el cumplimiento de ciertas condiciones así como el pago dinerario de un precio. En definitiva, si alguien pretende beneficiarse de las bondades de un programa ordenador, en el marco de un negocio comercial, tiene pues que abonar una de­ terminada suma a su titular. • Documentación, licencias y/o empaques que son recogidos por el legislador, como objeto material del delito en el artículo 220oF, pretendiendo tutelar el «derecho marcario», que puede verse vulnerado, cuando se falsifica dicha documentación, repercu­ tiendo en los derechos patrimoniales, en el prestigio comercial de sus verdaderos titulares. “Artículo 222.- Fabricación o uso no autorizado de patente

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quien en violación de las normas y derechos de propie­ dad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte: a.

Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado mediante la utilización de un procedimien­ to amparado por una patente de invención obtenidos en elpaís;

b.

Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país;

c.

Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país;

d.

Una obtención vegetal registrada en el país, así como su ma­ terial de reproducción, propagación o multiplicación;

e.

Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito semiconductor;

f

Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país”.

El objeto material del delito comprende a las invenciones en sus di­ versas variantes, los signos distintivos que también tiene sus propias parti­ cularidades. En el presente caso solamente daremos algunos alcances sobre invenciones y signos distintivos: i) Invención según DINAPI, proviene (del latín invenire, “encontrar”) es un objeto, técnico o proceso que posee características novedosas transformadoras. Algunas invenciones también representan una creación innovadora sin antecedentes en la ciencia o la tecnología, que amplían los límites del conocimiento humano. Empero, el ámbito de protección penal, apunta GARCIA CAVERO, se refiere única­ mente a productos amparados o registrados como tal por los mencionados derechos industriales, de manera tal que la protección penal no abarcará, a diferencia de las marcas que incluye a las similares, la infracción no literal por imitación de las invenciones registradas, ii) Signos distintivos, la Ley N° 7978 de marcas y otros signos distintivos, Costa Rica en su artículo 2 define que viene a ser cualquier signo que constituya una marca, un nom­ bre comercial o un emblema. Al respecto REYNA ALFARO, nos dice la protección penal alcanza solamente a las marcas. “Artículo 223.- Uso o venta no autorizada de diseño o mo­ delo industrial

Serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso

4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quienes en violación de las normas y derechos de propiedad industrial: a.

Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etique­ tas, sellos o envases que contengan marcas registradas;

b.

Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos de distinto origen; y

c.

Envasen y!o comercialicen productos empleando envases identi­ ficados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros”.

Reproducción y venta ilícita de diseño o modelos industriales”, es el nombre que da el mismo PEÑA CABRERA, a esta infracción. Viene a ser, de alguna manera, lo que es el plagio en la propiedad industrial que pertenece a otro. En la industria automovilística podrían, teóricamente, presentarse situaciones como la prevista por el artículo. Las grandes em­ presas productoras de vehículos dedican enormes recursos a la creación de sus respectivos modelos a efecto de captar a través de ellos el interés de los compradores. Tiene, por tanto, titularidad exclusiva sobre los diseños correspondientes. Ninguna otra fábrica podría emitir o producir exacta­ mente el modelo que otra ha elaborado y registrado previamente. Desde luego, el modelo o el diseño, para merecer la protección de la ley, han de contar con elementos propios y originales, independientemente de todos aquellos que forman parte consustancial del producto respectivo. “Artículo 225.- Condición y grado de participación del agente

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 4:

a) Si el agente que comete el delito integra una organización criminal destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el pre­ sente capítulo.

b) Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servi­ dor público”. En la primera hipótesis, se hace alusión, a que el agente debe inte­ grar una «organización delictiva», para ello deben concurrir los siguien­ tes presupuestos: a.- Permanencia, debe tratarse de una estructura crimi­ nal, cuya operatividad criminal se extienda en el tiempo, ello no se dará, cuando dos o más sujetos, se juntan circunstancialmente para cometer alguno de los injustos penales tipificados en la presente capitulación, b.- Si estamos hablando de una organización y no de una banda, la pri­ mera debe contar con un cuadro jerárquicamente organizado, informa­ do por un mando superior, órganos intermedios y un cuadro ejecutor, c.- Debe estar conformada la organización por una pluralidad de sujetos, dos agentes darán lugar a una banda, mas no a esta estructura delictiva, d.- La operatividad criminal de la organización debe circunscribirse a la comisión de las infracciones delictivas que atentan contra los derechos inherentes a la «propiedad industrial», si es que aquélla se dedica tam­ bién a la perpetración de otros hechos punibles, la conducta deberá ser reconducida al tipo penal de Asociación ilícita para delinquir, prevista en el artículo 317° del CP. De ninguna forma, puede admitirse un con­ curso delictivo entre ambas figuras delictivas y, e.- La necesidad de veri­ ficar, que de forma concreta la organización haya perpetrados los delitos agrupados en el Capítulo II del Título VI del CP, pues si no estaríamos generando una sanción penal de puro estatus, propio dé un Derecho penal de autor!53).

Finalmente, el artículo bajo comentario señala que: Los alcances de la presente Ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo.

(53)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. T.III, ob. cit., p. 193.

ARTICULO

Ambito de aplicación

Para la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, que cometan los delitos señalados en el artículo 3 de la presente Ley, rigen las normas y disposiciones del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, sin perjuicio de las disposi­ ciones especiales contenidas en la presente Ley. I.

Comentarios:

La aplicación de la norma bajo comento no solo abarca a los inte­ grantes de una organización criminal, sino también, abarca a personas ajenas al mismo, o en su defecto, a personas que actúan por encargo de la misma organización. Para tal efecto, será de aplicación inmediata las normas del Código Procesal Penal, la Ley contra el Crimen Organizado, y supletoriamente del Código Procesal Civil.

Pues bien, los integrantes directos de una organización criminal son personas enquistadas o enraizadas como tal en dicha organización. Por otra parte, las personas vinculadas a ella son ajenas a la misma, pero también, tienen cierta contribución; además, no son integrantes directos o principales como tal, es decir, son agentes secundarios y/o complementarios. Asimismo, la norma señala: personas que actúan por encargo de la organización. Sobre esta resulta determinar que una persona no actúe o esté actuando bajo ningún medio coactivo u intimidatorio, por ejemplo: coacción, amenaza, violencia, etc. De producirse tales supuestos o circunstancias resulta irrelevante la conducta del agente dentro una organización criminal y, por tanto; para el derecho penal en sí. Para ello, el agente amenazado, coaccionando, intimidado, etc., demostrará que su conducta desplegada fue bajo tales supuestos. En­ tonces, resulta la exclusión de la investigación, juzgamiento y sanción respectivamente. Señala ALARCON MENÉNDEZ, otro aspecto a tener en cuenta es que las personas integrantes de la organización deben tener un marca­

do reparto funcional de tareas o funciones. En efecto, esto es importante porque para lograr un objetivo criminal sin levantar sospechas por parte del Estado entonces requieren que las organizaciones delictivas distribu­ yan en cada uno de sus integrantes sus diversas tareas para el logro del objetivo delictivo común.

Por otro lado, una organización criminal debe operar en cualquier estructura, no podría admitirse una estructura menor a la de una banda criminal o asociación ilícita para delinquir; que de acuerdo a la defini­ ción establecida por nuestra Corte Suprema, una banda es la integración de dos o más personas que conciertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente a efectos de asegurar el éxito de su incursión criminal, señalándose roles para tal propósito^4). TÍTULO II Investigación, consecuencias jurídicas aplicables y ejecución penal Capítulo I Investigación y proceso penal ARTICULO 5.- Diligencias preliminares

1. Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 334 del Có­ digo Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, el plazo de las diligencias preliminares para todos los delitos vinculados a organizacio­ nes criminales es de sesenta días, pudiendo el fiscal fijar un plazo distinto en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

2. Para determinar la razonabilidad del plazo, el Juez considera, en­ tre otros factores, la complejidad de la investigación, su grado de avance,

(54)

ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel. El delito de lavado de activos. Lima, Ediciones Legales, 2018, p. 28.

la realización de actos de investigación idóneos, la conducta procesal del imputado, los elementos probatorios o indiciarios recabados, la magni­ tud y grado de desarrollo de la presunta organización criminal, así como la peligrosidad y gravedad de los hechos vinculados a esta. I.

Comentarios:

En principio, las diligencias preliminares o investigación preliminar es una etapa p re-jurisdiccional o pre-procesal de competencia exclusiva del Ministerio Público, donde cumple la función de inicio, desarrollo y conclusión de la investigación, claro está; dicho trabajo es con apo­ yo de la Policía Nacional, quien coopera en torno a las investigaciones realizadas. Asimismo, las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes e inaplazables!55) destinados a de­ terminar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así, como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamen­ te, ver art. 330 del NCPP. Finalmente, tenemos, el acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de la cual el demandante no ha argüido la falta de un intérprete!56).

Al referirnos a las diligencias preliminares de investigación, es ne­ cesario diferenciar entre actos de investigación y actos de prueba, pues (55)

Sobre este punto, la Corte Suprema mediante Casación N° 692-2016-Lima Norte ha señalado lo siguiente: (...) —las denominadas “diligencias urgentes e inaplazables”— son aquellas que se realizan bajo las exigencias de una situa­ ción concreta que requiere el rápido aseguramiento de las fuentes de investi­ gación, diligencias que, por tal motivo, no pueden esperar.

(56)

Vid. Exp. N° 8811-2005-PHC/TC; fj. 2.

en nuestra cultura jurídica procesal resulta difícil asimilar esta diferencia y sobre todo hacerle entender los justiciables, pues los actos de investi­ gación que ocurre en el contexto de la investigación, tan solo son actos de búsqueda, recopilación e incorporación de investigación, útil y perti­ nente, que permitirá tomar decisiones sobre el desarrollo del proceso; en tanto que los actos de prueba, se refiere a la actuación probatoria, al de­ bate probatorio que acontece en el contexto del juzgamiento, y que tiene por finalidad influir en la decisión que adoptara el juzgador al finalizar el juicio!57). Las diligencias preliminares es una subetapa de la investiga­ ción preparatoria, depende de esta el existo del proceso y, desde luego, la sentencia penal. Si la investigación penal no ha sido llevada de forma eficiente, en base a una estrategia consistente, no se podrá condenar al imputado, por más culpable que éste sea, pues la sentencia penal no es el dictado de emotividades o de juicios subjetivos por parte del juzgador, sino de una base confiable, que solo puede desprenderse de un acervo probatorio sólido, idóneo y fehaciente, manifestando en una actuación probatoria que toma lugar en el escenario del juicio!58).

Al respecto, la Corte Suprema ha emitido el siguiente pronuncia­ miento: Las diligencias preliminares es una fase pre-jurisdiccional, por­ que se encuentra en el contexto que el Fiscal ya conoció la noticia crimi­ nal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito sea de oficio o por la parte de­ nunciante- tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elemen­ tos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fis­ cal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de (57)

ARANA MORALES, William. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Gaceta Jurídica, 2014, p. 70.

(58)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Estudios de Derecho Procesal Pe­ nal. Lima, Tribuna Jurídica, 2018, p. 456.

establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o defi­ nitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. El plazo de la investigación preliminar es de veinte días, pero el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, conforme lo pre­ ceptúa el artículo trescientos treinta y cuatro, inciso dos del nuevo Có­ digo Procesal Penal” (CAS. N° 14-2010-LA LIBERTAD, FJ. 4/S.P.P). Es preciso identificar tres aspectos resaltantes, como son: caracte­ rísticas, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Las características, son aspectos o criterios de singular diferenciador con otros delitos convencionales, asimismo, son particula­ ridades únicas distintivas, que solo presenta en organizaciones crimina­ les. La complejidad, representa una serie de elementos compuestos, así: la criminalidad organizada es el fenómeno socio criminal que se expresa en términos funcionales y utilitarios respecto de la comisión de delitos especialmente graves, e intrínsicamente vinculado a la comisión comple­ ta } estructurada de uno o varios delitos (necesariamente alguno grave), con pretensiones de permanencia y en pluralidad concertada de agen­ tes criminales y con la irrenunciable finalidad y ánimo de lucro ilegal mediante el enriquecimiento ilícito (no vinculado a agentes especiales concretos -no necesariamente deberá ser un funcionario público-) y de carácter transnacionah59). Por otra parte, el grado de complejidad se tra­ duce en base a lo normado por el artículo 342.3 del NCPP, el cual señala: [se] declara complejo el proceso cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la in­ vestigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante (59)

Vid. ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel, ob. cit., p. 29 y 30.

de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judicia­ les; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. Sobre este último, se efectúa acorde al artículo 3 de la Ley 30077. Finalmente, las circunstancias conllevan a situaciones ajenas no previstas o siendo previstas, conlleva a que la investigación se vuelva más complicado. De tal manera, que imposibilita realizar con objetividad la investigación y, por consiguiente, se frustre o paralice la continuidad del proceso investigado. Ahora bien, en relación al inciso 2 del artículo bajo comentario se tiene lo siguiente: la complejidad de la investigación, una investigación compleja es aquella que tiene varios componentes, eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones que generan dificultad o complicaciones, que revelan la interconexión de distintos factores y/o dimensiones como pueden ser que se trate de varias personas investiga­ das con varios delitos, que requieran distintas acciones que deben ha­ cerse en paralelo que requieren de un pensamiento creativo, para poder desenmarañar lo confuso en que se presentan los hechos, o el desorden en que se presentan las variadas y distintivas situaciones investigativas. Ahora, el grado de avance de las diligencias preliminares, el avance de un proyecto marca el grado en el que se está cumpliendo con el alcance estimado para la realización del mismo, además, el avance de una tarea indica ese mismo grado para el alcance estimado para dicha tarea. Sobre este punto debe considerarse dos principales factores que influyen sobre el grado de avance de la investigación, así: i. La naturaleza y numero de hechos que se investigan. - Estos son un factor gravitante para la de­ terminación del retraso de las investigaciones, particularmente cuando se trata de investigaciones por delitos contra la administración pública, lesa humanidad, terrorismos, narcotráfico y en los casos de concurso de delitos que permitan calificar un determinado proceso como complica­

do., ii. El numero o cantidad de personas investigadas o la pluralidad de agraviados. - Un factor a evaluar es la cantidad de personas investigadas desde las condiciones materiales del órgano de investigación para poder llegar las diligencias requeridas. Asimismo, tenemos la realización de actos de investigación idóneos. - El fiscal requiera fijar el plazo de las diligencias preliminares establecer el conjunto de actos de investigación que realizara, si bien es de esperar que no pueda prever todo aquello a realizar, debe establecer una relación clara y metódica de los actos de in­ vestigación. Finalmente, la conducta procesal del imputado.- La con­ ducta procesal se refiere a dos conceptos: i. Actos de mala fe del imputado o su defensa.- En la investigación preliminar que comporta la utilización de los derechos de naturaleza procesal de una manera indebida, anormal, excesiva, desmedida, pero sobre todo transgresora de aquellas conductas que se consideran contrarias a la buena fe., ii. Conductas que realicen con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal. - Dentro de este concepto de considerarse los actos de dilación que tengan como finalidad perjudicar la investigación a través de la frustración de las diligencias programadas o los actos cometidos por el litigante temerario que busca alterar el normal desenvolvimiento del procedimiento ya sea mediante la destrucción, la sustracción de los elementos de prueba, o mediante la amenaza, coac­ ción, soborno o engaño de los testigos u otros órganos de prueba!60). Finalmente, resulta pertinente señalar el plazo límite de las diligen­ cias preliminares para organizaciones criminales, donde mediante juris­ prudencia suprema fue resuelta, así: según Casación 599-2018-Lima, el plazo de diligencias preliminares en casos de crimen organizado es de 36 meses. Tiempo suficiente -y hasta innecesario diría yo- para realizar todas las diligencias, actos de investigación vinculados a organizaciones criminales; sin embargo, en cierto modo quebranta el plazo razonable, la proporcionalidad y el debido proceso.

Veamos el plazo para la investigación simple, compleja y crimen organizado. (60)

Vid. CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis, ob. cit., p. 125 y ss.

Etapa y/o sub etapa procesal

Diligencias preliminares

Actos procesales

Tiempo de investigación y/o actuación

Artículo y/o jurisprudencia suprema

Casos simples

60 días mínimo - 120 días máximo

65, 330 y 334.2 Cas. 02-2008La Libertad

Casos complejos

8 meses máximo

Cas. 144-2012-Ancash

Casos de crimen organizado

36 meses máximo

Cas. 559-2018-Lima

Investigación simple

120 días y prórroga por 60 días

342.1

Investigación compleja

8 meses y prórroga por 8 meses

342.2

Investigación de organizaciones criminales

36 meses y prórroga por 36 meses

342.2

Investigación preparatoria

ARTÍCULO 6.- Carácter complejo de la investigación prepara­ toria

Todo proceso seguido contra integrantes de una organización cri­ minal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, se considera complejo de conformidad con el inciso 3 del artículo 342 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957. I.

Comentarios:

En principio, el inciso 2 del artículo 342 del nuevo Código Pro­ cesal Penal señala lo siguiente: Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de trein­

ta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la

Investigación Preparatoria. En efecto, comparto la posición de CÁCERES y HERNÁNDEZ, el plazo de investigación preparatoria es de 36 meses, los cuales pue­ den duplicarse por el mismo tiempo, esto significa que la investigación preparatoria incluida la prórroga puede tener un plazo máximo de 72 meses, sin considerar el plazo de 8 meses para las diligencias prelimina­ res establecido por la Casación N° 144-2012-Ancash, así: “tratándose de investigaciones complejas, elplazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”. Siendo así el tiempo máximo para realizar acciones de investigación preparatoria son 80 meses, lo que comprende tanto diligencias preliminares como investigación preparatoria. Esta­ mos ante plazos máximos, no razonables por lo que para determinar el plazo razonable se requiere acudir a criterios de razonabilidad aplicados al caso. Debemos precisar que, los plazos fijados por la norma son referenciales, es decir; puede ser un plazo distinto a lo establecido por ley, la misma que dependerá de las circunstancias de especial complejidad y, sobre todo, del buen criterio que asuma el órgano jurisdiccional para fijar un plazo límite. Donde, no bastará aplicar los plazos esta­ blecidos por ley, sino también; no se otorgue un tiempo innecesario para la investigación del Ministerio Público, aduciendo complejidad, presencia significativa de investigados, faltan remitir informaciones solicitadas, practicar pericias, entregar solicitudes de cooperación ju­ dicial internacional, etc., sino que, todo ello obedece a un plazo de investigación estrictamente razonable y proporcional, la misma que debe actuarse en salvaguarda de los derechos fundamentales del inves­ tigado o procesado.

Precisando que, no por el hecho de que una persona forme parte de una organización criminal implica menoscabar sus derechos y/o garantías previstas en la normativa constitucional y convencional; o por considerar que son delitos de especial tratamiento y dificultad, o en su defecto, de la magnitud dañosa que ocasionada en perjuicio del agraviado.

Por otra parte, la norma en comento refiere a la complejidad de la investigación, para dicha calificación se requiere de ciertos supuestos, la misma que el fiscal declara complejo cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que com­ portan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, esta conforme regula el inciso 3 del artículo 342 del CPP. Capítulo II Técnicas especiales de investigación ARTICULO 7.- Disposiciones generales

1. Se pueden adoptar técnicas especiales de investigación siempre que resulten idóneas, necesarias e indispensables para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Su aplicación se decide caso por caso y se dictan cuando la naturaleza de la medida lo exija, siempre que existan suficientes elementos de convicción acerca de la comisión de uno o más delitos vinculados a una organización criminal.

2. Las técnicas especiales de investigación deben respetar, escrupu­ losamente y en todos los casos, los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. 3. La resolución judicial que autoriza la ejecución de las técnicas espe­ ciales de investigación previstas en este capítulo, así como el requerimiento mediante el que se solicita su ejecución, según sea el caso, deben estar debi­ da y suficientemente motivados, bajo sanción de nulidad, sin perjuicio de los demás requisitos exigidos por la ley. Asimismo, deben señalar la forma de ejecución de la diligencia, así como su alcance y duración.

4. El Juez, una vez recibida la solicitud, debe resolver, sin trámite alguno, en el término de veinticuatro horas. I.

Comentarios:

En principio, las técnicas especiales de investigación están regu­ ladas en el artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), la cual señala: “A rtículo 20. Técnicas especiales de investigación

1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordena-miento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de inves­ tigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la pre­ sente Convención, se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarán y ejecutarán respetando ple­ namente elprincipio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en práctica se cumplirán estrictamente las condiciones en ellos contenidas. 3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados en elpárrafo 2 delpresente artículo, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en el plano internacional se adop­ tará sobre la base de cada caso particular y podrá, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los enten­

dimientos relativos al ejercicio de jurisdicción por los Estados Parte interesados. 4. Toda decisión de recurrir a la entrega vigilada en el plano in­ ternacional podrá, con el consentimiento de los Estados Parte interesados, incluir la aplicación de métodos tales como inter­ ceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o retirarlos o sustituirlos total o parcialmente". En base a la citada Convención, es menester aludir a la protección de los derechos fundamentales y garantías procesales, el uso de las técni­ cas especiales de investigación debe ser legítima, y todos los operadores están sujetos a las exigencias constitucionales y convencionales.

Ahora bien, veamos las técnicas especiales de investigación regula­ das en el presente apartado:

En un escenario de rápido crecimiento, perfeccionamiento y mu­ taciones del crimen organizado, las técnicas especiales de investigación constituyen herramientas utilizadas por las autoridades del sistema de justicia penal con el propósito de identificar e investigar a las orga­

nizaciones criminales, recopilando y obteniendo el material probato­ rio idóneo y suficiente para procesar y sancionar a quienes afectan di­ versos bienes jurídicos protegidos como consecuencia de su accionar ilícito^61). Ahora bien, las técnicas especiales de investigación, son el conjunto de fuentes de información que ayudan a definir el marco en que se desarrolla la actividad delictiva, la forma en que actúan la organización, los medios, mecanismos utilizados para cometer delitos, la forma en que se relacionan con sus víctimas, la interacción entre sus diferentes integrantes sean estos principales o secundarios, permanentes o temporales, etcd62) Claro está, no basta que las técnicas especiales de investigación cumplan una finalidad específica, como recabar información relevante, necesario, objetivo y útil para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, sino también; implica cerciorarse que -en el trayecto de la investigación- no se afecten derechos y/o garantías del investigado o imputado. En todo caso, corresponde a la defensa legal accionar los me­ canismos legales pertinentes, somo son: la tutela de derechos, nulidad, control de plazo, etc., y por que no decir, acudir en queja funcional ante el órgano de control institucional o Junta Nacional de Justicia.

Se ha comprendido que las técnicas tradicionales de investigación resultan insuficientes y poco efectivas frente al crimen organizado (el cual posee capacidad económica, técnica y profesional, además de aso­ ciarse con agentes de poder de los ámbitos públicos y privados). En ra­ zón a ello, se considera imprescindible optar por las técnicas especiales de investigación cuya efectividad frente al crimen adquiera una indiscutible relevancia. No obstante, considerando que muchas veces dichas técnicas flexibilizan ciertos derechos fundamentales (como la libertad, intimidad, reserva y otros), es fundamental que esas se ajusten bajo parámetros ope­

(60

HÉRNANDEZ MIRANDA, Edith. Técnicas especiales de investigación con­ tra crimen organizado. En: Revista de Gaceta Penal y Procesal Penal N° 89. Noviembre del 2016, p. 11-29.

(62)

CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis, ob. cit., p. 141.

rativos y procesales mínimos que no impliquen un abuso o arbitrariedad en la actuación de los operadores de justicia^3). El artículo bajo comentario resulta por demás señalar que las téc­ nicas especiales de investigación podrán adoptarse en delitos de organi­ zación criminal, pues bien; los delitos vinculados a organizaciones cri­ minales revisten de cierta complejidad, la misma que están vinculadas a diversos factores, como son: pluralidad de investigados, agraviados, delitos, capacidad económica, estructura organizativa transnacional, na­ cional, regional o local, poder político, económico, etc. Entonces, en gran parte de las organizaciones criminales están presentes los elementos de convicción, es decir; los elementos de convicción son abundantes, evidentes y hasta objetivas. Por tanto, -de no presentarse ello- se em­ plean las técnicas especiales de investigación para descubrir o esclarecer los hechos materia de investigación, la misma que puede ser empleado con el agente encubierto, acciones de seguimiento y vigilancia, circula­ ción y entrega vigilada de bienes delictivos, interceptación postal e in­ tervención de las comunicaciones. Contrario sensu, no ocurre en delitos convencionales por la misma naturaleza que presenta, es decir; por la poca lesividad a bienes jurídicos tutelados, la misma que no reviste de investigación compleja.

Por otra parte, la necesidad de recurrir al uso de las técnicas espe­ ciales de investigación ha sido recogida por el Ministerio Público a través del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto y Operaciones Encubiertas del 2015 (véase exposi­ ción de motivos), donde se tiene: (...) los medios tradiciones de investi­ gación se muestran insuficientes y han generado resultados exiguos, para las autoridades del sistema de justicia, cuyo objetivo es la desarticulación de las organizaciones delictivas y la sanción de sus integrantes. En este escenario, por razones de política criminal y de eficacia, se justifica la ne­ cesidad de recurrir a técnicas especiales de investigación, que permitan a los operadores de justicia, conocer el núcleo operativo de la organización63

(63)

HÉRNANDEZ MIRANDA, Edith, ob. cit., p. 12.

delictiva, a efectos de identificar a sus líderes, su estructura jerárquica, fuentes de financiamiento, mecanismos de actuación, entre otros; que aseguren una eficiente y efectiva intervención estatal en la lucha contra la criminalidad organizada, a efectos de que el Estado cumpla con su deber primordial de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general. En relación a la motivación de la resolución judicial que autoriza el empleo de técnicas especiales de investigación deberá ser correctamente motivada y conforme a Ley, la misma que deberá tomarse en cuenta los lincamientos establecidos por la Corte Suprema y Tribunal Constitucio­ nal. Ello Debido a que la motivación representa un derecho constitu­ cional y, desde luego, una garantía procesal de todo justiciable. Bien es sabido que, la motivación presenta tres ejes fundamentales a saber, como son: a) bases fácticas, b) jurídicas y c) probatorias; la cual representa una correcta justificación interna y externa; en ese sentido, según VASQUEZ SANCHEZ, existen dos tipos de justificaciones, por un lado, una justificación interna y, por otro lado, una justificación externa: en la primera, la argumentación lógica se encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor justificativa de una decisión se basa en un silogis­ mo jurídico. En la segunda, se parte de que tanto la premisa normativa como la fáctica presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argu­ mentaciones adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materiales y dialécticas. ARTÍCULO 8.- Interceptación postal e intervención de las co­

municaciones. Disposiciones comunes

1. En el ámbito de la presente Ley, se respetan los plazos de dura­ ción de las técnicas especiales de interceptación postal e intervención de las comunicaciones previstas en el inciso 2 del artículo 226 y en el inciso 6 del artículo 230 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Le­ gislativo 957, respectivamente. 2. El trámite y realización de estas medidas tienen carácter reserva­ do e inmediato.

I.

Comentarios:

Remontándonos a la normativa procesal penal vigente, y al tenor del artículo bajo comentario, se tiene que: [art. 226, inc.2]. La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el período de la inves­ tigación. Asimismo, el [art. 230, inc. 6] señala: La intervención de las comunicaciones no puede durar más de sesenta días. Excepcionalmente puede prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento sustentado del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria. Las comunicaciones postales gozan de amparo constitucional y le­ gal, cuya protección supone que no se podrá interferir o intervenir la correspondencia de cualquier persona, salvo resolución judicial y con las debidas garantías. Es decir, no solo se garantiza el secreto de las co­ municaciones, sino también, cualquier dato relativo al envío, debiendo las operaciones garantizar el secreto!6465 ). Claro está, toda actuación será enmarcada bajo los alcances del debido proceso, la proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional se ha pro­ nunciado, así: (...) que conforme lo establece el artículo 2o, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegi­ dos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley puntualizando que los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal (...)(65).

(64)

CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis, ob. cit., p. 157.

(65)

Expediente N° 3901-2007-PA/TC; íj. 4.

ARTICULO 9.- Interceptación postal

1. Solo se intercepta, retiene e incauta la correspondencia vincula­ da al delito objeto de investigación vinculado a la organización criminal, procurando, en la medida de lo posible, no afectar la correspondencia de terceros no involucrados.

2. Toda correspondencia retenida o abierta que no tenga relación con los hechos investigados es devuelta a su destinatario, siempre y cuando no revelen la presunta comisión de otros hechos punibles, en cuyo caso el fiscal dispone su incautación y procede conforme al inciso 11 del artículo 2 de la Ley 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional. I.

Comentarios:

La intervención postal presenta una protección constitucional, es decir, protege el derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunica­ ciones y documentos privados. Tal referencia la encontramos normado en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución Política, el cual señala: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o interve­ nidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y admi­ nistrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la au­ toridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.

Lo que significa que, tal derecho protege a la persona frente a cual­ quier intromisión de terceros, dado que está vinculado con el derecho a la intimidad personal o familiar, la misma que limita expropiar cualquier información personal a toda costa.

Fuente: Calaméo

Fuente: InformaBTL

Asimismo, no es ajeno señalar el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, así:

“3. Tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del ar­ tículo 2o de la Constitución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimien­ to quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y cono­ cimiento por terceros, sean éstos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación. El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comu­ nicación misma, sea cualfuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autori­ zado para ello. 4. Al Tribunal Constitucional no le cabe ninguna duda que dentro de la garantía del secreto e inviolabilidad de las co-

municaciones, se encuentran comprendidos también los recibos por los servicios públicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que éstos se intercepten y, sin contarse con la au­ torización de su destinatario, se acceda a su contenido, como lo ha admitido la emplazada. Ciertamente, la interpretación y aplicación que se ha efectuado de las normas invocadas para justificar la conducta de la emplazada, no pueden ser compar­ tidas, dado que no constituyen reglas destinadas a limitar el derecho mencionado, sino a regular el régimen de las obligacio­ nes de pago por la prestación de estos servicios públicos a cargo de los propietarios”. (EXP. N° 2863-2002-AA/TC; FJ. 3 y 4). Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y te­ legráficas a la resolución judicial motivada, directa en el curso de un proceso penal, por la que se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial o asimilados se proceda a la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada correspondencia policial o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con el objeto de que se efectué su lectura con las garantías de inmediación judicial y de contradicción suficiente para convertir a este acto de investigación, una vez debidamente protocolizado, en un acto de prueba p reconstituida^6). La intervención postal recae sobre la correspondencia que realiza el in­ vestigado a un tercero o aquella que la remite un tercero al investigado o aquella que remite un investigado a otro investigado. La correspondencia puede ser una carta, un paquete o cualquier otro objeto u cosa que se en­ vía a través de cualquier empresa encargado del traslado de encomiendas o documentos^66 67).

(66) (67)

GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Madrid, Editorial Civitas, 2012, p. 468.

CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis, ob. cit., p. 157. .

Por otra parte, la norma faculta al fiscal proceder con la incautación frente al conocimiento de la interceptación postal de correspondencia que revistan de carácter delictivo no vinculados al mismo, para cuyo efecto; el inciso 11 del artículo 2 de la Ley 27697 señala: “De descubrirse indicios de otros hechos delictivos, se comunicará el descubrimiento al Juez competente, para que éste disponga la pertinencia o no de su utili­ zación en la investigación en curso (en vía de ampliación) o para que el Ministerio Público evalúe si hay mérito para iniciar investigación penal sobre el tema descubierto”. Considero que debe existir limitación en la actuación del Juez o Fiscal sobre las informaciones descubiertas, y evitar posibles injerencias sobre el proceso. ARTÍCULO 10.- Intervención de las comunicaciones

1. En el ámbito de la presente Ley, la grabación mediante la cual se registre la intervención de las comunicaciones es custodiada debida­ mente por el fiscal, quien debe disponer la transcripción de las partes pertinentes y útiles para la investigación.

2. Las comunicaciones que son irrelevantes para la investigación son entregadas a las personas afectadas con la medida, ordenándose, bajo responsabilidad, la destrucción de cualquier transcripción o copia de las mismas, salvo que dichas grabaciones pongan de manifiesto la presunta comisión de otro hecho punible, en cuyo caso se procede de conformi­ dad con el inciso 11 del artículo 2 de la Ley 27697. I.

Comentarios:

Las políticas públicas relacionadas al acceso a las comunicaciones y sus datos derivados se caracterizan por ser particularmente intrusivas para la privacidad pues rompen la expectativa de secreto que existe res­ pecto de las comunicaciones habladas o escritas y la información deri­ vada de ellas. Dependiendo de la regulación de cada país, dicho acceso puede ser amplio o restringido, además de contar con algunas salvaguar­ das que disminuyan la posibilidad de que esta política sea mal empleada. Por ejemplo, en la mayoría de países del mundo se reconoce el secreto de las comunicaciones y, cuando se permite el acceso, por regla general este

solo puede ser otorgado por un Juez, que garantiza el respeto de ciertas garantías para los investigados, bajo criterios de necesidad y proporcio­ nalidad estrictos^68). En la legislación comparada, las intervenciones telefónicas [escu­ chas telefónicas] puede definirse como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructoria de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar el delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral deter­ minados elementos probatorios Primera modificatoria: Artículo modificado por el Artículo 2o de

la Ley N° 30262, publicada el 06 noviembre 2014, en el Diario Oficial El Peruano. (98) La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no na­ cional del territorio patrio) procede como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa de libertad impartida por un tribunal nacional. Exp. N° 2876-2005-PHC/TC.

> Segunda modificatoria: Artículo modificado por el Artículo 4o

del Decreto Legislativo N° 1244, publicado el 29 octubre 2016, en el Diario Oficial El Peruano. II.

Comentarios:

En principio, los beneficios penitenciarios pueden concebirse dos posturas diferenciado ras, así: Un sector de la doctrina sostiene que se trata de derechos de aquellos que han sido sancionados mediante pena privativa de libertad. Para otro sector los Beneficios Penitenciarios son incentivos que permitirán al interno observar las normas de conducta en el campo penitenciario. Así, la Semi Libertad se concibe con razón de la buena con­ ducta para que el interno pueda estudiar o trabajar de día, estimulando la llegada al periodo de prueba. La Liberación Condicional prueba en el medio libre la rehabilitación gradual. La redención de pena por otro lado, tienen finalidades morales, destierra la ociosidad y valores de trabajo y sos­ tenimiento económicoí"). Los beneficios penitenciarios son mecanismos que promueven la resocialización

LAVADO DE ACTIVOS EN LA MODALIDAD DE TRANSFERENCIA [R.N. 2037-2018-PUNO] "Sexto. [...] En ese mismo sentido, se aprecia que la compra del inmueble por parte de los recurrentes configura el delito de lavado de activos en su modalidad de transferencia, por cuanto modificaron -en contubernio- la numeración del inmueble a efectos de evitar su identificación para alejarlo de su origen ¡lícito y primera transforma­ ción (conforme fue advertido por la Fiscalía Suprema en lo Penal, en el dictamen que obra en el cuadernillo formado en esta instancia suprema). Máxime si se puede advertir del Parte número siete-cero cinco-XII-DTP-RPP/ DIVANDRO-NONFI (foja doscientos sesenta), que Silverio Mateo Vilca Quispe (quien fuera intervenido con drogas y dinero en el año dos mil, en la misma propiedad y no era el propietario de dicho inmueble al año dos mil tres) fue quien pagó el impuesto predial del inmueble que se utilizó ante la notaría para hacer el cambio de número".

LAVADO DE ACTIVOS NO PROCEDE DE ACTIVIDADES ILÍCITAS INDEFINIDAS, SOLO DE LA COMISIÓN DE DELITOS CONCRETOS [R.N. 1125-2015-LIMA] "8.3. Ahora bien, el delito de lavado de activos constituye un delito de conexión que exige -necesariamente- la existencia de un delito previo generador de los activos que constituyen su objeto material; debe quedar claro que los activos no proceden de actividades ¡lícitas indefinidas, sino solamente de la comisión de delitos concretos, por lo que deberá acreditarse que el activo lavado procede de un hecho delictivo determinado. Cuestión dis­ tinta es que no se requiere que el ilícito previo se encuentre sujeto a investigación, procesamiento o haya sido objeto de condena. 8.4. Siguiendo esta línea argumentativa, se advierte que, no existe conexidad entre la fecha de la presunta comisión del delito fuente y el delito de lavado de activos. En efecto, el proceso penal que se le siguió por tráfico ¡lícito de drogas agravado, se refie­ re al hallazgo de clorhidrato de cocaína en el interior del inmueble ubicado la avenida Guardia Civil N° 523, manzana M, lote quince guión A, Urbanización La Campiña, en el distrito de Chorrillos, ocurrido el 05 de septiembre de 2008; en tanto que la adquisición del inmueble ubicado en el Asentamiento Humano Proyecto Integral Villa Santa Rosa

manzana F, lote doce - Sector Corona de Santa Rosa, en el distrito de Villa María del Triunfo, por la suma de S/. 2,800.00 nuevos soles, se produjo el 27 de junio de 2002.

8.5. En este contexto, resulta evidente pues, que el bien inmueble que adquirió la procesada, no pudo tener origen en ganancias ¡licitas provenientes del tráfico ¡lícito de drogas. Los actos de conversión que se le atribuyen no tienen sustento probato­ rio. Por el contrario, se advierte que, durante el proceso, la encausada Javier Isidro ha sostenido de manera uniforme y coherente que desde los quince años de edad se dedica al comercio ambulatorio de ropa y comida, en diversos distritos de la capital, sí como en el interior del país, y que el cuestionado inmueble fue una invasión que con el correr de los años pudo regularizar y comprarlo como terreno, luego de lo cual construyó con el apoyo de su conviviente, quien es albañil".

UNA PERICIA CONTABLE ES NECESARIA PARA CONTAR CON UNA OPINIÓN TÉCNICA, ESTA NO ES INDISPENSABLE, YA QUE LA VERDADERA NATURALEZA JURÍDICA DEL LAVADO NO ES EL DESBALANCE PATRIMONIAL, SINO QUE "REPRIME EL INGRESO AL CIRCUITO FINANCIERO DE DINERO SUCIO OBTENIDO DE ACTIVIDADES ILÍCITAS". [CASACIÓN 263-2020-PU NO] "Decimoquinto. Para probar la comisión de este delito, el mé­ todo idóneo es recurrir a la prueba indiciaría; por ello, para que se tenga por acreditado el delito de lavado de activos en su modali­ dad de transporte, basta con que el agente haya realizado el acto de transporte del dinero y que, verificado en el momento, no haya explicación razonable de que este sea lícito. En ese sentido, para que se considere —indiciadamente— que el dinero incautado tiene pro­ cedencia ¡lícita se debe tener en consideración las propias circunstancias de la interven­ ción —indicio concomitante—, es decir, los siguientes indicios base: a)

Los imputados Apaza Lampa y Oyola Cabana transportaban una suma de dinero en cantidad considerable (doscientos mil soles y cuarenta y cuatro mil novecientos cincuenta y cinco dólares americanos).

b)

En el momento de la intervención no tenían documentación sustentatoria de la procedencia lícita de dicho dinero.

c)

Los dólares tenían precintos de seguridad bolivianos.

d)

La imputada Apaza Lampa registra cuentas bancadas en Bolivia y no ha de­ mostrado para qué fines las tiene.

e)

f) g)

h)

En el momento de intervención se encontraron cajas de zapatos, pero no existe ni una sola boleta de venta o factura para su comercialización. En el momento de intervención no tenía guías de remisión u otros documen­ tos que sustenten una actividad lícita. La imputada Apaza Lampa, en su primera declaración, indicó:"Al país de Bolivia viajé varias veces, siendo la última vez en el mes de diciembre (2014), con la finalidad de vender zapatos". Registro migratorio con varias salidas al vecino país de Bolivia.

En esa línea, la Sala Superior no efectuó una valoración conjunta de los hechos base, esto es, de los datos objetivos y materiales mediante un juicio de inferencia razonable, que se requiere para poder inferir si el dinero provendría de una actividad delictiva, ya que, como se ha dicho, no se requiere la demostración acabada de un acto delictivo específico previo, siendo suficiente el conocimiento de la existencia de una infracción penal (contrabando y defraudación tributaria). Por lo que se advierte un razonamiento impertinente en la sentencia de vista, pues se denota que la Sala estaría juzgando el delito previo en sí y no el acto mismo de lavado, en su modalidad de transporte de dinero en territorio nacional.

Decimosexto. En ese sentido, para excluir la responsabilidad penal, la Sala Su­ perior fundó su razonamiento únicamente en el peritaje contable, al indicar concre­ tamente que: "El perito contador concluye que no es posible determinar la ganancia líquida de la acusada Fortunata Apaza Lampa por falta de información relacionada a su régimen tributario" y "que si bien se ha cumplido con la realización de la pericia ampliatoria su objeto no ha sido satisfecho del todo". Al respecto, se precisa que si bien una pericia contable es necesaria para contar con una opinión técnica, esta no es indispensable, ya que la verdadera naturaleza jurídica del lavado no es el desba­ lance patrimonial, sino que "reprime el ingreso al circuito financiero de dinero sucio obtenido de actividades ilícitas". Así, se aprecia que el Colegiado Superior efectuó un análisis parcial de dicha pericia contable, dado que si bien la imputada Fortunata Apaza Lampa declaró que el importe incautado por la suma de S/ 200 000 (doscientos mil soles) y USD 44 955 (cuarenta y cuatro mil novecientos cincuenta y cinco dólares americanos) corresponde a sus ventas de octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015, declaradas a Sunat, la suma de las boletas emitidas en ese periodo es de noventa y nueve mil quinientos treinta y nueve soles (véase conclusión 4 de la primera pericia contable y su ampliación); por tanto, sus ventas habrían superado el monto declarado ante Sunat, alcanzando probablemente los S/ 200 000 (doscientos mil soles) y los USD 44 955 (cuarenta y cuatro mil novecientos cincuenta y cinco dóla­ res americanos), hallados en poder de la procesada, dinero que en ese momento fue incautado por no tener la documentación correspondiente. Asimismo, se desprende de lo anterior, que la citada encausada no habría podido justificar los montos dinerarios de S/ 100 461 (cien mil cuatrocientos sesenta y un soles) y USD 44 955 (cuarenta y cuatro mil novecientos cincuenta y cinco dólares americanos), que no fueron de­ clarados ante Sunat. Por tanto, tampoco en este extremo se aprecia un razonamiento objetivo adecuado por parte de la instancia superior".