Adam Smith als Rechtstheoretiker 9783110491197, 9783110489408

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Jens Petersen Adam Smith als Rechtstheoretiker

https://doi.org/10.1515/9783110491197-201

https://doi.org/10.1515/9783110491197-201

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Jens Petersen

Adam Smith als Rechtstheoretiker | 2. Auflage

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Prof. Dr. iur. Jens Petersen, Universität Potsdam

ISBN 978-3-11-048940-8 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049119-7 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-048948-4 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data A CIP catalog record for this book has been applied for at the Library of Congress. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Meinem verehrten Lehrer Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris dankbar zugeeignet

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Inhaltsverzeichnis | VII

Inhaltsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110491197-203 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einleitung | 1

§ 1 Adam Smith und die Jurisprudenz | 9 I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie | 9 1. Rezeptionsgeschichte | 9 2. Moralisch fundierte Kautelarjurisprudenz bei Hume und Smith | 12 II. Adam Smith und die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ | 14 1. Interdisziplinarität | 14 a) Rechtstheorie als Teil der geplanten Kulturgeschichte | 15 b) Smith und die (kognitive) Psychologie | 17 2. Gegenstand und Methode | 18 a) Smiths Vorhaben einer Rechtstheorie | 19 aa) Recht und Gesetzgebung als Gegenstände seiner Theorie | 19 bb) Prinzipienjurisprudenz | 20 b) L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e | 21 c) Folgerung und Reihenfolge der Behandlung | 23 d) Werkimmanenter Zusammenhang | 24 aa) Naturrechtliche Grundausrichtung beider Werke | 25 bb) Vorrang der ökonomischen Betrachtung? | 26 (1) Übertreibungen im Hinblick auf den Eigennutz | 27 (2) Ökonomische Analyse | 28 3. Gerechtigkeit und Gesellschaft bei Smith | 29 a) Gesetze der Gesellschaft | 30 b) Begriff der Gerechtigkeit | 30 4. Das so genannte „Adam-Smith-Problem“ | 32 a) Geistiger Umschwung? | 32 b) „Synthese des Gegensatzes“ | 33 c) Wechselseitige Beeinflussung von Sympathie und Eigeninteresse | 35 III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und der Rechtsphilosophie Hegels | 36 1. Kants Rezeption der Werke von Adam Smith | 36 a) Kants Kenntnis der Moralphilosophie Smiths | 37 https://doi.org/10.1515/9783110491197-203

VIII | Inhaltsverzeichnis

aa) „Der Engländer Smith Kants Liebling“ | 38 bb) Vernünftiger und unparteiischer Zuschauer | 39 b) Der W e a l t h o f N a t i o n s im Spiegel von Kants Werk | 40 aa) Empirischer und intellektueller Begriff des Geldes bei Kant | 41 bb) Unsichtbare Hand im E w i g e n F r i e d e n ? | 42 2. Hegels Bezugnahme auf Adam Smith in der Rechtsphilosophie | 43 a) Hegels „System der Bedürfnisse“ | 43 aa) „Wimmeln der Willkür“ und unsichtbare Hand | 44 bb) „Wirtschaftsastronomie“ und “Invisible Hand of Jupiter” | 45 b) Rezeptionsgeschichtliche Linie von Smith über Hegel zu Marx | 46 c) Unsichtbare Hand und List der Vernunft | 47 § 2 Rechtstheorie in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n ts | 50 I. Rechtstheoretische Voraussetzungen | 50 1. Pragmatisches und empiristisches Vorgehen | 51 2. Abwendung von Humes Utilitarismus | 52 3. Gerechtigkeit und Nutzen | 53 a) Vorrang der Regeln der Gerechtigkeit | 53 b) Psychologische Gründe perpetuierender Unrechtsbegehung | 54 c) Rational und Social Choice Theory | 56 II. Anthropologische Grundannahme | 57 1. Der Basissatz der Moralphilosophie | 58 a) Sympathie | 60 b) Beurteilungsmaßstab | 61 2. Das „gerechte Gefühl“ des unparteiischen Zuschauers | 62 a) Veredelung des Vergeltungsgefühls | 63 aa) Rationale Sublimierung des Ressentiments | 63 bb) Umgestaltung unkontrollierter Leidenschaften in berechtigte Interessen | 64 b) Anwendung auf den W e a l t h o f N a t i o n s | 65 c) Impartial spectator | 66 d) Der impartial spectator im Spiegel der Forschung | 68 aa) “Impartial jurist” | 68 bb) Fernwirkung des unparteiischen Zuschauers | 69 cc) Bewertung und werkimmanente Zusammenschau | 71

Inhaltsverzeichnis | IX

e) Der unparteiische Geschworene in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e | 72 aa) Informationsvorsprung durch Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten | 72 bb) Folgerung | 73 III. Gesetze der Gerechtigkeit | 74 1. Sympathie und Gerechtigkeitssinn | 75 a) (Rechts-)Soziologie avant la lettre | 75 b) Gerechtigkeit als Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft | 76 2. Gerechtigkeit als höchste Tugend | 77 a) Sprache und Recht | 78 b) Verwirklichung der Gerechtigkeit | 79 c) Gerechtigkeit gegenüber den Menschen und Dingen | 79 aa) Gerechtigkeit als Inbegriff aller sozialen Tugenden | 80 bb) Prinzip der sprachlichen Universalität der Gerechtigkeit | 81 3. “The most sacred laws of justice” | 81 a) Reihenfolge der Schutzgüter | 82 b) Religiöser Ursprung der Rechte? | 83 aa) Heiligkeit der Gesetze | 83 (1) Sklaverei im Spiegel der L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e | 84 (2) Bekräftigung des naturrechtlichen Ursprungs | 85 bb) Wissenschaftstheoretische Relevanz des ethischen Gefühls | 86 (1) Naturrechtliche Begründung | 86 (2) Gesetze als allgemeine Regeln | 87 (3) Das „moralische Gesetz in mir“ | 88 cc) “Philosophers or men of speculation” | 89 c) Deistische Ausrichtung? | 90 aa) Der Mensch als naturgemäßer Richter des Menschen | 91 bb) Zurückhaltung gegenüber jenseitiger Gerechtigkeit | 92 d) Folgerungen für das Gerechtigkeitsverständnis | 93 4. Gefühlsgemäße Unrechtsbegründung | 95 a) Unrecht als Verletzung der Gerechtigkeit | 95 aa) Psychologische Komponente der empirischen Grundhaltung | 96 bb) Entstehung des Vergeltungsgefühls | 97

X | Inhaltsverzeichnis

b) Rechtsdurchsetzung und ‘rule of law’ im W e a l t h o f N a t i o n s | 97 c) Rechtstheoretische Kompetenz in der Zusammenschau | 99 5. Vorschriften zur Förderung des gedeihlichen Gemeinwesens | 100 6. Pflichten des Gesetzgebers | 101 7. Schutzzwecktrias: Freiheit, Sicherheit und Gerechtigkeit | 102 a) Rangverhältnis | 102 b) Die Rolle der Gleichheit | 103 aa) Beleg für die Umschwungtheorie unter französischem Einfluss? | 104 bb) Interdependenz der Freiheit, Gleichheit und Sicherheit | 104 cc) Zusammenfassung | 105 8. Regeln der Rechtlichkeit | 106 a) Verschwiegenheitspflichten und Wettbewerbsverbote | 106 b) Pflicht zur Genauigkeit | 107 aa) Weitumspannendes Gerechtigkeitsgebot | 108 bb) Rechtsethisches Gebot | 109 c) Gerechtigkeit als Grammatik | 109 9. System positiver Gesetze | 110 a) Bindung des W e a l t h o f N a t i o n s an die Moraltheorie | 111 aa) Moralphilosophie als Fundament des Staates | 111 (1) Staat und Gesetzesgeltung | 111 (2) Staatliche Rechtsdurchsetzung im Dienste des Naturrechts | 112 bb) Behandlung der Moralphilosophie im W e a l t h o f N a t i o n s | 113 b) Gerechtigkeit und Fairness | 114 aa) Spiel-Metapher und Rechtstheorie | 114 bb) Moderne Gerechtigkeitstheorien | 115 c) Vergleich mit dem Schachspiel | 116 aa) Harmonie | 116 bb) Rahmen gesetzlicher Regelungen | 118 IV. System des Naturrechts | 120 1. Die Wissenschaft vom Naturrecht | 120 a) Naturrecht und positives Recht | 121 b) Forschungsstand | 122 2. System des positiven Rechts als Versuch des Systems des Naturrechts | 124

Inhaltsverzeichnis | XI

a) b) c) d) e)

f)

Smiths Systemdenken | 125 Ethische Notwendigkeit staatlicher Rechtspflege | 126 Positives Recht als konkretisiertes Naturrecht | 128 Naturrecht als hypothetische Kodifikation | 128 Notwendige Divergenz zwischen Naturrecht und positivem Recht | 129 aa) Vorwegnahme späterer Forschungsinteressen | 129 bb) Evolution und Unschärfe des positiven Rechts | 130 Gesetze der Verwaltung und Gesetze der Gerechtigkeit | 132

§ 3 Recht und Gerechtigkeit im W e a l t h o f N a t i o n s | 133 I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 133 1. Regulierungsbedürftige Ungleichgewichte? | 134 a) Interessenanalyse | 135 aa) Subjektive Beweggründe und objektive Gegebenheiten | 136 bb) Interessenbewertung im internationalen Vergleich | 136 cc) Wirtschaftsfreiheit durch den Rechtsstaat | 137 b) Rudimentäre Rechtstatsachenanalyse | 138 aa) Erfahrungssätze | 139 bb) Praxistauglichkeit | 140 cc) Historische Tatsachenforschung | 141 c) Koalitionsfreiheit versus Kartellierung | 141 d) Mindestlohngebot | 142 e) Rechtstatsachenbefund und dogmatische Folgerung | 144 aa) Rechtstheoretische Fundierung des Günstigkeitsprinzips | 145 bb) Unternehmer ohne Gesetzgebungskompetenz | 146 cc) “Laws of Draco” | 147 (1) Gefahr des grassierenden Lobbyismus’ | 148 (2) Das Problem wirtschaftlicher Macht | 149 dd) Gefahr der Interessentenjurisprudenz | 150 ee) Ausnahme bei zufälliger Interessenkonvergenz | 151 f) Gerechtigkeitsbewertung und ökonomische Folgen | 152 g) Ungerechtigkeit menschlicher Gesetze | 153 aa) Smiths Anthropologie | 154 bb) Innere Unabhängigkeit von der Ungerechtigkeit | 155 cc) Unabhängigkeit und Freiheit | 156 2. Gesetzliche Anordnung beruflicher Zulassungsbeschränkungen | 156

XII | Inhaltsverzeichnis

a) Unausgesprochener Rechtspaternalismus | 157 b) Die guten und die wahren Gründe der Gesetze | 159 aa) Rolle des Römischen Rechts | 159 (1) Romanistik und Bildungswesen | 160 (2) Kontinentaleuropäische Methodenlehre | 161 bb) Widerspruchsfreiheit der Gesetze | 162 (1) Vorgebliche Teleologie und wirklicher Geltungsgrund | 163 (2) Recht der Parteien ‘laws of faction’ und ‘laws of nations’ | 163 c) Methodologische Fundierung | 165 aa) Wortlautanalyse und mangelnde Teleologie des Gesetzes | 166 (1) Sinnwidrige Gesetze | 166 (2) Berücksichtigung ökonomischer Gegebenheiten bei der Bestimmung des Gesetzeszwecks | 167 (3) Methodische Bewertung | 169 (4) Folgerung für die Bewertung staatlicher Eingriffe | 170 bb) Europarechtliche Betrachtung avant la lettre | 171 (1) Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit | 172 (2) Europäische Wirtschaftspolitik | 173 d) Wirtschaftspolitische Regeln als legitimationsbedürftiges Argument | 175 e) Verstoß gegen natürliche Freiheit und Gerechtigkeit | 176 f) Niederlassungsfreiheit versus Ausschluss aus der bürgerlichen Gesellschaft | 177 II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft | 178 1. „Bau einer gemeinsamen Brandmauer“: Bankenregulierung | 178 a) Unentbehrlichkeit des freien Wettbewerbs | 179 aa) Einzelinteresse als bestimmendes Prinzip | 180 bb) Differenzierte Betrachtung positiven Rechts | 181 cc) Zwischenergebnis | 183 b) Ungehinderte Bankgeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen | 184 aa) Nützliches Gesetz über den Bankenverkehr | 185 bb) Einschränkungen | 186 (1) Eigenkapitalausstattung und Vorsichtsprinzip | 186

Inhaltsverzeichnis | XIII

(2) Banken unter dem Damoklesschwert des Bankrott | 187 (3) ‚Systemrelevanz‘ als Fremdkörper im System | 188 c) Smiths Vorschlag eines Bankgesetzes | 188 aa) Gesetzliche Verletzung der persönlichen Freiheit? | 189 bb) Missbräuchliche Ausübung der natürlichen Freiheit | 190 cc) Brandmauer als Paradigma | 191 (1) Brillanz des Beispiels | 192 (2) Individuelle Freiheitsbeschränkung im Interesse kollektiver Selbsterhaltung | 193 2. Zinsgesetzgebung | 194 a) Ungeeignetheit eines gesetzlichen Zinsverbots | 195 aa) Effektive Durchsetzung der Vertragserfüllung | 195 bb) Rechtstheoretische Untermauerung durch die Versicherung | 197 b) Gesetzlicher Höchstzins | 197 aa) Äquivalenzinteresse | 198 bb) Freiheit unter der Herrschaft des Rechts | 198 c) Legitime Eingriffe und rechtstheoretische Folgerung | 199 3. Zusammenschau | 200 III. Systeme der Politischen Ökonomie | 200 1. Staats- und Gesetzgebungswissenschaft | 201 a) Staatsmann und Gesetzgeber als Adressaten | 202 aa) Vergeltungsgesichtspunkte in der Gesetzgebung? | 202 bb) Unveränderliche und allgemeingültige Grundsätze als Maßstab der Gesetzgebung | 204 (1) Skepsis gegenüber den Staatsmännern | 205 (2) Gesetzgeber und Verfassungsgeber | 206 cc) ‘Laws of Nations’ – ‘Wealth of Nations’ | 207 b) Stellenwert der Rechtstheorie | 208 2. Die unsichtbare Hand | 209 a) Ferguson, Tucker und Burke | 209 b) Hume und Montesquieu | 210 c) Smiths neuartige Zwecksetzung | 211 3. Faktizität der unsichtbaren Hand | 213 a) Rechtstheoretischer Gehalt der unsichtbaren Hand | 213 aa) Unsichtbare Hand als Essenz der Rechtstheorie? | 214 bb) Adam Smith und Jhering | 214

XIV | Inhaltsverzeichnis

cc) Nachträgliches Erklärungsmuster oder normativer Geltungsanspruch? | 215 b) Sein und Sollen | 217 c) Informationsvorsprung des Marktes | 218 aa) Kenntnis des Einzelnen | 219 bb) Rechtstheoretische Unterstützung der unsichtbaren Hand? | 219 4. Die unsichtbare Hand im übrigen Werk | 221 a) “The Invisible Hand of Jupiter” | 221 b) Die unsichtbare Hand in der Moralphilosophie | 223 aa) Iustitia distributiva und iustitia commutativa | 223 bb) Erklärungsmodell der Güterverteilung | 224 cc) Mögliche Regulierungsbedürftigkeit des Kapitalmarkts | 226 5. Abschied von der unsichtbaren Hand? | 226 a) Fortwirkung der Missverständnisse | 227 aa) Bankenregulierung als Bedingung | 228 bb) Zeitgenössische schottische Bankenkrise | 229 cc) Zwischenergebnis | 230 b) Deismus und Gerechtigkeitsdefizit | 230 c) Moralphilosophie als Determinante der unsichtbaren Hand | 232 aa) Gleichklang von T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s und W e a l t h o f N a t i o n s | 233 bb) Privateigentum als Bedingung der Freiheit unter dem Gesetz | 234 6. Außenhandelsgesetze und internationaler Handelsverkehr | 235 a) Gefahr des Lobbyismus’ im Gesetzgebungsverfahren | 235 b) Rechtstheoretische Bedeutung der unsichtbaren Hand | 236 c) Vorgebliche Hemmnisse durch staatliche Eingriffe | 237 d) Wirkliche Hemmnisse in Gesetzesform | 238 aa) Prinzipielle Unvoreingenommenheit gegenüber handelshemmenden Gesetzen | 239 bb) Widersinnigkeiten in der Gesetzgebung | 240 (1) Monopolisierung und Marktbeherrschung | 240 (2) Schutzzweckdivergenz und materielle Gerechtigkeit | 241 cc) Ungeeignetheit gesetzlicher Regelungen | 242 (1) Widersinnige Konsequenzen | 242 (2) Befristete Gesetze | 243

Inhaltsverzeichnis | XV

dd) Primat des Einzelnen gegenüber dem Gesetzgeber bei der Interessenwahrnehmung | 243 7. Zusammenhang zwischen Rechts- und Moraltheorie | 245 a) Smiths Vergleich von Getreidehandel und Religionsausübung | 245 b) Utopie eines vernünftigen Systems | 247 aa) Immanente Grenzen des positiven Rechts | 247 bb) Ruhe und Ordnung – Freiheit und Sicherheit | 248 8. „Gesetze Solons“ | 249 IV. System der natürlichen Freiheit | 250 1. Freiheitsbestimmung | 251 a) Zusammenhang mit der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s | 251 b) Unterschied zu Hobbes, Pufendorf und Mandeville | 253 aa) Mandevilles Bienenfabel | 253 bb) Smiths Ablehnung | 254 cc) Intellektuelle Redlichkeit des Moralphilosophen | 255 dd) Mandeville in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e | 256 ee) Moraltheoretisches Fundament der Gesellschaft | 257 c) Naturrecht und Vernunft als Korrektive | 259 2. Einschränkungen: Kompromisse nach Art der Gesetze Solons | 260 a) Allfällige Berücksichtigung der Moralphilosophie | 260 aa) Gesetzgeberischer Anreiz bzw. Anstoß | 261 bb) Elementare Voraussetzungen | 262 b) Verfehlte Vereinnahmung | 263 3. Folgerungen | 265 a) Vorrang von Gesetz und Recht | 265 b) Präzisierung des Tatbestands der Intervention | 266 c) Prinzipielle Staatsbejahung | 267 V. Aufgaben und Befugnisse des Staates | 268 1. Einrichtung des Justizwesens | 269 a) Rechtsgeschichtliche Entwicklung und moralische Überwindung | 270 aa) Vierstadientheorie und Bedarf an Recht | 271 bb) Montesquieu als geistiger Vorläufer | 272 cc) Faktische Ungleichheit vor dem Gesetz | 273 dd) Unsoziale Affekte als Hüter der Gerechtigkeit | 275 b) Genese des Rechts | 275 aa) Gerechtigkeit durch staatliche Richterbesoldung | 276

XVI | Inhaltsverzeichnis

bb) Gewaltenteilung | 277 (1) Einfluss Montesquieus | 278 (2) Sicherung des Einzelnen vor staatlicher Willkür | 279 c) Zwischenergebnis | 280 2. Errichtung und Erhaltung öffentlicher Einrichtungen | 281 a) Befugnis zum staatlichen Zwang | 282 b) Legitimer Paternalismus | 283 c) Gefahrenabwehr und Verkehrsschutz | 284 3. Erhebung von Steuern | 284 a) Legitimation der Besteuerung | 285 aa) Formale Begründung: Finanzierung des Aufwands | 285 (1) Teleologische Auslegung von Steuergesetzen | 285 (2) Versuchung der Steuerhinterziehung | 286 bb) Materielle Begründung: Gegenleistung für den Schutz | 287 b) Gesetzmäßigkeit und Bestimmtheit | 288 aa) Willkürfreiheit, Gleichheit und Leistungsfähigkeit | 288 bb) Sympathie mit den Armen | 289 cc) Parallele innerhalb der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s | 290 c) Ungleichheit und Unbestimmtheit | 291 aa) Steuergerechtigkeit im Interesse der Minderprivilegierten | 291 bb) Bestimmtheit und Ungleichheit beim Erstgeburtsrecht | 292 (1) Verhinderung der Zersplitterung des Grundeigentums | 292 (2) Rechtssicherheit durch Bestimmbarkeit | 293 cc) Interdependenz von Freiheit, Gleichheit und Sicherheit | 294 d) „Grundgesetz des Staates“ | 294 aa) Grundrente der Ökonomisten | 295 bb) Legislatorische Konstanz in der Besteuerung | 296 e) Rechtsfolgen und moraltheoretische Bewertung von Verstößen gegen die Finanzgesetze | 297 aa) Partikularinteressen an der Bestrafung | 297 (1) Analyse der Rechtsverhältnisse und moralische Bewertung | 298

Inhaltsverzeichnis | XVII

(2) Gesetzgeberische Beseitigung des Grundübels | 299 bb) Gesetzesverletzung und Naturrecht | 300 (1) Schmuggel als Paradigma | 300 (2) Hypothetische Naturrechtsbetrachtung | 302 (3) Unterscheidung von Recht und Moral | 302 (4) Jurisprudenz und Rhetorik | 303 § 4 Zusammenfassung und Folgerung | 306 Literaturverzeichnis | 311 I. Werke von Adam Smith | 311 II. Übersetzungen | 311 III. Sekundärliteratur | 311 Personenverzeichnis | 343

XVIII | Inhaltsverzeichnis

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Einleitung | 1

___Einleitung ___https://doi.org/10.1515/9783110491197-001 Einleitung Einleitung ___Adam Smiths Annahmen wurden zumeist von Ökonomen, seltener von Philoso___phen, am wenigsten von Juristen überprüft. Das ist umso erstaunlicher, als es sei___nerzeit die Nationalökonomie im Unterschied zur Jurisprudenz noch nicht als ei___genständige Disziplin gab. Das Titelblatt der Erstausgabe des W e a l t h o f ___N a t i o n s weist den Autor als LLD, Doktor der Rechte, aus.1 Dessen ungeachtet gilt ___Adam Smith nach wie vor als einer der Begründer der modernen Nationalökono___mie2 und auch aus heutiger Sicht noch als einer der größten Wirtschaftswissen___schaftler aller Zeiten.3 Elementare Einsichten etwa zur soziologischen Armutsana___lyse, die auch heute noch Bestand haben, finden sich zuerst bei ihm.4 Mehrere ___Nobelpreise für Wirtschaftswissenschaften – etwa 1972 an Kenneth Arrow und ___1983 an Gerard Debreu,5 aber auch noch im Jahre 2007 an Leonid Hurwicz, Eric ___Maskin und Roger Myerson, jeweils zur Erforschung der ‘invisible hand’ – wurden ___in den vergangenen Jahrzehnten für Arbeiten zugesprochen, die allesamt An___nahmen untersuchten, die Adam Smith zwei Jahrhunderte zuvor in seinem Haupt___werk über den W e a lt h o f Na t i o n s in völliger Abgeschiedenheit eigenständig ___erdacht hatte, wie er brieflich bekannte: “Upon my return to Britain I retired to a ___small Town in Scotland the place of my nativity (sc. Kirkcaldy), where I continued to ___live for six years in great tranquillity, and almost in complete retirement. During this ___time I amused myself principally with writing my E n q u i r y c o n c er n in g t h e ___W e a l t h o f N a t i o n s , in studying Botany (in which however I made no great pro___gress) as well as some other sciences to which I had never given much attention ___ ___ ___ 1 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 386 Abbildung. ___2 K. Walcker, Adam Smith, der Begründer der modernen Nationalökonomie. Sein Leben und ___seine Schriften, 1890. ___3 P. Samuelson, Economists and the History of Ideas, American Economic Review 52 (1962) 1, ___7 f.; ders., A Modern Theorist’s Vindication of Adam Smith, American Economic Review 67 ___(1977) 42; ders., The Classical Model of Political Economy, Journal of Economic Literature XVI (1978) 1426; ders./W. Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, 3. Aufl. 2007, S. 21; K. E. Boulding, After ___Samuelson, Who Needs Adam Smith?, History of Political Economy 3 (1971) 225; ferner C. Chr. v. ___Weizsäcker, Staatliche Regulierung – positive und normative Theorie, Schweizerische Zeit___schrift für Volkswirtschaft und Statistik, 1982, S. 325, 337 („Einfluss welthistorischen Ausma___ßes“). ___4 W. G. Runciman, Relative Deprivation and Social Justice: A Study of Attitudes to Social Inequality in Twentieth-Century England, 1966; P. Townsend, Poverty in the United Kingdom: A ___ Survey of Household Resources and Standards of Living, 1979; A. Sen, Ökonomie für den Men___schen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 112. ___5 A. Lindbeck (Hg.), Prize Lectures in Economic Sciences, Vol. 1 (1969–1980), 1992, S. 109 f.; ___K.-G. Mäler (Hg.), Prize Lectures in Economic Sciences, Vol. 2 (1981–1990), 1992, S. 88, 98.

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2 | Einleitung

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before.”6 Weltberühmt wurde er indes weder als Botaniker,7 Astronom oder Rhetoriker, um nur einige andere Forschungsgebiete zu nennen, sondern als maßgeblicher Begründer der Nationalökonomie. Das Schrifttum zur ökonomischen Leistung von Adam Smith ist daher auch praktisch unüberschaubar.8 Weniger bekannt ist, dass die Nationalökonomie nur ein Gebiet war, mit dem sich Adam Smith beschäftigt hat und dass er vorrangig Professor9 für Moralphilosophie war,10 was übrigens ebenfalls auf dem Deckblatt der Erstausgabe des W e a l t h o f N a t i o n s vermerkt ist. Mehr noch: Er selbst hielt sein moralphilosophisches Hauptwerk, die T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s , für bedeutsamer als seinen W e a l t h o f N a t i o n s .11 Interessant ist vor allem, dass die Wissenschaft vom Naturrecht für ihn “of all sciences by far the most important”12 war. Die ‘Natural Jurisprudence’, die Smith meinte und lehrte,13 bedeutete seinerzeit sowohl Rechtsphilosophie als auch Rechtspolitik.14 In diesem Rahmen hielt er nachweislich 1762/63 und 1766 in Mitschriften überlieferte L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e ,15 die umso wichtiger sind, als seine eigenen Arbeiten über das Recht, denen er höchste Aufmerksamkeit schenkte, unvollendet blieben und auf seinen Wunsch von seinen beiden Testamentsvollstreckern Black und Hutton eine Woche vor seinem Tod zusammen mit den meisten seiner Manuskripte16 – insgesamt sechzehn Bände – verbrannt wurden.17

_____ 6 Corr.No. 208, p. 249, 252. 7 V. Hösle/C. Illies, Darwin, 2005, S. 134, bemerken jedoch mit Recht, dass Smith „einer der geistigen Väter Darwins“ war. 8 W. R. Scott, Adam Smith, Cambridge Bibliography of English Literature, 1941; B. Franklin/ F. Cordasco, A Bibliographical Checklist – An International Record of Critical Writings and Scholarship Relating to Smith and Smithian Theory, 1950; M. B. Lightwood, Selected Bibliography of Significant Works about Adam Smith, 1984. 9 Näher J. M. Keynes, Adam Smith as Student and Professor, Economic History III (1938) 33; C. R. Fay, Adam Smith as Student and Professor, Canadian Journal of Economic and Political Science IV (1938) 101. 10 G. R. Morrow, Adam Smith: Moralist and Philosopher, Journal of Political Economy 35 (1927) 321. 11 S. Romilly, Memoirs, Band I, 1840, S. 403. 12 TMS VI.ii.intro.2. 13 LJ(A) i.1; LJ(B) p. 5. 14 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 390. 15 E. Cannan, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, 1896, redigierte die erste Ausgabe. Aus dem früheren Schrifttum bereits C. F. Bastable, Adam Smith’s Lectures on Jurisprudence, Hermathena X (1889) 200. 16 ‘Essays on Philosophical Subjects’ (EPS) ist die Aufsatzsammlung überschrieben, die Smith von der Vernichtung ausgenommen hatte. 17 D. D. Raphael, Adam Smith, 1991, S. 38.

Einleitung | 3

Adam Smith hatte eine Geschichte des Rechts- und Staatswesens entwor___ fen, das erforderliche Material umfassend gesichtet und in jahrelanger Kleinar___ beit teilweise ausgearbeitet, aber krankheitsbedingt nicht mehr vollendet. Sein ___ ___erklärtes Ziel war “to give an account of the general principles of law and go___vernment and of the different revolutions they have undergone in the different ___ages and periods of society, not only in what concerns justice but in (…) whatever ___else is the object of law.”18 Die Arbeit sollte Teil einer umfassenden Kulturge___schichte werden,19 deren moralphilosophische und nationalökonomische Berei___che auf uns gekommen sind.20 Ursprünglich wollte Smith sogar die National___ökonomie im Rahmen der Jurisprudenz abhandeln,21 wie dies auch in den ___L e c t u r e s o n J u r is p r u d en c e anklingt, wo es wörtlich heißt: “Under this ___head we will consider the opulence of a state.”22 Er hat davon aber schließlich ___abgesehen und den W e a l t h o f N a t i o n s als eigenständiges Werk konzipiert.23 ___Daher lassen sich auch seine rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen ___Gedanken nicht vollständig erschließen.24 Smith selbst war sich dessen am besten bewusst, da er im Vorwort der sechs___ ___ten Auflage seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s zwar festhalten konnte, ___dass er das Versprechen einer umfassenden Darstellung der Jurisprudenz im ___letzten Teil des W e a l t h o f N a t i o n s teilweise eingelöst habe, im Übrigen aber ___schonungslos einräumt: “What remains, the theory of jurisprudence, which I have ___long projected, I have hitherto been hindered from executing (…). Though my very ___advanced age leaves me, I acknowledge, very little expectation of ever being able ___to execute this great work to my own satisfaction”.25 Es ist bemerkenswert, dass ___Smith selbst hier von der ‘theory of jurisprudence’ spricht, die er noch ausarbei___ ___ ___18 TMS VII.iv.37. Dazu H. Klenner, Daniel Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam ___Smith und die Interessentheorie der Verfassung, ARSP 76 (1990) 267, 268. ___19 A. Oncken, Adam Smith in der Culturgeschichte, 1874. ___20 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der ___Nationen“ von Adam Smith (10. Aufl. 2003), S. XXXII („Torso einer Kulturgeschichte“). Grundlegend E. Rothschild, Economic Sentiments: Adam Smith, Condorcet, and the Enlightenment, ___2001. ___21 M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 148. ___22 LJ(A) i.2; LJ(B) p. 5. ___23 J. Evensky, The Wealth of Nations, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. ___R. P. Hanley), 2016, S. 67. 24 Wichtige Ansätze finden sich im Schrifttum etwa bei D. D. Raphael, The Impartial Specta___ tor, Adam Smith’s Moral Philosophy (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 105 ff.; R. Verburg, ___Adam Smith’s Growing Concern on the Issue of Distributive Justice, European Journal of the ___History of Economic Thought 7 (2000) 23. ___25 TMS Advertisement.2.

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ten wollte. Seine Moraltheorie und die Untersuchung über den Wohlstand der Nationen machten seines Erachtens offenbar eine Abrundung durch eine zu verfassende Rechtstheorie erforderlich, was zugleich die Annahme begründet, dass er bereits in seinen beiden diesbezüglichen Hauptwerken auch als Rechtstheoretiker dachte. Da er dies kurz vor seinem Tod bei stark geschwächter Gesundheit schrieb, spricht einiges dafür, dass auch die Moraltheorie als ein Vermächtnis an die Gesetzgeber gedacht war.26 Die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e ,27 deren rechtsphilosophische Durchdringung mitnichten abgeschlossen ist,28 und die man als ein regelrechtes Kompendium der Rechtstheorie begreifen kann, legen die Annahme nahe, dass Nationalökonomie und Moralphilosophie in Smiths Werk kompatibel sind,29 ja dass womöglich gerade die Rechtstheorie beide sinnvoll miteinander verklammert.30 Einer der vergleichsweise wenigen Wissenschaftler, die sich mit der Rechtstheorie des Adam Smith ausdrücklich befasst haben, hat vor allem die Vorlesungsmitschriften ausgewertet.31 Allerdings reicht es nicht aus, die Rechtstheorie allein oder auch nur überwiegend aus den Vorlesungen zu rekonstruieren, weil nur die beiden Hauptwerke authentisch und von letzter Hand vorliegen.32 Die Vorlesungsmitschriften sind also eher hermeneutisches Komplement als ausschließliche Quelle.33 Aus ihnen ergibt sich immerhin, dass der Vorwurf des Ek-

_____ 26 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 533, 507 ff. 27 Zu ihnen im – sehr aufschlussreichen und gehaltvollen – Überblick K. Haakonsson, The Lectures on Jurisprudence, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 48. 28 R. L. Meek, New Light on Adam Smith’s Glasgow Lectures on Jurisprudence, History of Political Economy 4 (1976) 439; E. Pesciarelli, On Adam Smith’s lectures on Jurisprudence, Scottish Journal of Political Economy 33 (1986) 74. 29 M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 8 („anschlussfähig“); S. 9, wonach „Moralphilosophie, Rechtsphilosophie und Ökonomie für Smith eine gewisse Einheit bilden“. 30 R. L. Heilbroner, The Worldy Philosophers. The Lives, Times and Ideas of the Great Economic Thinkers, 1953, Chapter 3. 31 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621 (= in: Jubilee Lectures celebrating the Foundation of the Faculty of Law of the University of Birmingham, 1981, S. 137). 32 Wichtig auch D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243. 33 Etwas anders K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 3, im Hinblick auf die 1978 aufgefundene weitere Vorlesungsmitschrift; in ihr erblickt er “the heart of the system of jurisprudence which we needed to know so much more about”. – Richtig daran ist freilich, dass die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e beweisen, dass es eine eigenständige rechtstheoretische Konzeption Smiths gibt.

Einleitung | 5

___lektizismus, der Smith mitunter gemacht wurde,34 letztlich ebenso fernliegend ___ist,35 wie der Umstand, dass ihm vereinzelt die Originalität abgesprochen wur___de.36 Es ist im Gegenteil interessant zu sehen, wie gerade in einer vergleichsweise ___ ___weltfernen Abgeschiedenheit,37 von der die Schottische Aufklärung ausging,38 ___Gedankengebäude entstehen konnten,39 die für die globale Wirtschaft in ihrer ___heutigen Komplexität Antworten bereithält.40 Zugleich muss man sich natürlich ___vor vorschnellen Analogien von schottischen Getreidegesetzen des 18. Jahrhun___derts auf die Anforderungen der globalisierten Weltwirtschaft hüten, wenn ___auch die Gesetzmäßigkeiten mutatis mutandis ähnliche sein können. Erst im ___Wege wertender Abstraktion lässt sich der rechtstheoretische Kern freilegen. So ___soll dieser erste einleitende Überblick zunächst von der Einschätzung ausge___hen, dass Smiths Erörterung der Rechts- und Wirtschaftsordnung „zentrale Ge___genstände der Rechtstheorie“ betreffe.41 Damit wird in aller Deutlichkeit ausge___ ___ ___34 J. Viner, Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198 (auch ___abgedruckt in: Ethik, Wirtschaft und Staat: Adam Smiths politische Ökonomie heute, Hg. ___H. C. Recktenwald, 1985, S. 72): „Smith war der große Eklektiker“; L. Montes, Adam Smith as an ___Eclectic Stoic, The Adam Smith Review 4 (2008) 30; dagegen überzeugend H. C. Recktenwald, Über Adam Smith’s „Wealth of Nations“, Vademecum zu einem Klassiker der Weltliteratur, ___1986. ___35 W. Eckstein, Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Gefüh___le“ von Adam Smith, 2004, S. XIX. ___36 J. Schumpeter, History of Economic Analysis, 1954, S. 184: “The fact is that the Wealth of Na___tions does not contain a single analytic idea, principle, or method that was entirely new in 1776.” Dazu J. R. Lindgren, Adam Smith’s Theory of Inquiry, The Journal of Political Economy ___ 77 (1969) 897. ___37 Zu ihr N. Phillipson, Smith and the Scottish Enlightenment, in: Adam Smith: His Life, ___Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 105. ___38 A. Herman, How the Scots Invented the Modern World, 2001. ___39 J. Buchan, Capital of the Mind: How Edinburgh Changed the World, 2003. ___40 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xxiv: “The continuing global relevance of Smith’s ideas is quite astonishing, and it is a tribute to the ___power of Smith’s mind that this global vision is so forcefully presented by someone who, a ___quarter of a millenium ago, lived most of his life in considerable seclusion in a tiny coastal ___Scottish town”. ___41 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 143; ders., Wettbewerbsfreiheit und Wohlfahrt. Ein ideengeschichtlicher Beitrag zum Verhältnis von Ökonomie und Recht, ORDO 63 (2012) 429, 439: ___ „Die wichtigsten Elemente der Rechtstheorie von Adam Smith sind: Ein System subjektiver ___Rechte; der impartial spectator als unparteiischer Beobachter, der für die Abgrenzung dieser ___Rechte und damit für die Entscheidung über berechtigte oder unberechtigte Erwartungen zu___ständig ist; die ökonomische Begründung der zivilisatorischen Errungenschaften im System

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sprochen, dass Adam Smith als Moralphilosoph und Pionier der (politischen) Ökonomie notwendigerweise auch Rechtstheoretiker war. Zum Beweis dieser Einschätzung ist die eingehende Behandlung der Hauptwerke Adam Smiths im Hinblick auf alle rechtsrelevanten Aussagen und Folgerungen erforderlich. Interessanterweise enthalten die Schriften der Wirtschaftsnobelpreisträger Hayek,42 Buchanan und Sen bei allen fundamentalen Unterschieden im einzelnen in mancher Hinsicht mehr über die Rechtstheorie des Adam Smith als die wenigen diesem Gegenstand ausdrücklich gewidmeten Arbeiten43 – und dies nicht obwohl, sondern gerade weil diese Ökonomen seine Moralphilosophie entscheidend berücksichtigen.44 Es ist für das Verständnis seiner Rechtstheorie nämlich nicht unwichtig, sich zu vergegenwärtigen, dass die gesetzlichen Bedingungen und Begrenzungen der Freiheit ihrer ungehemmten Ausübung vorangehen und diese nur gestattet ist, wenn jene gewährleistet sind. Die Themenstellung kann sich jedoch nicht damit begnügen, nur den rechts- und moralphilosophischen Gehalt der Gedanken Smiths zutage zu fördern. Vielmehr muss zugleich ein gewisses Verständnis der Wirtschaftsordnung

_____ der Arbeitsteilung, das aus den ‚natürlichen Freiheitenʻ hervorgeht“. Zum darin vorausgesetzten System subjektiver Rechte näher ders., Systembezüge subjektiver Rechte, Festschrift für K. Schmidt, 2009, S. 1197. 42 F. A. v. Hayek, Liberalismus (1973), GS A 5, 2002, S. 88, 102; ders., Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 71; ders., Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 70; ders., Adam Smith (1723 – 1790): Seine Botschaft in der Sprache unserer Zeit (1976), GS A 2, S. 119; dazu auch E.-J. Mestmäcker, Gesellschaft und Recht bei David Hume und Friedrich A. von Hayek – Über die Zivilisierung des Egoismus durch Recht und Wettbewerb, ORDO 60 (2009) 87; J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 43 Das gilt nicht für die bahnbrechenden Studien von P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 630 f. (= in: Jubilee Lectures celebrating the Foundation of the Faculty of Law of the University of Birmingham, 1981, S. 137); K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 106; siehe auch A. Flew, Three Questions About Justice in the ‘Treatise’, Philosophical Quarterly 26 (1976) 1; E. R. Gill, Justice in Adam Smith: The Right and the Good, Review of Social Economy 34 (1976) 275. 44 J. Evensky, Adam Smith’s Moral Philosophy. A Historical and Contemporary Perspective on Markets, Law, Ethics, and Culture, 2005; ders., “Chicago Smith” versus. “Kirkaldy Smith”, History of Political Economy 37 (2005) 197, unterscheidet anschaulich zwischen dem “Chicago Smith” und dem “Kirkaldy Smith”, um die unterschiedliche Vereinnahmung durch die wirtschaftsliberalistische Chicago School einerseits und das moraltheorethische Fundament andererseits unter Rekurs auf Smiths Heimatort kenntlich zu machen; dazu J. R. Weinstein, Evensky’s Adam Smith’s Moral Philosophy. The Wealth of Nations and the Morality of Opulence, Research in the History of Economical Thought and Methodology 25 (2007) 61.

Einleitung | 7

___vorausgesetzt und unter Beweis gestellt werden. Zur Ausarbeitung dieses not___wendigerweise interdisziplinären Vorhabens muss sich der Blick bei aller ___rechts- und moralphilosophischen Ausrichtung auch hin zu einer wirtschaftli___chen Betrachtung richten, um deren Eigen- und Sachgesetzlichkeiten nicht un___berücksichtigt zu lassen und damit Gefahr zu laufen, die Rechtstheorie Adam ___Smiths letztlich doch zu verfehlen.45 Nicht minder wichtig ist die stete Einbezie___hung rechtssoziologischer Gedanken, weil diese, wie zu zeigen ist, – wenn___gleich avant la lettre – der Sache nach auch von Smith berücksichtigt wurden, ___weil sonst die Ordnung des Handelns, um die es Smith letztlich auch geht, nicht ___vollends erfasst würde.46 In diesem Rahmen ist nicht zuletzt die rechtstheoreti___sche Bedeutung der berühmten unsichtbaren Hand angesprochen, deren Viel___schichtigkeit sich etwa daran zeigt, dass sie nicht nur im W e a l t h o f Na t io n s , ___sondern auch in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s , ja sogar in den Vorle___sungen über die H i s t o r y o f A s t r o n o my begegnet,47 woran sich beispielhaft ___zeigt, dass bei Smith alles mit allem zusammenhängt und man seine Bedeutung ___als Rechtstheoretiker nur ermessen kann, wenn man sein Gesamtwerk berück___sichtigt. Denn Adam Smith war in einem Maße Systematiker,48 wie es im moder___ ___ ___ 45 E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Kri___se?, in: Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt? (Hg. E. Kempf/K. Lüderssen/K. Volk), 2011, ___S. 13, 16, fasst dies prägnant zusammen: „Freiheit durch Recht gewährleisten bei Smith wie ___bei David Hume Institutionen, die sich entwickeln, soweit die Bürger die Möglichkeit haben, ___ihre eigenen Angelegenheiten rechtlich zu regeln“. Zeitlos gültig auch die Forderung von ___D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 254: “Smith’s work has a clear lesson, even today, for any gathering of jurists and economists: nei___ ther group can regard the other’s field of work as alien to its own interests and concerns. ___Economists ought not treat legal relationships either as indifferent to their questions or as mere ___background data assumed as invariant elements of the economic landscape. Jurists ought not ___regard economic relationships as existing apart from and indifferent to legal relations, for the ___latter are indeed an intrinsic part of the former”. ___46 W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997. 47 M. L. Myers, Adam Smith’s Concept of Equilibrium, Journal of Economic Issues 10 (1976) ___560, 568, hat anhand von Smiths Arbeiten über die Astronomie auf seine mathematischen ___Kenntnisse rückgeschlossen und danach ermessen, dass sie ausreichend gewesen sein dürften, ___um seine Vorstellung vom Marktgleichgewicht auch mathematisch auszudrücken (“Apparently ___Smith’s model would lend itself to mathematical expression, and as can be seen from his Histo___ry of Astronomy, his knowledge of mathematics probably would have been sufficient for the task”). – Aber womöglich war Smith, in dessen W e a l t h o f N a t i o n s sich keine einzige ma___ thematische Formel findet, auch schlicht der Ansicht, dass man ökonomische Theorien er___schöpfend in Worten darstellen könne, ohne zwangsläufig unwissenschaftlich zu arbeiten. ___48 A. S. Skinner, Adam Smith: The Development of a System, Scottish Journal of Political Econ___omy 23 (1976) 111.

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nen angloamerikanischen Rechtskreis kaum mehr eine Entsprechung finden dürfte,49 so dass das Verständnis seiner durch das schottische Rechtsdenken geprägten Rechtstheorie vielleicht gerade aus dem Blickwinkel eines römischrechtlich geprägten, kontinentaleuropäischen Rechtsdenkens eine zusätzliche Perspektive erfahren kann.50

neue Seite

_____ 49 Anders als früher; vgl. R. Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, Harvard Law Review 44 (1931) 697; S. Riesenfeld, The Impact of German Legal Ideas and Institutions on Legal Thought and Institutions in the United States, in: The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820–1920 (Hg. M. Reimann), 1993, S. 89; J. E. Herget, The Influence of German Thought on American Jurisprudence 1880–1918, in: The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820–1920 (Hg. M. Reimann), 1993, S. 203; J. Oechsler, Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag. Die Rezeption der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik, RabelsZ 60 (1996) 91, 106 mit Fußnote 76. 50 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 52, macht darauf aufmerksam, dass Smith einem Studenten „die Teilnahme an Vorlesungen über schottisches Recht, das in englischen Gerichtssälen nicht anerkannt war, wegen der vorbildlichen Systematik empfahl“. Interessant für den vorliegenden Zusammenhang auch ders., ebenda, S. 37, wonach „Rechtsfragen damals in Schottland ebenfalls ein Thema von besonderem Interesse waren. Denn das schottische Rechtssystem war auch nach der Union von 1707 in Geltung geblieben. Im Gegensatz zum englischen common law (…) steht das schottische Recht in seiner Systematik in der Tradition des römischen Rechts und des kontinentalen Naturrechts“.

I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie | 9

___§ 1 Adam Smith und die Jurisprudenz ___https://doi.org/10.1515/9783110491197-002 § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz ___I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie ___I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie ___Adam Smiths T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s und sein W e a l t h o f N a t i o n s ___enthalten so viele und zentrale Stellen über das Recht, dass eine rechtsphiloso___phische und rechtstheoretische Durchdringung möglich ist und im angloameri___kanischen Schrifttum seit Jahren unternommen wird.1 Im W e a l t h o f N a t io n s ___geht er nur an vergleichsweise versteckter Stelle auf die Moralphilosophie ein ___und bezeichnet sie als “by far the most important of all the different branches of ___philosophy”.2 So gesehen war Smith in der Tat der letzte Moralphilosoph und der ___erste Ökonom.3 ___ ___ ___1. Rezeptionsgeschichte ___ ___Der grandiose Erfolg seines Buchs über den W e a l t h o f N a t i o n s , das Schum___peter als erfolgreichstes Buch über die ökonomische Wissenschaft bezeichnete,4 ___hat in Vergessenheit geraten lassen, dass Adam Smith nicht nur einen wesentli___chen Teil seines Werks der Moralphilosophie gewidmet hat, sondern diese Dis___ziplin auch lehrte. Er war seit 1752 Nachfolger seines Lehrers Francis Hutcheson5 ___auf dem Lehrstuhl für Moralphilosophie an der Universität Glasgow.6 In Erinne___ ___ ___ 1 J. Salter, Adam Smith on Justice and Distribution in Commercial Societies, Scottish Journal ___ of Political Economy 41 (1994) 299. Zum Zusammenhang der Hauptwerke bereits G. R. Morrow, ___The Ethical and Economic Theories of Adam Smith: A Study in the Social Philosophy of the ___Eighteenth Century, 1923 (Nachdruck 1969). ___2 WN Book V.i.f.30, p. 771. ___3 S. N. Patten, The Development of English Thought: A Study in the Economic Interpretation of ___History, 1899, S. XXIII. 4 Paradigmatisch zur ungebrochenen Aktualität M. Friedman, Adam Smith’s Relevance for ___1976, Selected Papers of the University of Chicago Graduate School of Business 50 (1977) ___50. Aus dem früheren deutschsprachigen Schrifttum A. Ammon, Adam Smith und die Grund___probleme der Nationalökonomie, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft LXXX (1926) ___575. ___5 Zu ihm W. R. Scott, Francis Hutcheson, 1900; C. Robbins, The Eighteenth-century Commonwealthman, 1959, S. 185-199 (“Francis Hutcheson and Adam Smith”); H. Jensen, Motivation and ___ the Moral Sense in Francis Hutcheson’s Ethical Theory, 1971; W. Leidhold, Ethik und Politik bei ___Francis Hutcheson, 1985. ___6 W. R. Scott, Adam Smith and the city of Glasgow, Proceedings of the Royal Philosophical So___ciety of Glasgow 12 (1923) 138; ders., Adam Smith and the Glasgow Merchants, Economic Jour-

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10 | § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz

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rung gerufen wurde die Zentralität der Moralphilosophie von Adam Smith in Deutschland bereits vor mehreren Jahren durch Ernst Tugendhat,7 während ihre Bedeutung im angloamerikanischen Schrifttum ohnehin seit jeher außer Frage stand.8 Aber auch seinerzeit hat die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s schon über die Grenzen hinaus gewirkt, wenn man sich etwa Lessings L a o k o o n vergegenwärtigt, in dem es mit etwas herablassender Ironie, aber nicht ohne eine unverkennbare Hochachtung heißt: „Es war ein Engländer (sic!), welcher diesen Einwurf macht; ein Mann also, bei dem man nicht leicht eine falsche Delikatesse argwohnen darf. (…) Alle Empfindungen und Leidenschaften, sagt er, mit welchen andere nur wenig sympathisieren können, werden anstößig, wenn man sie zu heftig ausdrückt“.9 Smiths T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s 10 legt die moralphilosophische Grundlage für sein nationalökonomisches Hauptwerk.11 Das hat im Schrifttum zu der Annahme geführt, dass die von Smith intendierte Analogie zwischen moralischem und ökonomischem Markt eine Verbindungslinie seiner Werke zur Moralphilosophie mit dem W e a l t h o f N a t i o n s bildet.12 Michel Foucault er-

_____ nal 154 (1934) 406; ders., Adam Smith as Student and Professor: With Unpublished Documents, including Parts of the “Edinburgh Lectures”, a Draft of The Wealth of Nations, Extracts from the Muniments of the University of Glasgow and Correspondence, 1937. Zur Moralphilosophie der beiden Denker vergleichend V. M. Hope, Virtue by Consensus. The Moral Philosophy of Hutcheson, Hume and Adam Smith, 1989. 7 E. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, 1993, S. 282 ff. Hellsichtig D. Henrich, Werke im Werden. Über die Genesis philosophischer Einsichten, 2011, S. 59: „Auch die schottische Ethik hat von Hutcheson über Hume bis Adam Smith eine ähnliche innere Konsequenz im Fortgang ihrer Fundierung unter ein und derselben Grundannahme gezeigt“. 8 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 165 Fußnote 1, wonach „es ganz allgemein verwunderlich ist, dass der Professor der Moralphilosophie (...), der das philosophische Denken seiner Zeit (auch Kants) so deutlich beeinflusste, von den Moralphilosophen unserer Zeit so wenig beachtet wird“. 9 G. E. Lessing, Laokoon oder Über die Grenzen der Malerei und Poesie, 1766, in: Lessings Werke in fünf Bänden (ausgewählt von K. Balser und H. Stolpe, 10. Aufl. 1988), Band III, S. 189. 10 Die folgenden Auflagen hat Smith übrigens (etwa die 3. Auflage 1767) durch eine “Dissertation on the Origin of Languages” erweitert. 11 A. L. Macfie, Adam Smith’s Moral Sentiments as Foundation of His Wealth of Nations, Oxford Economic Papers 11 (1959) 209; ders., The Individual in Society: Papers on Adam Smith, 1967; aus dem älteren Schrifttum W. Hasbach, Untersuchungen über Adam Smith und die Entwicklung der Politischen Ökonomie, 1891; J. Bonar, Philosophy and Political Economy, 3. Aufl. 1922. 12 J. R. Otteson, Adam Smith’s Marketplace of Life, 2002, Kapitel 7; siehe auch dens., Adam Smith’s First Market: The Development of Language, History of Philosophical Quarterly 19 (2002) 65.

I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie | 11

___blickte darin – allerdings die Moralphilosophie zu wenig berücksichtigend13 – ___eine Hinwendung zum homo oeconomicus.14 Nach anderer Ansicht begriff Smith ___die politische Ökonomie sogar als einen „Zweig der Moralphilosophie“.15 Es ___spricht in der Tat viel dafür, dass sein moralphilosophisches Hauptwerk, die ___T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s , geradezu die Basis für sein aus heutiger ___Sicht als Hauptwerk geltendes Buch über den W e a l t h o f N a t i o n s darstellt,16 ___so dass dieses nur verständlich ist, wenn man jene in die Betrachtung einstellt.17 Diese Einsicht beginnt sich allmählich in der Moralphilosophie durchzuset___ ___zen, die damit Adam Smith seit einigen Jahren entdeckt.18 Stellvertretend hierfür ___ist ein wichtiger Sammelband, der den Oberbegriff ‚Adam Smith als Moralphilo___soph‘ trägt.19 Der hier gewählte Titel, dessen prädikative Formulierung („als“) ___keine Ausschließlichkeit postuliert, hat somit einen doppelten Hintergrund: ___Zum einen geht es zunächst um die Ausarbeitung des gleichsam komplementär ___erscheinenden Bandes über Adam Smith als Rechtstheoretiker – wenngleich im ___Unterschied zu dem genannten Sammelband von einer Hand – damit die sys___tematischen Verschränkungen zwischen der Rechts- und Moralphilosophie ___Adam Smiths und ihrer rechtstheoretischen Auswirkungen besser im Blick ___gehalten werden können. Zum anderen wird bewusst auf den Titel der ersten ___deutschsprachigen Veröffentlichung zu Beginn der zwanziger Jahre des vergan___genen Jahrhunderts Bezug genommen,20 in welcher – jedoch noch durchaus ru___dimentär, vorwiegend strafrechtlich orientiert und auf nur wenigen Seiten skiz___ ___ ___ ___13 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 212 f. 14 M. Foucault, Die Ordnung der Dinge. Eine Archäologie der Humanwissenschaften, 1971, ___ S. 315; ders., Die Geburt der Biopolitik. Geschichte der Gouvernementalität II, 4. Aufl. 2015. ___Eingehend zu Foucault im Hinblick auf Adam Smith E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirt___schaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Krise?, in: Ökonomie versus Recht im Fi___nanzmarkt? (Hg. E. Kempf/K. Lüderssen/K. Volk), 2011, S. 13, 16f. ___15 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegun___gen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 131. Siehe auch M. L. Myers, Adam Smith’s Concept of Equilibrium, Journal of Economic ___Issues 10 (1976) 560. ___16 A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral foundations ___of the Wealth of Nations, 1995; T. D. Campbell, Adam Smith’s Science of Morals, 1971; ferner ___M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 5 ff.; aus dem älteren Schrifttum W. v. Skarzynski, Adam ___Smith als Moralphilosoph und Schöpfer der Nationalökonomie, 1878. 17 R. F. Teichgraeber, ‘Free Trade’ and Moral Philosophy. Rethinking the sources of Adam ___ Smith’s Wealth of Nations, 1986. ___18 E. Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, 1993, S. 15. ___19 C. Fricke/H.-P. Schütt (Hg.), Adam Smith als Moralphilosoph, 2005. ___20 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378.

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12 | § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz

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ziert, aber mit beeindruckendem Pioniergeist – die Rechtsphilosophie Adam Smiths überhaupt zur Diskussion gestellt wurde. Seither ist im angelsächsischen Bereich einiges,21 im deutschsprachigen dagegen vergleichsweise wenig in dieser Richtung veröffentlicht worden.22

2. Moralisch fundierte Kautelarjurisprudenz bei Hume und Smith Vorbildhaft und ohne die mitunter anzutreffende interdisziplinäre Attitüde sind vor allem einige englischsprachige Arbeiten der letzten Jahrzehnte,23 die zwar mitunter David Hume in den Mittelpunkt rücken,24 aber auch Adam Smith nicht

_____ 21 Wegweisend P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621 (= in: Jubilee Lectures celebrating the Foundation of the Faculty of Law of the University of Birmingham, 1981, S. 137); ders., Smith’s Theory of Law and Society, in: Classical Influences on Western Thought 1650–1780 (Hg. R. R. Bolgar), 1979, S. 263; D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243; G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005; A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009; ders., The Idea of Justice, 2009; I. A. Tassopoulos, Adam Smith’s Bipoloar Approach to Law, The Adam Smith Review 7 (2013) 114. 22 Grundlegend E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139; ders., Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016; ferner M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987; D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988; dazu H. Klenner, ARSP 76 (1990) 267; vgl. auch W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997. 23 Hervorzuheben sind die Arbeiten von E. Rothschild, Adam Smith’s Laws, in: Y a-t-il des lois en économie? (Hg. A. Berthoud/B. Delmas/Th. Demals), 2007, S. 37; dies., The Theory of Moral Sentiments and the Inner Life, The Adam Smith Review 5 (2010) 25; dies., Adam Smith in the British Empire, in: Empire and Modern Political Thought (Hg. Sankar Muthu), 2012, S. 184; dies., Economic Sentiments. Adam Smith, Condorcet and the Enlightenment, 2001; dies., The Inner Life of Empires. An Eighteenth-Century History, 2011; dies./A. Sen, Adam Smith’s Economics, The Cambridge Companion to Adam Smith (Hg. K. Haakonssen), 2005, S. 319. 24 D. Miller, Hume’s Political Thought, 1984; F. A. v. Hayek, Die Rechts- und Staatsphilosophie von David Hume (1711 – 1776) (1963), GS A 2, 2017, S. 73; in russischer Sprache ist erschienen: I. S. Narski, David Hume, 1973. Aus Italien ist vor allem zu nennen L. Bagolini, La Simpatia nella morale e nel diritto, 1952, 3. Aufl. 1977, S. 60, nach dem für Smith bezeichnend ist „il problema del diritto e della giustizia dal punto di vista dell’ingiustizia“. A. Giuliani, Adamo Smith, filosofo del diritto, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto 31 (1954) 505; P. Salvucci, La filosofia politica di Adam Smith, 1966; V. Merolle, Diritto naturale ed economia in Adam Smith, Pensiero Politico 13 (1980) 317, sowie bereits G. Ricca-Salerno, L’economia politica di Adamo Smith, Archivio Giuridico XVII (1876) 301.

I. Die Moralphilosophie als Fundament der Nationalökonomie | 13

___unberücksichtigt lassen.25 Besondere Beachtung verdient die bahnbrechende ___Untersuchung von Knud Haakonssen, der die Naturrechtslehre von Hume und ___Smith analysiert hat und zeigen konnte, inwieweit Smith auf den Erkenntnis___sen seines älteren Freundes aufbauen und von daher zu seiner eigenen Sicht ___auf das Recht gelangen konnte.26 Humes Bedeutung ist für den vorliegenden ___Zusammenhang auch deshalb weiterführend, weil Adam Smith und David ___Hume als Exponenten der Schottischen Aufklärung27 miteinander befreundet ___waren.28 Wie sehr David Hume Smith beeinflusste, veranschaulicht eine Stelle aus ___ dem W e a l t h o f N a t i o n s , in der er sich mit den Pflichten des Staates zur Er___ richtung bestimmter Einrichtungen auseinandersetzt:29 “‘Most of the arts and ___ ___professions in a state’, says by far the most illustrious philosopher and historian of ___the present age (sc. Hume30), ‘are of such a nature, that, while they promote the ___interests of the society, they are also useful or agreeable to some individuals; (…) ___The artizans finding their profits to rise by the favour of their customers, increase, ___as much as possible, their skill and industry; and as matters are not disturbed by ___any injudicious tampering, the commodity is always sure to be at all times nearly ___proportioned to the demand’.”31 Gerade das vergleichsweise ausführliche wörtli___che Zitat zeigt, wie sehr Smith auf den Erkenntnissen des zwölf Jahre älteren ___ ___ ___ ___25 D. D. Raphael, ‘The true old Humean Philosophy’ and its Influence on Adam Smith, in: ___David Hume: Bicentenary Papers (edited by G. P. Morice), 1977; L. Robbins, The Theory of Eco___nomic Policy in English Classical Political Economy, 2. Aufl. 1978, S. 112–116 (“Hume and Adam Smith”). ___ 26 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981. ___27 N. Waszek, Man’s Social Nature. A Topic of the Scottish Enlightenment in its Historical Set___ting, 1988; D. Brühlmeier, Geburt der Sozialwissenschaft aus dem Geiste der Moralphilosophie, ___in: Die Schottische Aufklärung (Hg. Ders./H. Holzhey/V. Mudroch), 1996, S. 23; ferner ___A. Hook/R. B. Sher (Hg.), The Glasgow Enlightenment, 1995. 28 Zum Verhältnis beider zueinander K. Graf Ballestrem, David Hume und Adam Smith. Zur ___philosophischen Dimension einer Freundschaft, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. ___C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 331; J. L. Mackie, Hume’s Moral Theory, 1980. Smith war ___Schüler von F. Hutcheson, A Short Introduction to Moral Philosophy, 1747. Zu Unrecht geht ___K. Marx, Das Kapital, 1867, Band I, S. 137 Fußnote 78, davon aus, dass Adam Ferguson Smiths ___Lehrer gewesen sei. Siehe dazu auch A. S. Skinner, Pufendorf, Hutcheson and Adam Smith: Some Principles of Political Economy, Scottish Journal of Political Economy 42 (1985) 165; ___ W. L. Taylor, Francis Hutcheson and David Hume as Predecessors of Adam Smith, 1965. ___29 WN Book V.i.g.3, p. 790. ___30 Vgl. D. Hume, History of England, 1773, Kapitel 29, Band 4, S. 30. ___31 WN Book V.i.g.3, p. 790.

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Freundes aufbauen konnte,32 gehört doch die Störung des natürlichen Laufs der Dinge durch unkluge Einmischung zu den zentralen Thesen des W ea l t h o f N a t i o n s .33 Hume richtet – ebenso wie Smith – den Blick immerzu auf den Gesetzgeber.34 Gerade der Rekurs auf den klugen und vorausschauenden Gesetzgeber als einer gleichermaßen juristischen wie moralischen Instanz verrät ein bemerkenswertes Verständnis einer moralisch fundierten Kautelarjurisprudenz.

II. Adam Smith und die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ II. Adam Smith und die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ Der Blick auf Adam Smith als Rechtstheoretiker kann womöglich zugleich einen Beitrag leisten, den Stellenwert der Ökonomie für die Rechtstheorie besser zu bestimmen, der nicht zuletzt für die Einlösung des Wissenschaftsanspruchs der Jurisprudenz von absehbarer Bedeutung sein dürfte.35 Diese in die Zukunft gewendete Facette der Themenstellung veranschaulicht, dass es sich ungeachtet des notwendigen historischen Ausgangspunkts um ein zeitloses Vorhaben handelt, das dahin zielt, ohne forcierenden Aktualisierungseifer die heutige und künftige Bedeutung von Adam Smith als Rechtstheoretiker aufzuzeigen. Gerade die gegenwärtig zu beobachtenden Grenzen einer nur dem freien Spiel der Kräfte vertrauenden Sicht auf den Kapitalmarkt, die sich oft und in dieser Pauschalität zu Unrecht auf Adam Smith beruft, zeigt, wie aktuell die Problematik nicht nur in rechtspolitischer, sondern auch in rechtstheoretischer Hinsicht ist.

1. Interdisziplinarität Von David Humes Einfluss auf Adam Smith war schon die Rede; über Montesquieus eminente Bedeutung für ihn wird weiter unten noch zu sprechen sein. Einstweilen soll vor allem interessieren, wie sich Smith die Rechtstheorie als Teil der Kulturgeschichte vorstellt. Denn diese Idee streitet offenbar vielem zu-

_____ 32 D. Hume, History of England, 1773, Kapitel 29, Band 4, S. 31. 33 Siehe dazu auch E.-J. Mestmäcker, Gesellschaft und Recht bei David Hume und Friedrich A. v. Hayek – Über die Zivilisierung des Egoismus durch Recht und Wettbewerb, ORDO 60 (2009) 87. 34 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 58. 35 W. Ernst, Gelehrtes Recht. Jurisprudenz aus der Sicht des Zivilrechtslehrers, in: Das Proprium der Rechtswissenschaft (Hg. W. Schön), 2007, S. 3; vgl. auch J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 136 ff.

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___wider, was in den letzten Jahrzehnten zu einer Zersplitterung der Ökonomie und ___des Rechts in Einzelgebiete geführt hat und auch von maßgeblichen Ökonomen ___so gesehen wird, die sich auf Adam Smith berufen und damit unausgesprochen ___auch seine Bedeutung für die Rechtstheorie anerkennen.36 ___ ___ ___a) Rechtstheorie als Teil der geplanten Kulturgeschichte ___Für Smith hingen Ökonomie und Recht offenbar zunächst noch untrennbar zu___sammen, wie sich schon daraus ergibt, dass er ursprünglich beabsichtigte, die ___Wirtschaft im Rahmen der Jurisprudenz abzuhandeln.37 Dessen ungeachtet ist ___die mangelnde Berücksichtigung der Rechtstheorie Adam Smiths paradoxer___weise ebenso überraschend wie verständlich; überraschend deshalb, weil einer ___der größten Denker der Schottischen Aufklärung und einer der wirkungsmäch___tigsten Wissenschaftler weltweit, von der Jurisprudenz vernachlässigt wurde,38 ___die ihn entweder nicht als Juristen kannte oder von ihm zumindest keine Ant___worten auf ihre Fragen erwartete.39 Denn – und hierin liegt die verständliche, ___wenngleich zumeist nicht bewusst wahrgenommene Außerachtlassung – eine ___ ___ ___ 36 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 6; „Nirgends tritt der verderb___liche Einfluss der Teilung in Spezialgebiete deutlicher zutage als in den zwei ältesten dieser ___Disziplinen, der Ökonomie und dem Recht. Jene Denker des achtzehnten Jahrhunderts, denen ___wir die Grundvorstellungen liberalen Verfassungsdenkens verdanken, David Hume und Adam ___Smith, befassten sich nicht weniger als Montesquieu noch mit dem, was manche von ihnen als ___die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ bezeichneten.“ Ebenso J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (The Limits of Liberty: Between Anarchy and Levia___ than), 1984, S. 316 ff.; 330 ff.; zu ihm J. Petersen, Wilhelm von Humboldts Rechtsphilosophie, ___3. Aufl. 2016, S. 289 ff. ___37 M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 148; dazu bereits in der Einleitung. ___38 Im englischsprachigen Bereich sind zu nennen P. Stein, Smith’s Theory of Law and So___ciety, in: Classical Influences on Western Thought 1650–1780 (Hg. R. R. Bolgar), 1979, S. 263; ___D. N. MacCormick, Law and Enlightenment, in: The Origins and the Nature of the Scottish Enlightenment (Hg. R. H. Campbell/A. S. Skinner), 1982, S. 150. ___39 E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Du___den, 1977, S. 319, 321: „Innerhalb der Rechtswissenschaft im wesentlichen gleich geblieben ist ___jedoch die überwiegend stillschweigende Annahme, dass von dem Vorkämpfer des nationalen ___und internationalen Freihandels und des Wettbewerbs, dem Kritiker merkantilistischer Staats___wirtschaft, nationaler Handelsmonopole und privilegierter Kooperationen kein Beitrag zum Verständnis des Rechts zu erwarten ist.“ Er bietet im Folgenden gute Gründe für die Gegenan___ sicht. Siehe auch A. Heinemann, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und inter___nationaler Integration. Zur Problematik staatlicher Aufsicht über grenzüberschreitende Unter___nehmensübernahmen, 2011, S. 38; ders., Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, ___S. 10 ff.

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einheitliche Rechtstheorie des Adam Smith gibt es zumindest nicht in der Form und Weise wie es bei der Moralphilosophie und Nationalökonomie der Fall ist.40 Das liegt vorderhand an einer biographischen Besonderheit, vor allem aber – freilich damit zusammenhängend – an einem Grundzug seines Denkens. Adam Smith wollte nämlich, wie erinnerlich, eine gesamte Kulturgeschichte verfassen,41 sogar seinerzeit eine Herkulesarbeit, zu welcher der W e a lt h o f Na t i o n s nur ein – eben der nationalökonomische – Teil des Ganzen war, der wiederum in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s gründete.42 Die Theorie und Philosophie des Rechts sollte dementsprechend ein weiterer Grundstein dieser Kulturgeschichte werden. Doch ist sie wegen Krankheit und Arbeitsüberlastung nicht mehr zum Abschluss gekommen, obwohl Smith ausweislich eines späten Briefs bis wenige Jahre vor seinem Tode daran arbeitete, “a sort of theory and History of Law and Government” auszuführen.43 Tragischer noch: Adam Smith hat alles aus seiner Sicht Unfertige und darunter eben auch die juristischen Teile seines Werkes verbrennen lassen. Dass Smith eine umfassendere Perspektive eingenommen hatte, die später durch die Ökonomen mitunter wieder verengt wurde,44 wird von maßgeblichen Wirtschaftswissenschaftlern des zwanzigsten Jahrhunderts gesehen, die zu bedenken geben, dass die von Smith entwickelten Prinzipien auch über den Bereich der Nationalökonomie hinaus konzipiert waren.45 Das

_____ 40 Siehe aber die Untersuchung von K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981. Vgl. auch G. R. Morrow, The Ethical and Economic Theories of Adam Smith: A Study in the Social Philosophy of the Eighteenth Century, 1923 (Nachdruck 1969). 41 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der Nationen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, S. XXXII. 42 J. Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, 1965, Band 1, S. 248. 43 Adam Smith an den Herzog von La Rochefoucauld vom 1.11.1785; Corr.No. 248, p. 286. Siehe dazu auch J. Rae, Letter of Adam Smith to the Duke of La Rochefoucauld, Atheneum 106 (1895) 902. 44 W. S. Gramm, The Selective Interpretation of Adam Smith, Journal of Economic Issues 14 (1980) 119. 45 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 41, nach dessen deutscher Übersetzung (von Ch. Goldmann) hier und im Folgenden zitiert wird; namentlich J. R. Hicks, Wealth and Welfare: Volume I of Collected Essays in Economic Theory, 1981, wonach „die liberalen oder Nichteinmischungsgrundsätze der klassischen Ökonomen (in der Nachfolge von Smith oder Ricardo) nicht in erster Linie ökonomische Grundsätze waren; hier wurden Prinzipien für die Ökonomie nutzbar gemacht, die für ein sehr viel weiteres Feld gedacht waren. (…) Die These, dass wirtschaftliche Freiheit für wirtschaftliche Effizienz sorgt, war nicht mehr als eine Begründung zweiter Hand. (…) Ich

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___entspricht insbesondere Smiths Ansatz, der die Ökonomie nur als einen – der ___Jurisprudenz aus seiner Sicht womöglich ursprünglich untergeordneten – Be___reich menschlicher Betätigung auffasste, deren Gesetzmäßigkeiten er auf moral___theoretischer Grundlage erkennen und darstellen wollte. ___ ___ ___b) Smith und die (kognitive) Psychologie ___Allerdings ist es wohl letztlich alles andere als zufällig, dass Smith als Rechts___gelehrter und lehrender Moralphilosoph zur Nationalökonomie gelangte, als er ___sich anschickte, eine umfassende Kulturgeschichte zu verfassen.46 Es wird sich ___zeigen, dass sich Smiths psychologisches Gespür nicht nur in seiner Moralphi___losophie und Nationalökonomie zeigt, sondern in diesem Verbund auch gerade ___seine rechtstheoretische Konzeption zur Geltung bringt. 47 Denn die in der ___T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s angewandte Methode trägt unverkennbar ___psychologische Züge, indem sie über die Gestalt des unparteiischen Zuschauers ___eine Analyse der Beweggründe des Handelns und ein Sich-Hineinversetzen in ___die Person eines Anderen zugrunde legt. Das wird sich bei der Behandlung des ___unparteiischen Zuschauers in der Moraltheorie noch deutlicher zeigen. Der Zusammenhang erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass die Psycholo___ ___gie zu Zeiten Smiths eine Art Annex der Moralphilosophie darstellte, so dass ge___rade im Hinblick auf Smith Ähnlichkeiten mit der heutigen Verhaltensökonomie ___keineswegs zufällig sind.48 Aus moderner Sicht treten daher auch rechtstheore___tisch aufschlussreiche Parallelen zur so genannten kognitiven Psychologie zu___ ___ ___ ___frage mich, ob es gerechtfertigt ist, die andere Seite des Arguments so völlig zu vergessen, wie ___es die meisten von uns getan haben“. ___46 Zutreffend ferner F. A. v. Hayek, Wirtschaft, Wissenschaft und Politik (1962), GS A 6, 2001, ___S. 65, 80: „Nicht nur Staatslehre und Jurisprudenz, Ethnologie und Psychologie und natürlich ___die Geschichte sind Fächer, mit denen der Nationalökonom viel besser vertraut sein sollte, als es für einen Menschen möglich ist“. ___47 D. D. Raphael, The Impartial Spectator, Adam Smith’s Moral Philosophy (Hg. A. S. Skinner/ ___T. Wilson), 1975, S. 15, 98, spricht – allerdings auch auf Hutcheson und Hume bezogen – von ___einer in der Schottischen Aufklärung wirkenden “empirical psychology”. Zum Verhältnis zwi___schen der Lehre Smiths und derjenigen Ricardos auch W. Stoffel, Wirtschaft und Staat bei ___Adam Smith und David Ricardo unter besonderer Berücksichtigung des Staatseingriffs, 1933; S. Hollander, Some Technological Relationships in the Wealth of Nations and Ricardo’s Prin___ ciples, Canadian Journal of Economics 32 (1966) 184; M. H. Dobb, Ricardo and Adam Smith, in: ___Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 324. ___48 M. Englerth, Der beschränkt rationale Verbrecher. Behavioral Economics in der Kriminolo___gie, 2010, S. 128 mit weiteren Nachweisen.

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tage,49 die mitunter auch in einem Atemzug mit der Rechtstheorie genannt wird.50 Adam Smith erscheint vor diesem Hintergrund nicht nur als einer der Väter der modernen Nationalökonomie, sondern auch als einer der geistigen Begründer der kognitiven Psychologie.51 Es ist daher nur konsequent, dass die eingangs geschilderte Mahnung eine erneute Zusammenführung der zwischenzeitlich zersplitterten Disziplinen in der Person des Ökonomen nahelegt, die zu Zeiten von Smith – und maßgeblich durch diesen selbst begründet – bestanden, dann aber im Zuge zunehmender Spezialisierung auseinandergingen, obwohl sie sinnvollerweise durchaus zusammen bestehen können. Adam Smith als Rechtstheoretiker demonstriert dies glaubhaft, indem er auf den ungeteilten Ursprung verweist. Wenn heute ‘behavioral economics’ nicht nur in den Wirtschaftswissenschaften – übrigens unter Berufung auf Smith52 – präsent sind, sondern auch in der Rechtstheorie eine immer größere Rolle spielen,53 sollte Adam Smith darüber nicht vergessen werden.

2. Gegenstand und Methode Das auf uns gekommene Werk ist also durchaus vielgestaltig, umso mehr als das zerstörte nur annäherungsweise Rückschlüsse auf die verworfenen Gedanken zulässt, deren Breite an Smiths mannigfaltigen Interessen ablesbar ist. Immerhin gewährt Smith mit seiner postum veröffentlichten H i s t o r y o f A s t r o n o m y einen Blick auf seine Methodenlehre, die an verschiedenen Stellen von Bedeutung sein wird. Unter diesen Voraussetzungen steht die vorliegende The-

_____ 49 Instruktiv und anwendungsbezogen L. Klöhn, Bessere Noten dank kognitiver Psychologie, Jura 2007, 104. 50 A. Diekmann/Th. Voss, Rational-Choice-Theorie in den Sozialwissenschaften. Anwendungen und Probleme (Hg. dies.), 2004, S. 8. 51 P. J. Jost, Organisation und Motivation. Eine ökonomisch-psychologische Einführung, 2. Aufl. 2008, S. 414 f., beruft sich in zumindest ähnlichem Zusammenhang auf eine Stelle in Adam Smiths ökonomischem Hauptwerk. 52 N. Ashraf/C. F. Camerer/G. Loewenstein, Adam Smith, Behavioral Economist, Journal of Economic Perspectives 19 (2005) 131. 53 Siehe nur R. A. Posner, Rational choice, behavioral economics, and the law, Stanford Law Review 50 (1998) 1551; G. S. Becker, Der ökonomische Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens, 1993; J. Arlen, The future of behavioral economic analysis of law, Vanderbilt Law Review 51 (1998) 1765; M. Englerth, Behavioral Law and Economic: Eine kritische Einführung, in: Recht und Verhalten (Hg. C. Engel/ders./J. Lüdemann/I. Spiecker), 2006, S. 60; A. van Aaken, Towards Behavioral International Law and Economics? Comment on Kenneth Abbott, Illinois Law Journal, 2008, S. 47.

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___matik vor einer besonderen Herausforderung, weil ihre Sinnhaftigkeit in Frage ___steht: Wie soll eine Rechtstheorie rekonstruiert oder gar ausgearbeitet werden, ___die ihr Verfasser selbst in ihrer vorläufigen Form nicht anerkannt hat und nach___gerade vernichtet wissen wollte? Kann also ein solches Unterfangen nicht bes___tenfalls im Trüben fischen und schlimmstenfalls auf eine nachträgliche Klitte___rung des fragmentarischen Materials hinauslaufen? Diese Fragen muss eine ___Untersuchung stets begleitend bedenken,54 die das vorhandene Material ordnet, ___das jedoch vielschichtiger und wertvoller ist, als es auf den ersten Blick den An___schein hat.55 ___ ___ ___a) Smiths Vorhaben einer Rechtstheorie ___Das liegt zunächst an dem reichhaltigen rechtstheoretischen und vor allem ___rechtsphilosophischen Material innerhalb der T h e o r y o f M o r a l S e n t i ___m e n t s , die daher in erster Linie betrachtet werden muss. ___ ___ ___aa) Recht und Gesetzgebung als Gegenstände seiner Theorie ___Smith moniert Begründungsdefizite in der bisherigen rechtsphilosophischen Li___teratur, die insbesondere die evolutionäre Entstehung des Rechts, seine Prin___zipien und die notwendigerweise damit zusammenhängenden Gegenstände ___anderer Disziplinen beträfen und kündigt diesbezüglich noch eine weitere Ab___handlung an:56 “I shall in another discourse endeavour to give an account of the ___ ___ ___ 54 E. J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsord___nung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 145, „verzichtet deshalb darauf, anhand der z.Zt. ___verfügbaren Quellen den vermutlichen Inhalt der Smith’schen jurisprudence zu rekonstruie___ren“. ___55 Vgl. H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural ___Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 280: „Angesichts des erstaunlichen Materials an Problemstellungen und -lösungen juristischer Natur, die im gesell___schaftswissenschaftlichen Werk von A. S. zu finden sind (etwa: das Verhältnis von Gerechtigkeit ___und Nützlichkeit, von Eigentum und Recht, das System des Rechts und der Rechtsverletzungen, ___das Programm einer kritischen Jurisprudenz, die Fortschrittskonzeption der Gesellschaft und ___des Rechts, das Motivationsgefüge von rechtsrelevantem Sozialverhalten), könnte man natür___lich die Frage aufwerfen, warum statt Smith Blackstone der britische Juristenklassiker des 18. Jahrhunderts wurde?“. – So überspitzt dies auf den ersten Blick erscheinen mag, verdeutli___ chen doch die für sich völlig zutreffenden Stichworte in der Klammer, warum man von einer ___Rechtstheorie des Adam Smith sprechen kann. ___56 Bedenkenswert A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, ___2009, S. ix: “It is interesting to note that Smith’s first book, the Moral Sentiments, was also his

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general principles of law and government, and of the different revolutions they have undergone in the different ages and periods of society, not only in what concerns justice, but in what concerns police, revenue, and arms, and whatever else is the object of law.”57 Diese Präzisierung des Vorhabens ist von besonderem Interesse. Denn auch wenn es zu der Ausarbeitung nicht mehr kam, kann man dem, was Smith vorschwebte und was seine Rechtstheorie kennzeichnet, zunächst zweierlei entnehmen: Es ging ihm erstens um Recht und Regierung, also nicht zuletzt die Gesetzgebung.

bb) Prinzipienjurisprudenz Zweitens offenbart diese Stelle eine bemerkenswerte Prinzipienorientierung, so dass man generell von einer Hinwendung zur Prinzipienjurisprudenz sprechen kann.58 Darüber hinaus und damit zusammenhängend gewährt Smith hier einen Blick auf seine Methode, wenn er den evolutiven Charakter des Rechts hervorhebt, der ein rechtsgeschichtliches Vorgehen nahelegt.59 Ihn interessiert das Recht nicht nur in seiner gesamten Breite, weshalb er im Folgenden beispielhaft die einzelnen Gegenstände aufzählt, sondern auch im Hinblick auf seine Entstehungsgründe, historischen Gegebenheiten und gesellschaftsgeschichtlichen Entwicklungen. Schon diese Totalität der Perspektive und des Erkenntnisinteresses rechtfertigt es, von einer Rechtstheorie zu sprechen. Smith dispensiert sich zwar mit diesem Programm von einer näheren Erörterung, wobei auffälligerweise wiederum die Historizität betont wird: “I shall not, therefore, at present enter into any further detail concerning the history of jurisprudence.”60 Vor dem Hintergrund dieser überaus vielversprechenden Aussagen ist es besonders be-

_____ last, in the form of the much-expended sixth edition, with The Wealth of Nations coming in between”. – Nicht zuletzt deshalb hat die Vorrede zur 6. Auflage auch eine solche rechtstheoretische Bedeutung, weil sie zu erkennen gibt, welche ursprünglich gehegten und nicht mehr realisierbaren Vorhaben zwischenzeitlich durch den Wohlstand der Nationen annäherungsweise und zumindest implizit verwirklicht wurden. 57 TMS VII.iv.37. 58 Zu diesem Begriff P. Landau, Die Rechtsquellenlehre in der deutschen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit, Rättshistoriska Studier (Hg. C. Peterson), 1993, Band XIX, S. 69. 59 Zu den von Smith daneben genannten Umwälzungen aus heutiger Sicht interessant H. Berman, Law and Revolution, 1983; kritisch dazu aber P. Landau, Rezension zu: Harold J. Berman, Law and Revolution, The University of Chicago Law Review 51 (1984) 937. 60 TMS VII.iv.37.

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___dauerlich,61 dass die vernichteten sechzehn Manuskript-Bände wohl zumindest ___Entwürfe des anvisierten ‘account of the general principles of law and govern___ment’ sowie der ‘theory of jurisprudence and natural law’ und ihrer Geschichte ___enthielten.62 Jedoch wird sich in der Zusammenschau der Moraltheorie mit dem ___W e a l t h o f Na t i o n s zeigen, dass Smith, wie sich im Übrigen aus der Vorrede ___letzter Hand ergibt, sehr viel mehr von seinem Vorhaben bereits abgehandelt ___hat, als es nach der Lektüre des Schlusses der T h e o r y o f M o ra l S enti men t s ___den Anschein hat. ___ ___ ___b) L e c t u r e s o n J u r i s p r ud e n c e ___Immerhin gibt es die genannten zeitgenössischen Vorlesungsmitschriften von ___Adam Smith, die unter der Überschrift L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e inzwi___schen ediert, publiziert63 und ausgewertet worden sind.64 Deren erste bereits ___1896 herausgegebene gründete auf einer Originalnachschrift von 1766,65 die wie___derum auf Adam Smiths Vorlesung von 1763 in Glasgow zurück ging.66 Eine ___zweite Mitschrift eines unbekannten Verfassers wurde 1958 aufgefunden.67 Von ___seinem Schüler John Millar wissen wir,68 dass Adam Smith in seinem Vorlesungs___ ___ ___61 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 178, bezeichnet die soeben zitierte Stelle als „womöglich ambitiösestes ___Postulat“ und unterstellt es mit gutem Grund der vollmundigen Überschrift einer „Theorie der ___Gerechtigkeit“. ___62 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der Nationen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, in der ‚Auflistung der Veröffentlichungen von ___ Adam Smith‘ auf S. 832. Siehe auch D. Levy, Adam Smith’s “Natural Law” and Contractual So___ciety, Journal of the History of Ideas 39 (1978) 665. ___63 W. R. Scott, Adam Smith as Student and Professor: With Unpublished Documents, includ___ing Parts of the “Edinburgh Lectures”, a Draft of The Wealth of Nations, Extracts from the ___Muniments of the University of Glasgow and Correspondence, 1937. ___64 R. L. Meek, New Light on Adam Smith’s Glasgow Lectures on Jurisprudence, History of Political Economy 4 (1976) 439; E. Pesciarelli, On Adam Smith’s lectures on Jurisprudence, Scot___tish Journal of Political Economy 33 (1986) 74, 75. ___65 Näher H. Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft: Die ___Ursprünge der bürgerlichen Sozialtheorie als Geschichtsphilosophie und Sozialwissenschaft ___bei Samuel Pufendorf, John Locke und Adam Smith, 1973, S. 184 mit Fußnote 37. ___66 E. Cannan, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, 1896; ders., Adam Smith’s ʻLectures on Justice’, Economic Journal 6 (1896) 330. ___ 67 D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts___und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 10. ___68 J. Millar, The Origin and Distinction of Ranks, 1771; ders., An Historical View of the English ___Government, 1787. Millar lebte von 1735 bis 1801 und war Zivilrechtsprofessor in Glasgow; nä-

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22 | § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz

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zyklus neben der politischen Ökonomie, also der Grundlage für den W e a l t h o f N a t i o n s , und der Moralphilosophie, d.h. der Basis seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s , gleichrangig öffentliches und privates Recht unter Einschluss der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie las. Dabei ist interessant, dass namentlich Skinner auf der Grundlage der von Edwin Cannan verfassten L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e herausgearbeitet hat,69 dass in Hutchesons System – also dem des Lehrers von Adam Smith – die ökonomische Analyse nicht in Form eines einzelnen in sich kohärenten Kurses abgehalten wurde, sondern gleichsam eingewoben wurde in die breitere Behandlung der Jurisprudenz.70 Denn das entsprach, zur Erinnerung, auch Smiths ursprünglichem Vorhaben, die Ökonomie im Rahmen der Jurisprudenz zu erörtern.71 Wenn er sich stattdessen eines Besseren besonnen hat, indem er der Nationalökonomie ein eigenes Werk widmete, so veranschaulicht dies, dass er in seinem veröffentlichten Werk die eigenständige Erörterung dieses Gegenstandes als dringendes Desiderat erkannte. In der Vorlesung behandelte er dagegen ausweislich der überlieferten Mitschriften vieles, das sich im W e a l t h o f N a t i o n s findet, in der zweiten Hälfte unter dem vergleichsweise blassen Titel ‘Of Police’.72 Diese etwas anaphorische Aneinanderreihung in den Vorlesungen veranschaulicht, dass die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e für die Rechtstheorie sehr viel weniger aussagekräftig sind als die rechtsrelevanten Ausschnitte des W e a l t h o f N a t i o n s , dessen eigenständige Behandlung vielmehr äußerlicher Ausweis der Genialität Smiths ist.73

_____ her D. Forbes, “Scientific” Whiggism: Adam Smith and John Millar, Cambridge Journal 7 (1953) 643. Interessanterweise gilt er als Mitbegründer der Soziologie (G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 38). Zu einer insoweit ähnlichen fachlichen Ausrichtung J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014. 69 E. Cannan, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, 1896, S. XV; zuvor bereits ders., A history of the theories of production and distribution in English political economy from 1776 to 1848, 1894. Ferner ders., Adam Smith as an Economist, Economica 17 (1926) 123. 70 A. S. Skinner, Pufendorf, Hutcheson and Adam Smith: Some Principles of Political Economy, Scottish Journal of Political Economy 42 (1985) 165, 168. 71 M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 148; dazu bereits in der Einleitung. 72 LJ(B) p. 203 pp. 73 Siehe aber aus dem älteren Schrifttum auch A. Sommer, Das Naturrechtskolleg von Adam Smith, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 23 (1929/1930) 321.

II. Adam Smith und die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ | 23

___c) Folgerung und Reihenfolge der Behandlung ___Daraus ergibt sich zugleich die Reihenfolge der Behandlung der einzelnen Ge___genstände und Werke: Zunächst sind die rechtlichen Implikationen der Moral___philosophie zu erörtern, da diese wiederum das Fundament des nationalökono___mischen Werkes legt. Schließlich sind die gefundenen Ergebnisse abzugleichen ___mit den überlieferten Vorlesungsmitschriften, die damit als wichtiges Korrektiv ___fungieren, ohne dass jedoch eine Bedeutung in sie hineingelegt wird, die sie als ___abgeleitete und zu Lebzeiten unveröffentlichte Werke aus sich heraus nicht ha___ben können. Den Vorlesungsmitschriften kommt demnach vielfach indizielle, ___mitunter auch erklärende Bedeutung dessen zu, was in den Hauptwerken zu___grunde gelegt ist. Sie sind nicht selten wie ein Kommentar zu verstehen und ___präzisieren manches, was dort vorausgesetzt ist. Ob sie jedoch eine wirklich ei___genständige Bedeutung haben, also etwas essentiell Neues zutage fördern, was ___nur hier und nicht auch dort angelegt ist, darf bezweifelt werden. Nach der hier ___vertretenen Ansicht sind sie eher deklaratorisch als konstitutiv für die Rechts___theorie Smiths. Die konstitutiven Elemente finden sich ausnahmslos in der Mo___raltheorie und im W e a l t h o f N a t i o n s .74 Allerdings verfahren die meisten der vergleichsweise wenigen Arbeiten, die ___ über Smiths Rechtstheorie verfasst wurden, insofern anders, als sie zwar gleich___ ___falls von der Moraltheorie ausgehen, dann aber auf deren Grundlage überwie___gend die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e als „eigentliche“ Rechtstheorie be___handeln75 und den W e a l t h o f N a t i o n s eher ergänzend heranziehen.76 Dieses ___Vorgehen scheint zwar sachnäher zu sein, hat aber den Nachteil, das zumindest ___heute überwiegend als solches begriffene Hauptwerk beinahe zur Nebensache ___zu machen und an dessen Stelle Texte zu setzen, die – so wichtig und unent___behrlich sie sind – gleichsam vollmachtlos neben dem rechtstheoretisch über___aus ergiebigen W e a lt h o f N a t i o n s stehen. Daher muss auf der Grundlage der ___Behandlung der Moralphilosophie der rechtstheoretische Gehalt des W e a l t h ___o f N a t i o n s mit seinem System der natürlichen Freiheit und seinen Einschrän___kungen in den Blick genommen werden.77 ___ ___ ___ ___74 E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Du___den, 1977, S. 319. ___75 Aus dem älteren Schrifttum W. Hasbach, Adam Smith’s Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, Political Science Quarterly 12 (1897) 684. ___ 76 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 45 ff., 99 ff. und passim. ___77 Vgl. auch G. Freudenthal, Adam Smith’s Analytic-Synthetic Method and the ‘System of ___Natural Liberty’, History of European Ideas 2 (1981) 135.

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24 | § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz

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d) Werkimmanenter Zusammenhang Es ist allerdings andererseits von entscheidender Bedeutung, nicht nur die plakativen und prominenten Aussagen des W e a l t h o f N a t i o n s hervorzuheben, deren klare und geschliffene Diktion mitunter paradoxerweise dazu geführt haben mag, dass Adam Smiths Position missverstanden oder einseitig vereinnahmt wurde. Das gilt beispielsweise für die berühmte Stelle, wonach wir unsere Mahlzeit nicht von der Mildtätigkeit des Metzgers, Brauers oder Bäckers erwarten, sondern von deren Rücksicht auf ihr eigenes Interesse:78 “It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love, and never talk to them of our own necessities but of their advantages. Nobody but a beggar chooses to depend chiefly upon the benevolence of his fellow-citizens.”79 Solche sinnfälligen Stellen, die Smith im Interesse größtmöglicher Verständlichkeit wichtig waren, dürfen nicht aus dem Zusammenhang gerissen und verabsolutiert werden.80 Vielmehr sollen hier auch die leisen Töne seiner nationalökonomischen Untersuchung berücksichtigt werden, die ein differenzierteres Bild ermöglichen. Dazu gehört auch und gerade, dass die zeitgebundenen und historischen Abhandlungen wahrgenommen und zumindest auf ihren rechtstheoretischen Kern reduziert werden, um daraus Verallgemeinerungen ohne unzulässige Vereinfachungen abzuleiten. Es kommt also nach alledem darauf an, nicht allein – wenn auch in jeder Hinsicht vordringlich und maßgeblich – die T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s

_____ 78 Zu der folgenden Stelle unter dem Gesichtspunkt von Vertragsfreiheit, Diskriminierungsschutz und privater Macht ebenso abgewogen wie pointiert E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 57 f.: „Es braucht uns nicht zu beunruhigen, daß wir das Brot des Bäckers nicht dessen Fürsorge für unser leibliches Wohl, sondern seinem Gewinnstreben verdanken (Adam Smith)“. 79 WN Book I.ii.2, p. 26 pp. Dazu zutreffend C.-W. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, Bayerische Akademie der Wissenschaften, PhilosophischHistorische Klasse, Sitzungsberichte, 1997, Heft 7, S. 46: „Vor allem im letzten Satz klingt der elementare humane Gehalt eines Austauschvorgangs an, der grundsätzlich deshalb von gleich zu gleich erfolgt, weil der Empfänger eines Gutes seinem Partner eine von diesem als gleichwertig empfundene Gegengabe zu machen imstande ist. Denn wer möchte schon vor seinen Mitbürgern als Bettler dastehen und auf deren Wohltätigkeit angewiesen sein?! Es ist ein Gebot der Selbstachtung und hängt geradezu mit der Würde des Menschen zusammen, seine Bedürfnisse durch die Erbringung entsprechender Gegenleistung decken zu können“. Das ist durchaus im Sinne Adam Smiths gedacht. Zustimmend auch S. Arnold, Vertrag und Verteilung. Die Bedeutung der iustitia distributiva im Vertragsrecht, 2014, S. 183. 80 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 323.

II. Adam Smith und die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ | 25

___und das nationalökonomische Hauptwerk zu berücksichtigen, sondern mög___lichst alle von Smith selbst noch veröffentlichten Werke sowie ergänzend seine ___L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e . Es wird sich nämlich zeigen, dass bestimmte ___Schlüsselbegriffe, wie etwa jener berühmteste der „unsichtbaren Hand“, in ___mehreren Werken begegnen und sich das Verständnis erst in der Zusammen___schau aller einschlägigen Stellen erschließt. Auch spricht Smith sehr häufig von ___der „Natur“, die begrifflich alles andere als selbstverständlich ist. In diesem ___Rahmen ist insbesondere Smiths Naturrechtsverständnis zu würdigen, zu dem ___bereits grundlegende Untersuchungen vorliegen,81 die aber zumeist eher rechts___philosophisch als rechtstheoretisch angelegt sind. ___ ___ ___aa) Naturrechtliche Grundausrichtung beider Werke ___Smiths Vorstellung des Gerechtigkeitssinns (‘sense of justice’) ist nämlich stark ___naturrechtlich geprägt:82 “To one under the dominion of violent hatred it would be ___agreeable, perhaps, to hear, that the person whom he abhorred and detested was ___killed by some accident. But if he had the least spark of justice, which, though this ___passion is not very favourable to virtue, he might still have, it would hurt him ex___cessively to have been himself, even without design, the occasion of this misfor___tune.”83 Das Gerechtigkeitsgefühl kann der Delinquent nur haben, weil es ihm ___eben von Natur aus gegeben und eingestiftet ist.84 Vor diesem Hintergrund ist ___auch das äußere Hauptwerk des W e a l t h o f N a t i o n s rechtstheoretisch zu er___örtern. Dass das eine – die naturrechtliche Grundausrichtung – nicht ohne das ___andere, die Ausprägungen im W e a l t h o f N a t i o n s , erörtert werden kann, ver___anschaulicht paradigmatisch eine Stelle, in der er Beschränkungen der Nieder___lassungsfreiheit als elementare Verletzung der Freiheit und Gerechtigkeit gei___ßelt: “To remove a man who has committed no misdemeanour from the parish ___ ___ ___ ___81 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378; K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981. ___82 K. Graf Ballestrem, David Hume und Adam Smith. Zur philosophischen Dimension einer ___Freundschaft, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 331, ___340. Siehe auch E. R. Gill, Justice in Adam Smith: The Right and the Good, Review of Social ___Economy 34 (1976) 275. ___83 TMS II.i.1.6. 84 Skeptisch hinsichtlich der praktischen Durchsetzungskraft allerdings G. Streminger, Adam ___ Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 184: „Der Gerechtigkeitssinn ist doch nicht so tief und ___umfassend in der menschlichen Natur verankert, wie Smith angenommen hatte und wie es für ___ihn offenbar selbstverständlich war. Die Anteilnahme am Schicksal anderer und die Sensibili___tät für Ungerechtigkeiten sind häufig wohl eher so etwas wie ein Luxusphänomen“.

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26 | § 1 Adam Smith und die Jurisprudenz

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where he chuses to reside, is an evident violation of natural liberty and justice”.85 Affirmative Berufungen wie diese auf die natürliche Freiheit und Gerechtigkeit, begegnen, wie zu zeigen ist, häufig bei Smith, wenn auch öfter noch in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s . Das Attribut des Natürlichen steht hier gleichsam vor der Klammer der Freiheit und Gerechtigkeit und bezieht sich nicht nur auf jene, sondern auch auf diese. So lässt sich beispielhaft zeigen, dass eine Betrachtung Adam Smiths als Rechtstheoretiker mehr sein kann als eine kommentierende Auswertung der Vorlesungsmitschriften seiner Schüler, die als solche letztlich Kompilate ohne Authentizität und Vollmacht sind. So wichtig und unentbehrlich sie also für die Erhellung des Themas sind, darf darüber nicht das eigentliche Anliegen vergessen86 werden, dessen Verwirklichung zugleich geeignet ist, die oben aufgeworfenen Fragen zu beantworten: Adam Smith als Rechtstheoretiker kann demnach nur gewürdigt werden, indem der werkimmanente Zusammenhang zu seinem W e a l t h o f N a t i o n s und seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s hergestellt wird.

bb) Vorrang der ökonomischen Betrachtung? Dass es diesen werkimmanenten Zusammenhang gibt, ist an sich nicht von der Hand zu weisen,87 wird jedoch vereinzelt von Ökonomen bestritten, welche die Moralphilosophie am liebsten aus dem Werk ausgrenzen würden.88 Die darin mitschwingende metaphorische Geringschätzung verdeutlicht die Tendenz von Teilen des ökonomischen Schrifttums, den ökonomischen Gedanken herauszudestillieren und vom als unwillkommen empfundenen moralphilosophischen Ballast zu separieren.89

_____ 85 WN Book I.x.c.59, p. 157; zu dieser Stelle noch näher weiter unten. 86 W. Paszkowski, Smith als Moralphilosoph, 1890, S. 41: „In Wahrheit steht seine wirtschaftliche Theorie mit seiner Moral in vollständiger Harmonie: der ‘Wealth of Nations’ hat seine berechtigte, mit der Moral der ‘Theory’ durchaus verträgliche Eigentümlichkeit darin, dass es sich dort um technisches, hier um sittliches Handeln dreht“. 87 L. Billet, The Just Economy: The Moral Basis of the ʻWealth of Nations’, Review of Social Economy 34 (1976) 295; R. Anspach, The Implications of the Theory of Moral Sentiments for Adam Smith’s Economic Thought, History of Political Economy 4 (1972) 176. 88 J. Viner, Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198. 89 J. Schumpeter, Epochen der Dogmen- und Methodengeschichte, in: Grundriß der Sozialökonomik (Hg. M. Weber/F. v. Gieser), 1924, 1. Abteilung, 1. Teil, S. 19, 64, etwa plädiert für die „Unabhängigkeit des rein ökonomischen Gedankens, der ökonomischen Tatsachenanalyse, zum Unterschied der sie umgebenden Staubwolke – von seiner Philosophie.“ Dazu W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997, S. 6, 8.

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___(1) Übertreibungen im Hinblick auf den Eigennutz ___Damit kann man dem Denken des Adam Smith von vornherein nicht gerecht ___werden.90 Insbesondere sind einige Ökonomen seit jeher von der Vorstellung ___fasziniert, dass der ungehemmte Eigennutz doch sein volkswirtschaftlich Gutes ___habe.91 Diese Problematik wird weiter unten im Rahmen der Erörterung der un___sichtbaren Hand noch näher behandelt. Aber schon die von einem prominenten ___Ökonomen in vermeintlichem Einklang mit Adam Smith verfochtene Prämisse, ___dass Eigeninteresse die Menschen mehrheitlich beherrsche,92 ist sehr zweifel___haft und wird mit guten Gründen bestritten.93 Namentlich Amartya Sen hat die___se Fehldeutung unter Betonung der von Smith für relevant gehaltenen Ver___teilungsgerechtigkeit überzeugend zurückgewiesen.94 James Buchanan geht mit ___seiner Zunft noch härter ins Gericht, wenn er seine Fachgenossen mahnt, die ___bleibende Erkenntnis der Leistungsfähigkeit einer spontan hergestellten Markt___ordnung mit allen ihren – auch moraltheoretischen – Implikationen und Inter___ventionsmöglichkeiten nicht zu vergessen, wie Adam Smith sie über zwei Jahr___hunderte zuvor entwickelt hat.95 ___ ___ ___ ___ 90 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. ix; A. ___Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 10 f.; R. L. Meek, Ökonomie ___und Ideologie (Üb. J. Fischer/J. Ritsert), 1973, S. 54: „Smith ging (...) auf das Ganze; er versuch___te eine Theorie der Geschichte mit einer Theorie der Ethik und einer Theorie der politischen ___Ökonomie in einem großen theoretischen Gesamtsystem zu vereinigen“. ___91 J. K. Galbraith, Economics and the Public Purpose, 1973, S. 44, geißelt dies mit spitzen Worten und süffisanter Ironie: „Wie Adam Smith vor 200 Jahren waren die Amateure unter den ___ Verteidigern der Marktwirtschaft entzückt von der Entdeckung, dass das Gute aus dem Bösen ___hervorzugehen scheint, und sie haben daraus häufig gefolgert, dass Habgier eine ursprüngli___che Tugend sei.“ Hier zitiert nach E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das ___Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 145 f. ___92 So namentlich G. J. Stigler, Economics or Ethics?, in: Tanner Lectures on Human Values, ___Band 2 (Hg. S. McMurrin), 1981, S. 176; ders., Smith’s Travels on the Ship of State, History of Political Economy 3 (1971) 265. ___93 E. Rothschild, Adam Smith and Conservative Economics, Economic History Review 45 ___(1992) 74; G. Brennan/L. Lomasky, The Impartial Spectator goes to Washington: Toward a ___Smithian Model of Electoral Behavior, Economics and Philosophy 1 (1985) 189. ___94 A. Sen, Adam Smith’s Prudence, in: Theory and Reality in Development (Hg. S. Lall/ ___F. Stewart), 1986, S. 28; ders., Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 322 f. Pointiert A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit ___ (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 214: „Manche werden niedrig geboren, und andere erwerben Nied___rigkeit, aber Adam Smith wurde viel Niedrigkeit vorgeworfen, wie man deutlich sieht“. ___95 J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (Üb. Ch. Watrin), ___1984, S. 130: „Die moderne Ökonomie hat hier eindeutig versagt. Sie hat ihren einfachen Auf-

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(2) Ökonomische Analyse Adam Smiths Hauptwerke fordern aber auch die ökonomische Analyse des Rechts heraus,96 die ihn als einen ihrer geistigen Vorläufer zitiert.97 Smiths moral- und wirtschaftstheoretische Schriften gemahnen indes unausgesprochen daran, dass die ökonomische Analyse die moraltheoretischen Gesichtspunkte nicht außer Betracht lassen, geschweige denn die Frage nach der Gerechtigkeit überhaupt ausblenden darf. 98 In dieser mangelnden rechtsphilosophischen Fundierung liegt trotz einer sehr wichtigen Arbeit, die gerade Adam Smith einbezieht,99 bis heute ihr größtes Problem, das auch ihr prominentester zeitgenössischer Befürworter nicht behoben hat,100 weshalb sich die im Schrifttum geäußerte Skepsis bewahrheitet.101 Smiths Rechtstheorie unterscheidet sich gerade aufgrund ihrer moraltheoretischen Fundierung in vielfältiger Hinsicht von der ökonomischen Analyse des Rechts.102 Auch die von Smith zugrunde gelegte Perspektive des unparteiischen Zuschauers versperrt sich der Nutzenkalkulation der ökonomischen Analyse.103 Die ökonomische Analyse des Rechts kann daher

_____ trag nicht erfüllt. Er ist im Grunde das einzige Argument, mit dem sie als Disziplin zu rechtfertigen ist, wenn sie auf öffentliches Gehör Anspruch erheben will“. 96 In diesem Sinne auch D. Leenen, Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, Symposium zu Ehren von F. Wieacker, 1990, S. 108. 97 H. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 49; siehe allgemein auch dens., Rechtsanwendung, Gesetzgebung und ökonomische Analyse, AcP 197 (1997) 80; wichtig auch G. Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, Festschrift für C.-W. Canaris, 2017, S. 281. 98 Vgl. auch R. Malloy, Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics, 1995; Th. Ackermann, Rezension zu: Ernst-Joachim Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, JZ 2008, 139. 99 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009. Zur ökonomischen Analyse vor Smith B. Gordon, Economic Analysis before Adam Smith, 1975. 100 R. A. Posner, Economic Analysis of Law, 6. Aufl. 2003; ders., Overcoming Law, 1995; ders., Frontiers of Legal Theory, 2001; ders., Law, Pragmatism, and Democracy, 2003. 101 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 264, 543; ähnlich J. M. Buchanan, Is Economics the Science of Choice?, in: Roads to Freedom. Essays in Honour of Friedrich A. von Hayek (Hg. E. Streissler), 1969, S. 47; E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007. 102 Eingehend D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 263. Siehe aber auch D. E. Gay, Adam Smith and Property Rights Analysis, Review of Social Economy 33 (1975) 177; E. Schliesser, Articulating Practices as Reasons: Adam Smith on the Social Conditions of Possibility of Property, The Adam Smith Review 2 (2006) 69; J. T. Young, Adam Smith and New Institutional Theories of Property Rights, The Adam Smith Review 2 (2006) 48. 103 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 166 ff., 170 f.

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___trotz teilweiser Anerkennung seiner erstmaligen Erklärung der Effizienz im da___maligen Recht vergleichsweise wenig mit ihm anfangen.104 ___ ___ ___3. Gerechtigkeit und Gesellschaft bei Smith ___ ___Auch wenn Adam Smith einen individualistischen Ansatz verficht, gehören Ge___rechtigkeit und Gesellschaft für ihn stets zusammen,105 so dass diese mit ihren ___wirtschaftlichen Folgeerscheinungen niemals angemessen ohne jene beurteilt ___werden kann. Das macht auch seine Rechtstheorie so interessant.106 Dessen un___geachtet wurde dieser Zusammenhang im wissenschaftlichen Schrifttum vor ___Adam Smith seines Erachtens nicht hinreichend gewürdigt, womit er im Übri___gen auch für die Rechtssoziologie interessant wird,107 weil er im Unterschied ___zum Einzelnen die Gesellschaft als solche und als ganze mit berücksichtigte:108 ___“But few men have reflected upon the necessity of justice to the existence of socie___ty, how obvious soever that necessity may appear to be.”109 Gerechtigkeit ist also ___konstitutiv für die Gesellschaft. Sie ist kein bloßes Begleitmoment mit einer ___gleichwie gearteten Optimierungsfunktion. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 104 Paradigmatisch R. A. Posner, Economics of Justice, 1983, S. 4. T. D. Campbell, Adam Smith ___ and the Economic of Law, in: Philosophers of the Scottish Enlightenment (Hg. V. Hope), 1984, ___S. 153: “Smith may be said to have provided a general theory to explain the efficiency of the ___common law, something which is lacking in the modern EAL”. ___105 Vgl. G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 188 f., wonach es Smith ___„darum ging, dass der Staat aus Gerechtigkeitsgründen allen Mitbürgern ermöglicht, ein auto___nomes, selbstbestimmtes Leben zu führen, sich aber ansonsten wenig in deren Lebenspläne einmischt“. ___106 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 149 spricht zutreffend von einer „Rechtstheorie, welche ___zugleich Gesellschaftstheorie ist“. ___107 W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997, ___S. 61. Zum Einfluss Adam Smiths auf Marx, Durkheim und Parsons W. Schluchter, Grundlegungen der Soziologie. Eine Theoriegeschichte in systematischer Absicht, 2. Aufl. 2015, S. 36, 67, ___ 82, 85, 118, 147, 202, 351. ___108 WN Book V.ii.a.19, p. 824; siehe auch A. L. Macfie, The Individual in Society: Papers on ___Adam Smith, 1967. ___109 TMS II.ii.3.9.

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a) Gesetze der Gesellschaft Nicht minder aufschlussreich wäre aus rechtssoziologischer Sicht, dass Smith ganz selbstverständlich von den “laws of society” spricht,110 wenn er die auf den Anstand zu nehmenden Rücksichten meint und auf diese Weise gesellschaftliche Normen in den Blickpunkt rückt. Lange vor Durkheim111 und Max Weber hat Smith mit einer beispiellosen Beobachtungsgabe Gesetzmäßigkeiten festgestellt, die nicht nur das gesellschaftliche Leben prägen, sondern darüber hinaus auch etwas über die Rechtswirklichkeit aussagen.112 Im Zusammenhang mit seiner Unrechtslehre hält Smith es für bedeutsam, wenn der Täter das vermissen lässt, was die Grundlage der Gerechtigkeit und Gesellschaft überhaupt bildet: “evidently wants that sense of what is due to his fellow-creatures which is the basis of justice and of society.”113 Wenn das Mitgefühl demnach die Basis der Gerechtigkeit und Gesellschaft darstellt,114 so zeigt diese Gleichordnung, dass beide auf der gleichen elementaren Ebene anzusiedeln sind, so dass eine arbeitsteilig organisierte Gesellschaft ohne Gerechtigkeit undenkbar wäre.115 Wenn die ökonomischen Teile des Werks von ihren moralphilosophischen Wurzeln abgetrennt werden, verkümmern sie und schaffen gerade den Raum für die interpretatorische Einseitigkeit, an der die Berufung auf Adam Smith nachhaltig leidet.

b) Begriff der Gerechtigkeit Allerdings muss bei alledem eine hermeneutische und rechtstheoretisch wichtige Besonderheit berücksichtigt werden, nämlich das Verständnis der ‘rule of

_____ 110 TMS I.ii.2.4. 111 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 202 mit Fußnote 6, ist unter Verweis auf E. Durkheim, Les Règles de la méthode sociologique, 17. Aufl. 1968, S. 5, sogar der Ansicht, dass Smiths Prämisse, wonach Geld und Wert „gesellschaftlich institutionalisierte Formen des Verkehrs der Tauschenden“ sind, wenn man sie verallgemeinert, „die Geburtsstunde der Soziologie“ begründet. 112 Anders als später F. Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887, und vorher auch schon Auguste Comte trennt er aber nicht schon zwischen Gemeinschaft und Gesellschaft; vgl. F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 2004, S. 204 Fußnote 380. 113 TMS II.iii.2.7. 114 Tendenziell ähnlich G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 158: „Die Mechanismen, die die Eigenliebe in sinnvolle Bahnen lenken können, sind Mitgefühl, das Streben nach Unparteilichkeit sowie staatliche Rechtssysteme, die zum Teil auf dem Naturrecht basieren“. 115 Dazu auch E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 101, unter Verweis auf Smiths Wealth of Nations, p. 26.

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___law’ bzw. des ‘government under the law’.116 Die damit verbundene und einher___gehende Freiheit unter dem Gesetz, das rechtsstaatliche Garantien zum Schutze ___des Einzelnen entfaltet, ist, wie noch zu zeigen sein wird, eine unerlässliche ___Grundbedingung.117 Wenn dies verkürzt oder gar ausgeblendet wird, versteht ___man Smith prinzipiell und verhängnisvoll falsch.118 Die ‘rule of law’ bezeichnet ___demnach den Rechtstaat.119 Es wird sich zeigen, dass viele – und namentlich ___von den Ökonomen bereitwillig aufgenommene – Missverständnisse daher rüh___ren, dass sich die rationalistisch-utilitaristische Deutung breit gemacht hat, die ___im Anschluss an Bentham jedes Gesetz als tendenzielles Übel auffasst120 und an ___die Stelle einer rechts- und moralphilosophisch orientierten Auslegung Smiths ___eine rein ökonomische und mitunter regelrecht staatsfeindliche Deutung ge___stellt hat.121 Damit wird jedoch nicht nur sein Staatsverständnis, sondern auch ___seine Gerechtigkeitskonzeption verfehlt. ___ ___ ___ ___ ___ ___116 F. A. v. Hayek, Grundsätze einer liberalen Gesellschaftsordnung (1966), GS A 5, 2002, S. 69, ___71: „Dabei konnten sie stillschweigend Vertrautheit mit dem ‘common law’-Begriff der Gerechtigkeit und mit den Idealen der ‘rule of law’ und des ‘government under the law’ voraussetzen ___– Begriffe, die außerhalb der angelsächsischen Welt kaum verstanden wurden. (…) Das hatte ___zur Folge, dass ihre Ideen nicht nur außerhalb der englischsprechenden Welt nicht richtig ver___standen wurden, sondern dass sogar in England das Verständnis dafür schwand, als Bentham ___und seine Nachfolger die englische Rechtstradition durch einen konstruktivistischen Utilita___rismus ersetzten, der stärker vom kontinentalen Rationalismus beeinflusst war als von der evolutionären Auffassung der englischen Tradition“. ___ 117 Eingehend J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechts___denken, 2014. ___118 Siehe dazu auch E.-J. Mestmäcker, Mehrheitsglück und Minderheitsherrschaft. Zu Jeremy ___Benthams Kritik der Menschenrechte, in: Recht und ökonomisches Gesetz (Hg. Ders.), 2. Aufl. ___1984, S. 158. ___119 F. A. v. Hayek, Grundsätze einer liberalen Gesellschaftsordnung (1966), GS A 5, 2002, S. 69, 71, 74, präzisiert: „die Zwangsgewalt des Staates strikt auf die Durchsetzung einheitli___cher Regeln der Gerechtigkeit beschränkt wird.“ Aufschlussreich E.-J. Mestmäcker, Einführung ___zur Neubearbeitung (2010, S. 7) von F. Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933: „In der ___angloamerikanischen Literatur ist der Beitrag von Adam Smith zur Rechtstheorie unter dem ___dominierenden Einfluss von Jeremy Bentham’s Utilitarismus kaum erkannt worden. (…) Pro___minente Vertreter der ‘mainstream economics’ haben in den Äußerungen von Adam Smith zu Recht, Moral und Politik sogar eine Verirrung gesehen, die seiner eigenen Theorie widerspre___ che“. ___120 J. Bentham, Theory of Legislation, 5. Aufl. 1887, S. 48. ___121 Auch E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, ___S. 566, betont, dass Smith kein Utilitarist ist.

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4. Das so genannte „Adam-Smith-Problem“ Ist nach alledem die in der Moralphilosophie entwickelte Vorstellung der Gerechtigkeit für den Bestand der Gesellschaft konstitutiv und bildet sonach die Moraltheorie das Fundament für alles Übrige, insbesondere die Staats- und Wirtschaftsverfassung, so fragt sich, wie die tragenden Säulen des Gesamtwerks zueinanderstehen. Im Hintergrund der damit angesprochenen Problematik steht der Streit, ob die beiden Hauptwerke Smiths eine innere Einheit bilden oder ein unterschiedliches Verständnis des jeweiligen Schlüsselbegriffs der ‘Sympathy’ zugrunde liegt (sog. „Adam-Smith-Problem“).122 Denn wenn Smith im W e a l t h o f N a t i o n s scheinbar den ungehemmten Eigennutz und Egoismus zum Motor der Volkswirtschaft erklärt, so erscheint dies widersprüchlich im Verhältnis zu seiner Moralphilosophie zu sein, die vom Begriff der Sympathie ausgeht.

a) Geistiger Umschwung? Bereits Mitte des neunzehnten Jahrhunderts ist im Schrifttum vertreten worden,123 dass es zwischen dem Schöpfer der früheren T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s und dem Verfasser des W e a lt h o f N a t i o n s nicht zuletzt durch einen Frankreich-Aufenthalt zwischen 1764 und 1766 zu einem geistigen Umschwung bei Adam Smith gekommen sein könnte,124 wie Lujo von Brentano aufgrund Smiths Kontakt zu französischen Physiokraten, insbesondere Turgot und Quesnay,125 annahm.126 Er begründete die „Umschwungtheorie“, deren Unver-

_____ 122 R. F. Teichgraeber, Rethinking Das Adam-Smith-Problem, Journal of British Studies 20 (1981) 106; R. Nieli, Spheres of Intimacy and the Adam Smith Problem, Journal of the History of Ideas 47 (1986) 611. 123 C. G. Knies, Die politische Oekonomie vom Standpunkt der geschichtlichen Methode, 1853. 124 Mit weiterführenden Gründen dagegen M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 148 ff. 125 Insbesondere zu Quesnay WN Book IV.ix.27 pp.; zu Turgot S. Feilbogen, Smith und Turgot, 1892. 126 L. Brentano, Das Arbeitsverhältnis gemäß dem heutigen Recht, 1877, S. 61: „Und wie groß der Einfluss dieses Umgangs auf A. Smith war, können wir ermessen an dem Umschwung, den er in seinen Grundanschauungen bewirkte.“ (Hervorhebung nur hier); unter Verweis auf C. A. Helvetius, De l’esprit, 1758. Ähnlich W. v. Skarzynski, Adam Smith als Moralphilosoph und Schöpfer der Nationalökonomie, 1878, S. 183: „Unter dem Einflusse Hutchesons und Humes war Smith Idealist, solange er in England blieb. Nach dreijähriger Berührung mit dem Materialismus, der in Frankreich herrschte, kehrte er nach England als Materialist zurück.“ Dagegen zutreffend D. D. Raphael/A. L. Macfie, Introduction, in: Adam Smith: The Theory of Moral Sen-

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___tretbarkeit sich allerdings nicht zuletzt aus den L e c t u r es o n J u r i sp ru d en c e ___ergibt, wie bereits August Oncken nachgewiesen hat. Danach ist Smiths öko___nomisches Weltbild bereits vor der Frankreich-Reise gesichert gewesen.127 Rück___schlüsse aus den Vorlesungsmitschriften sind zwar nicht unproblematisch, weil ___sie keine abschließenden und verlässlichen Aussagen über die gleichsam kano___nisierten Hauptwerke zulassen. Doch ergibt sich daraus immerhin ein Indiz, das ___im Falle der Umschwungthese hinreichend schwer wiegt, zumal hier ein äuße___res Ereignis, die Frankreich-Reise, zu einer Zäsur stilisiert wird, die sich aus ___dem inneren Kausal- und Verweisungszusammenhang der Hauptwerke nicht ___nachweisen lässt. ___ ___ ___b) „Synthese des Gegensatzes“ ___August Oncken war soweit ersichtlich der erste, der diesen Sachverhalt und die ___dahinter stehende mögliche Divergenz in einem gleichnamigen Beitrag unter ___der Überschrift des ‚Adam Smith-Problems‘ zusammenfasste.128 Dieser Begriff ___hat sich seit Oncken durchgesetzt, obwohl das vorgebliche Problem heute weit___hin als gelöst bzw. gar nicht erst vorhanden gilt. Es wurde im angloamerikani___schen Schrifttum als typisch deutsche Begriffserfindung mit pedantischem Un___terton belächelt.129 Dennoch enthält die Arbeit Onckens sehr verdienstvolle ___Einsichten: So macht er nicht nur darauf aufmerksam, dass Smiths eigene Wer___ke vom „Laissez-faire“ weder dem – nicht von ungefähr französischsprachi___gen130 – Begriff noch der Sache nach etwas wissen,131 weil Smith staatlichen In___terventionen in bestimmten Situationen durchaus nicht ablehnend gegenüber ___gestanden habe,132 auch wenn natürlich richtig ist, dass er einen staatlichen In___ ___ ___timents, 1759–1790, 1982, S. 20 ff. Siehe aus dem älteren Schrifttum auch R. Zeyss, Adam Smith ___und der Eigennutz, 1889. ___127 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 25, 33, unter ___Verweis auf die zwei Jahre zuvor von E. Cannan herausgegebene Ausgabe der L e c t u r e s o n Jurisprudence. ___128 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 25; 101; 276. ___129 J. Viner, Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198 in einer ___Mischung aus feinsinniger Ironie und unterschwelliger Anerkennung: “The German, who, it ___seems, in their methodical manner commonly read both, the Theory of Moral Sentiments and ___the Wealth of Nations, have coined a pretty term, Das Adam Smith Problem”. 130 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 79. ___ 131 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 27: „Nicht Smith, son___dern ‚die Schule‘ (sc. der Physiokraten) hielt Laissez-faire, also völlige Freiheit des Handels, für ___unabdingbar“. ___132 J. M. Keynes, The End of Laissez-Faire, 1926, sub I.

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terventionismus ablehnt, weil sich ohne einen entsprechenden Eingriff vielfach eine sinnvolle spontane Ordnung ergibt.133 Dieser zentrale Punkt wird uns noch beschäftigen. Die weiteren Prämissen Onckens sind gleichfalls beifallswürdig, etwa wenn er die Kontinuität des Smithschen Denkens darlegt, aufgrund derer sich das Werk als „zusammenhängendes Ganzes“ darstellt.134 Auch wenn das moderne Schrifttum dem unter den Stichworten der „Aspekttheorie“ oder der im Zusammenhang mit der unsichtbaren Hand zu erörternden „Sein-Sollen-Theorie“ noch eine Reihe weiterer interpretatorischer Ansichten an die Seite gestellt hat,135 ist der Ertrag wenig reichhaltiger als das, was Oncken ursprünglich herausgearbeitet hat, nämlich dass eine „Synthese des Gegensatzes“ möglich sei,136 vermittels derer sich das Gesamtwerk als moralphilosophisches Gesamtsystem darstellen und verstehen lasse.137 Im Übrigen hat sich das Problembewusstsein Onckens in einer praktisch weiterführenden Weise manifestiert, indem es ihn neben dem Adam-Smith-Problem in etwas anderem, aber vergleichbarem Zusammenhang zu dem neuen Begriff des Wohlstandsstaates führte.138 So paraphrasiert Oncken in seiner monographischen Gegenüberstellung Smiths und Kants den Übergang vom Rechtsstaat zum Wohlfahrtsstaat.139

_____ 133 J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan, 1984, S. 130; A. Heinemann, Die Freiburger Schule und ihre geistigen Wurzeln, 1989, S. 58 ff. 134 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 25, 29. Eine präzise Nachzeichnung findet sich bei W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997, S. 185, die in eine eigene Sicht der Handlungstheorie von Adam Smith mündet (S. 193 ff.). 135 Eine wichtige Auflistung findet sich bei K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 117. 136 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 25, 28. Interessant dazu aus moderner Sicht R. P. Hanley, Adam Smith and the Character of Virtue, 2009, S. 58, mit der Überlegung “that the old Adam Smith Problem has been replaced by a much more interesting reconciliatory question: namely the question of how Smith was able to synthesize the normative and descriptive aspects of his social science”. Siehe auch E. Rothschild, Dignity or Meanness, The Adam Smith Review 1 (2004) 150; S. Fleischacker, Smith’s Ambiguities: A Response to Emma Rothschild’s Economic Sentiments, The Adam Smith Review 1 (2004) 141. 137 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 276, 281. 138 F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung (1967), GS A 4, 2003, S. 35, 72 Fußnote 54 „wohl in der Absicht der Namensgebung“. 139 A. Oncken, Adam Smith und Immanuel Kant. Der Einklang und das Wechselverhältnis ihrer Lehren über Sitte, Staat und Wirtschaft, 1877, S. 177: „Der Staat hörte damit auf, bloßer Rechtsstaat zu sein; er wurde zum Wohlfahrtsstaate.“; Hervorhebung auch dort.

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___c) Wechselseitige Beeinflussung von Sympathie und Eigeninteresse ___So beifallswürdig und weiterführend diese Aussagen zum Adam-Smith-Problem ___im Einzelnen sind, ist doch die Qualifizierung als „Problem“ heute mehrheitlich ___dem Verständnis eines Scheinproblems gewichen,140 das als veraltet gilt,141 und ___dessen Herleitung nicht zuletzt auf einer zweifelhaften Deutung zentraler Be___griffe beruhe, wie desjenigen der Sympathie,142 welche die Brücke zum Nächsten ___schlage, aber nichts über die Motive unseres Handelns aussage.143 Wenn man ___von vornherein nicht den absoluten, andere in jeder Hinsicht ausschließenden ___Eigennutz in Rechnung stellt, dann können dessen notwendige Beschränkun___gen im Sympathiebegriff schon mitgedacht sein – so wie dieser umgekehrt auch ___dem Eigennutz Zügel anlegt.144 Richtig verstanden, verhalten sich Sympathie ___und Eigeninteresse in einer wechselseitigen Abhängigkeit der Begriffe inner___halb eines Gesamtsystems.145 Es bestätigt die in anderem Zusammenhang ge___machte Beobachtung eines seiner Biographen, dass Smith beständig in Syste___men dachte, die er nach Kräften zusammenführte. 146 Die Prämissen beider ___Werke widersprechen sich also nicht, sondern ergänzen einander,147 so dass die ___ ___ ___ ___140 D. D. Raphael/A. L. Macfie, Introduction, in: Adam Smith: The Theory of Moral Sentiments, 1759–1790, 1982, S. 20: “The so-called ‘Adam Smith problem’ was a pseudo-problem ___based on ignorance and misunderstanding”. ___141 Pointiert M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. ___H. C. Recktenwald), 1987, S. 17: „Es gab einmal ein Adam-Smith-Problem“. ___142 Aus dem neueren Schrifttum R. Urquhart, Adam Smith’s Problems: Individuality and the ___Paradox of Sympathy, The Adam Smith Review 5 (2010) 181. 143 H. C. Recktenwald, Über Adam Smith’s „Wealth of Nations“, Vademecum zu einem Klassi___ ker der Weltliteratur, 1986, S. 198. ___144 Ähnlich I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 581 f.; A. Honneth, Das Recht der ___Freiheit, 2011, S. 319, 329. ___145 Siehe auch O. Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der ___Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill, 1998, ___S. 47. 146 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 22 f., wonach „Smith ___immer Systeme schuf, in denen ein gemeinsames Prinzip – etwa in der Ethik die Sympathie ___oder in der Wirtschaft die Arbeitsteilung – widerspenstige Phänomene durch seine Erklä___rungskraft in Einklang bringt“. Zur genannten Arbeitsteilung etwa R. L. Meek, Studies in the ___Labour Theory of Value, 1956, 2. Aufl. 1973, darin: Adam Smith and the Division of Labour___Theory, S. 45 ff.; M. S. Adiseshiah, Some Thoughts on Adam Smith’s Theory of Division of Labour, 1977; E. G. West, Adam Smith and Alienation: Wealth Increases, Men Decay?, in: Essays ___ on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 540. ___147 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 118. Vgl. auch die originelle Lö___sung des „Problems“ von A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begrün-

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Wirtschaftstheorie aus den Grundgedanken der Moraltheorie organisch weiterentwickelt und abgeleitet werden konnte.148 Das Adam-Smith-Problem ist daher in der Tat ein Scheinproblem, aber gleichwohl ein wissenschaftstheoretisch förderliches, weil es seit und durch Onckens „Aufdeckung“ unwillkürlich dazu beitrug, die wirtschaftswissenschaftliche Theorie aus der Moralphilosophie Smiths zu erklären.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und der Rechtsphilosophie Hegels III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels Welchen Einfluss der W e a l t h o f N a t i o n s über die Grenzen hinaus entfaltete, kann man nicht zuletzt daran ersehen, dass Kant und Hegel das Werk in ihrer jeweiligen Rechtsphilosophie als Referenz einführten, wenn es um die Einbeziehung ökonomischer Begebenheiten in die Rechtslehre ging.149 Darüber hinaus ist aber zumindest, was Kant betrifft, der Einfluss der Smithschen Moraltheorie auf sein Werk nicht hoch genug zu veranschlagen. Kant wäre wohl schwerlich auf die Idee verfallen, den Autor der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s als unverträglich mit dem Schöpfer des W e a l t h o f N a t i o n s anzusehen. Wieviel Kant und Hegel Adam Smith verdanken, ist den ausdrücklichen Bezugnahmen und namentlichen Nennungen nur andeutungsweise zu entnehmen und wohl auch in der einschlägigen Sekundärliteratur noch nicht annähernd erschöpfend analysiert worden.

1. Kants Rezeption der Werke von Adam Smith Smiths Einfluss auf Kant lässt sich sowohl biographisch als auch werkgeschichtlich und systematisch vergleichsweise gut belegen und nachvollzie-

_____ dungen des Kapitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. Lindquist/S. Offe), 1987, S. 118: „Gerade weil Smith den nicht-ökonomischen Ursachen wirtschaftlichen Handelns solche Bedeutung beimißt, konnte er auch das wirtschaftliche Verhalten in einer Form behandeln, die mit seinem früheren Interesse für andere wichtige Dimensionen des menschlichen Charakters durchaus in Einklang stand“. 148 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. ix, unter Verweis auf E. Rothschild, Economic Sentiments: Adam Smith, Condorcet, and the Enlightenment, 2001; siehe auch A. Sen, On Ethics and Economics, 1987. 149 E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319, 320.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 37

___hen.150 Die bewusst knapp gehaltenen nachstehenden Punkte verdeutlichen nur ___das dringende Desiderat einer näheren wissenschaftlichen Behandlung des ___Verhältnisses zwischen Adam Smith und Kant.151 So ist interessant, dass gerade ___die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s von Adam Smith im deutschsprachigen ___Raum nicht selten152 – ob zu Recht oder zu Unrecht153 – als Meilenstein auf dem ___Wege zur Ethik Kants begriffen wird.154 Die Richtigkeit dieser Einschätzung ___hängt nicht zuletzt davon ab, ob und inwieweit Kant die Moralphilosophie von ___Adam Smith kannte. Auf dieser Grundlage wird dann der Frage nachgegangen, ___inwieweit sich auch der nationalökonomische Einfluss auf Kant in seiner Philo___sophie zeigt. ___ ___ ___a) Kants Kenntnis der Moralphilosophie Smiths ___Bereits frühzeitig wurde jedoch gemutmaßt, dass Kant mit an Sicherheit gren___zender Wahrscheinlichkeit auch die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s gekannt ___habe.155 Die Anhaltspunkte, die für diese Vermutung ins Feld geführt werden ___konnten, waren indes so intrikat, dass sie weit über das Philologische hinaus___gingen, indem sie parallele Formulierungen aufzeigten, die in ihrer juristischen ___Ausdrucksweise gerade rechtstheoretisch von Bedeutung sind, wenn etwa bei ___Kant vom Gewissen als dem „inneren Gerichtshof“ die Rede ist und bei Smith ___ ___ ___ ___ ___ 150 Grundlegend auch insoweit A. Oncken, Adam Smith und Immanuel Kant. Der Einklang ___ und das Wechselverhältnis ihrer Lehren über Sitte, Staat und Wirtschaft, 1877. ___151 Zum geistesgeschichtlichen Zusammenhang aufschlussreich W. C. Swabey, Ethical Theo___ry. From Hobbes to Kant, 1961; darin: Adam Smith (S. 178-197). ___152 Siehe nur G. Lohmann, Sympathie ohne Unparteilichkeit ist willkürlich, Unparteilichkeit ___ohne Sympathie ist blind. Sympathie und Unparteilichkeit bei Adam Smith, in: Adam Smith ___als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 88. Aus dem angloamerikanischen Schrifttum insbesondere S. Fleischacker, Smith und der Kulturrelativismus, in: Adam Smith als ___Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 100, 124; allgemein C. W. Hasek, The In___troduction of Adam Smith’s Doctrines into Germany, 1925. ___153 G. Lohmann, Unparteilichkeit in der Moral, Festschrift für J. Habermas, 2001, S. 434, hat ___die hierzulande vorherrschende Sicht einer kritischen Betrachtung unterzogen. ___154 C. v. Villiez, Sympathische Unparteilichkeit: Adam Smiths moralischer Kontextualismus, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 64. ___ 155 So bereits A. Oncken, Adam Smith und Immanuel Kant. Der Einklang und das Wechsel___verhältnis ihrer Lehren über Sitte, Staat und Wirtschaft, 1877, S. 97. A. Sen, Ökonomie für den ___Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, ___S. 324 f., nennt Kant und Smith mitunter in einem Atemzug.

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dementsprechend vom ‘inferioral tribunal’:156 “But though man has, in this manner, been rendered the immediate judge of mankind, he has been rendered so only in the first instance; and an appeal lies from his sentence to a much higher tribunal, to the tribunal of their own consciences, to that of the supposed impartial and well-informed spectator, to that of the man within the breast, the great judge and arbiter of their conduct. The jurisdictions of those two tribunals are founded upon principles which, though in some respects resembling and akin, are, however, in reality different and distinct.”157 An dieser Formulierung fällt zunächst auf, wie sehr Adam Smith in rechtstheoretischen Kategorien dachte, wenn er einen regelrechten Instanzenzug zugrunde legte und das Gewissen einer weitumspannenden Gerichtsbarkeit gleichsetzte, die – wie weiter unten noch zu sehen sein wird – prinzipiengerecht urteilt und also keine unfundierten ad-hoc-Entscheidungen fällt. Abgesehen von dem aus rechtstheoretischer Sicht interessanten Bild der Gerichtsbarkeit, kann man sich ohne weiteres vorstellen, wie diese und ähnliche Stellen auf Kant gewirkt haben.158

aa) „Der Engländer Smith Kants Liebling“ Der Beweis des Smithschen Einflusses auf Kant war allerdings lange schwer zu erbringen, bis Walther Eckstein, der bedeutende Übersetzer der T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s , auf einen Brief aus dem Jahre 1771 – fünf Jahre vor dem W e a l t h o f N a t i o n s geschrieben – aufmerksam machen konnte,159 wonach „der Engländer (sic!) Smith Kants Liebling“ sei.160 Damit konnte aus zwingenden zeitlichen Gründen unter den beiden Hauptwerken nur die T h eo r y o f M o r a l S e n t i m e n t s gemeint sein, die gerade ein Jahr zuvor ins Deutsche übersetzt worden war. So ist von Kant sogar eine aufschlussreiche Reflexion

_____ 156 A. Oncken, ebenda, S. 92; dazu S. Fleischacker, Philosophy in Moral Practice: Kant and Adam Smith, Kant-Studien 82 (1991) 249, 253. Siehe auch F. Vaki, The Universal Legislator, the Impartial Spectator and the sensus communis: Kant and Smith on Morality and Judgment, The Adam Smith Review 7 (2013) 96. 157 TMS III.2.32. Zu seinem Menschenbild in ökonomischer Sicht demgegenüber R. H. Coase, Adam Smith’s View of Man, The Journal of Law and Economics 19 (1976) 529. 158 Man denke nur an den ersten Satz seiner ‚Grundlegung zur Metaphysik der Sitten‘. 159 W. Eckstein, Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Gefühle“ von Adam Smith, 2004, S. XXXIII, der zudem auf den theoretischen Einfluss von Smith auf Kants ‚Ideen zu einer Geschichte in weltbürgerlicher Absicht‘ verweist. 160 Vgl. den Brief von Marcus Herz an Kant vom 9. Juli 1771 (I. Kant, Briefwechsel 1747–1788, AA Band X, S. 124, 126): „Ueber den Engländer Smith, der, wie Herr Friedländer mir sagt, Ihr Liebling ist, habe ich verschiedene Remarken zu machen“.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 39

___überliefert, wonach er sich fragt: „in Smiths System: warum nimmt der unpar___teiische Richter (der nicht einer von den Participanten ist) sich dessen, was all___gemein gut ist, an? Und warum hat er daran irgend ein Wohlgefallen?“161 Eine besonders deutliche und wichtige Anspielung findet sich jedoch an ei___ ___ner prominenten Stelle des kantischen Werkes, nämlich gleich auf der ersten ___Seite des ersten Abschnitts der G r u n d le g u n g z u r M e t a p h y s i k d e r S it ___t e n :162 „Macht, Reichtum, Ehre, selbst Gesundheit und das ganze Wohlbefinden ___und Zufriedenheit mit seinem Zustande unter dem Namen der Glückseligkeit ___machen Mut und hierdurch öfters auch Übermut, wo nicht ein guter Wille da ist, ___der den Einfluss derselben aufs Gemüt und hiermit auch das ganze Prinzip zu ___handeln berichtige und allgemein-zweckmäßig mache; ohne zu erwähnen, dass ___ein vernünftiger unparteiischer Zuschauer sogar am Anblicke eines ununterbro___chenen Wohlergehens eines Wesens, das kein Zug eines reinen und guten Wil___lens ziert, nimmermehr ein Wohlgefallen haben kann.“163 Neben dem sogleich ___noch zu behandelnden unparteiischen Zuschauer ist es zugleich die prinzipien___mäßige Fundierung der Handlung, die Kant mit Smith verbindet, wie die weiter ___oben zitierte Stelle aus der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s veranschau___licht.164 ___ ___ ___bb) Vernünftiger und unparteiischer Zuschauer ___Die Figur des vernünftigen und unparteiischen Zuschauers ist ersichtlich Adam ___Smith entlehnt, wie auch das einschlägige Schrifttum annimmt.165 Es handelt ___sich um eine Pionierleistung Smiths, welche die gesamte Moraltheorie der Auf___klärung prägte.166 Dass Kant dem unparteiischen Zuschauer ausdrücklich das ___Attribut des Vernünftigen zuweist, verwundert ebenso wenig, wie es gegen die ___ ___ ___ ___161 I. Kant, Moralphilosophie, AA Band XIX, S. 184 f. Reflexion 6864. ___162 Grundlegend K. Haakonssen, Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, 1996, S. 147 ff. ___163 I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), AA Band IV, S. 385, 393; Hervor___hebung nur hier. ___164 TMS III.2.32. ___165 S. Fleischacker, Philosophy in Moral Practice: Kant and Adam Smith, Kant-Studien 82 ___(1991) 249, 252. 166 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xvi: “In ___ fact, Smith’s analysis of ‘the impartial spectator’ has some claim to being the pioneering idea in ___the enterprise of interpreting impartiality and formulating the demands of fairness that so en___gaged the world of the European enlightenment”. Sen macht allerdings auch darauf aufmerk___sam, dass sich Smith und Kant in den Konsequenzen mitunter deutlich unterscheiden.

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Annahme spricht, dass der vernünftige und unparteiische Zuschauer gerade jener ist, den Smith im Sinn hatte, der die Vernunft ebenfalls zu einer Bedingung moralisch und rechtlich verantwortungsvollen Urteilens erhob.167 Denn die Instanz des unparteiischen Zuschauers ist für Smith gleichsam in der menschlichen Vorstellung enthalten.168 In der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s nimmt Smiths Auseinandersetzung mit der Vernunft gegenüber einem schlichten Naturrecht sogar so breiten Raum ein, dass er ihm einen eigenen Abschnitt widmete: “Of those Systems which make Reasons the Principle of Approbation”.169 Man kann sich daher fragen, ob hier nicht noch weiterer Raum für die Erforschung des Smithschen Einflusses auf die kantische Morallehre zu finden ist, als dies bisher angenommen wurde. In Anlehnung an Hobbes setzt sich Smith dort mit früheren Natur- und Vernunftsrechtsbegründungen, insbesondere von Ralph Cudworth,170 auseinander. Allerdings erscheint es Smith absurd, die Frage von Recht und Unrecht aus der Vernunft herzuleiten: “It is altogether absurd and unintelligible to suppose that the first perceptions of right and wrong can be derived from reason”.171 Daher muss man Vorsicht walten lassen, wenn man seine Moraltheorie ohne Weiteres in die Nähe der späteren Rechtstheorie Kants rückt. Dass Smith – ebenso wie sein Freund Hume in der Transzendentalphilosophie – Kant aber nachhaltig beeindruckt hat, kann man schwerlich bestreiten. So ist die oben genannte Reflexion Kants, die sich vorderhand widersprüchlich zur Aufnahme des unparteiischen Zuschauers in die M e t a p h y s i k d er S it t e n zu verhalten scheint, Ausdruck der Wertschätzung für Smith, der ihm buchstäblich zu denken gegeben hat.

b) Der W e a l t h o f N a t i o n s im Spiegel von Kants Werk Steht nach alledem fest, wie sehr Smith Kants Rechts- und Moraltheorie beeinflusste, so stellt sich auf dieser Grundlage die Frage, wie es sich mit einem gleichfalls möglichen Einfluss von Adam Smiths Nationalökonomie auf Kant

_____ 167 WN Book I.viii.34, p. 95 und Book I.xi.e.11, p. 198. 168 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 312, spricht von der „Formalisierung einer ganz und gar nicht formalen, fast in jeder menschlichen Brust vorhandenen Vorstellung“ (…), für die wir „im menschlichen Verstand nicht erst künstlich Platz schaffen müssen für die Idee der Gerechtigkeit; (…) der Platz existiert bereits“. 169 TMS VII.iii.2.1. 170 R. Cudworth, A Treatise concerning Eternal and Immutable Morality, 1731, I 2 § 3. 171 TMS VII.iii.2.7.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 41

___verhält. Ohne Zweifel ist Smiths Prägung der kantischen Moralphilosophie wir___kungsmächtiger, als es seine Spuren im Hinblick auf die ökonomische Theorie ___sind. Jedoch sind auch diese bedeutsam, weil sie zeigen können, inwieweit ___zentrale Gedanken des W e a l t h o f N a t io n s gleichsam zum Gemeingut ge___worden und von maßgeblichen Denkern vorausgesetzt wurden. ___ ___aa) Empirischer und intellektueller Begriff des Geldes bei Kant ___Kants spätere Rechtslehre wurde nachweislich durch Smith beeinflusst,172 wie ___sich aus folgendem Zitat der kantischen M e t a p h y s i s c he n A n f a n g s g r ü n d e ___d e r R e c h t s le h r e über die Definition des Geldes ergibt: „Geld ist also (nach ___Adam Smith) derjenige Körper, dessen Veräußerung das Mittel und zugleich der ___Maßstab des Fleißes ist, mit welchem Menschen und Völker untereinander Ver___kehr treiben.“173 Kant bezieht sich hier auf das vierte und fünfte Kapitel des ers___ten Buchs des W e a l t h o f N a t i o n s . Daraus lässt sich zunächst nur ersehen, ___dass Kant den W e a l t h o f N a t i o n s kannte.174 Kant kommentiert diese Stelle ___von Adam Smith über das Geld in einer für seine Rechtslehre bezeichnenden ___Weise: „Diese Erklärung führt den empirischen Begriff des Geldes dadurch auf ___den intellektuellen hinaus, dass sie nur auf die Form der wechselseitigen Leis___tungen im belästigten Vertrage sieht (und von dieser ihrer Materie abstrahiert), ___und so auf den Rechtsbegriff in der Umsetzung des Mein und Dein (commutatio ___late sic dicta) überhaupt, um die obige Tafel einer dogmatischen Einteilung a ___priori, mithin der Metaphysik des Rechts, als eines Systems, angemessen vorzu___stellen.“175 Sieht man von der sich auch am Beispiel dieser Passage stellenden ___Frage ab, ob und inwieweit Kants Rechtslehre kritische Philosophie darstellt,176 ___zeigt sich daran immerhin, dass gerade Adam Smiths abstrahierende Begriffs___bestimmung der ökonomischen Gegebenheiten der kantischen Rechtslehre ent___ ___ ___ ___ ___172 K. Abramson, Tugendideale in Smiths Theorie der moralischen Gefühle, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 214, S. 248; zum Verhältnis zwischen ___Kant und Smith S. Fleischacker, A Third Concept of Liberty. Judgment and Freedom in Kant and ___Adam Smith, 1999. ___173 I. Kant, Die Metaphysik der Sitten (1797), AA Band VI, S. 203, 289. ___174 L. Coenen, Immanuel Kant: „Sparsamkeit ist keine Tugend“. Ökonomische Konzepte und ___Thesen als Tür zu einer historisch philosophischen Einführung in die praktische Philosophie von Kant, 2013, S. 380. ___ 175 I. Kant, Die Metaphysik der Sitten (1797), AA Band VI, S. 203, 289. ___176 Dazu J. Petersen, Kants „Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre“ – Kritisches ___Spätwerk oder „Erzeugnis eines gewöhnlichen Erdensohnes“?, Festschrift für C.-W. Canaris, ___2007, S. 1243.

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gegenkam und somit aus Sicht der Transzendentalphilosophie gleichsam philosophietauglich ist.177

bb) Unsichtbare Hand im E w i g e n F r i e de n ? Bemerkenswert ist ein Satz aus Kants bedeutender völkerrechtlicher Schrift Z u m E w i g e n F r i ed e n , der daher wörtlich zitiert zu werden verdient:178 „Aber nun kommt die Natur dem verehrten, aber zur Praxis ohnmächtigen allgemeinen, in der Vernunft gegründeten Willen, und zwar gerade durch jene selbstsüchtige Neigungen, zu Hülfe, so, dass es nur auf eine gute Organisation des Staats ankommt (die allerdings im Vermögen der Menschen ist), jener ihrer Kräfte so gegen einander zu richten, dass eine die anderen in ihrer zerstörenden Wirkung aufhält, oder diese aufhebt: so dass der Erfolg für die Vernunft so ausfällt, als wenn beide gar nicht da wären, und so der Mensch, wenn gleich nicht ein moralisch-guter Mensch, dennoch ein guter Bürger zu sein gezwungen wird.“179 Diese verklausulierte und vergleichsweise umständlich anmutende Begründung, wonach aus dem Zusammenwirken von moralisch fragwürdig handelnden Individuen, die ihren selbstsüchtigen Neigungen gehorchen, etwas für die Staatsorganisation Wohltätiges hervorgehen kann, ähnelt in der Tat dem später noch zu besprechenden Grundgedanken Smiths.180 Abgesehen davon zeigt auch Kants Betonung der Handelsfreiheit, deren Aufrechterhaltung und Durchführung die davon wechselseitig profitierenden Staaten von Kriegen abhält und damit den Frieden sichert,181 eine Nähe zu Smith, der schon vorher den Krieg als Vergeudung von volkswirtschaftlichem Vermögen gegeißelt hatte – allerdings mit der Maßgabe, dass eine landwirtschaftlich prosperierende Nation

_____ 177 Siehe dazu auch E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 154. 178 Zu dieser Stelle im Hinblick auf die weiter unten noch ausführlich zu erörternde unsichtbare Hand F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 79 mit Fußnote 26. 179 I. Kant, Zum Ewigen Frieden (1795), AA Band VIII, S. 341, 366. 180 Ähnlich, wenngleich gegenüber der Grundaussage skeptisch K. Väyrynen, Die Achtung der Natur bei Kant. Ethische und ästhetische Skizzen zum Frieden mit der Natur, in: 200 Jahre Kants Entwurf ‚Zum Ewigen Frieden‘, Idee einer globalen Friedensordnung (Hg. V. Bialas/ H.-J. Häßler), 1996, S. 168, 171: „Wir wissen heute besser als Kant, dass der ‚Handelsgeist‘ nicht friedlich zu einer Befriedigung des Eigennutzes aller Völker geführt hat. Die Auffassung Kants spiegelt noch den gleichen Optimismus wie die ‚unsichtbare Hand‘ von Adam Smith wider“. 181 C.-W. Canaris, Die Europäische Union als Gemeinschaft des Rechts – von Athen und Rom über Bologna nach Brüssel, Jahrbuch 2009 der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 2010, S. 179, 188.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 43

___auch Kriegsgewinnler kennen wird, deren Reichtum den Volkswohlstand wie___der mehrt.182 Kants Begründung ist freilich deutlich stärker vernunftbezogen, ___wenngleich in gänzlich anderer Weise wie der im Folgenden darzustellende ___Standpunkt Hegels. ___ ___ ___2. Hegels Bezugnahme auf Adam Smith in der Rechtsphilosophie ___ ___Mit dem Angewiesensein auf Vorlesungsmitschriften ist die Adam Smith-For___schung zumindest ansatzweise in einer ähnlichen Lage wie gegenüber der ___Rechtsphilosophie Hegels.183 Dieser hatte zwar die G r u n d l i n i e n d er P h i l o ___s o p h i e d e s R e c h t s veröffentlicht, aber vor allem als knappe Grundlegung zu ___seiner Vorlesung, die wiederum ebenfalls in wichtigen Vorlesungsmitschriften ___seiner Schüler und Hörer vorliegt und gleichfalls ein unentbehrliches Hilfsmit___tel der Hegel-Forschung darstellt.184 ___ ___ ___a) Hegels „System der Bedürfnisse“ ___Der Bezug zu Hegel ist aber noch in anderer und, wichtiger noch, inhaltlicher ___Weise weiterführend für die Erhellung des vorliegenden Themas:185 Hegel hat ___nämlich Adam Smith in seine Rechtsphilosophie unter der Überschrift des „Sys___tems der Bedürfnisse“ eingearbeitet,186 und zwar im Rahmen der Behandlung ___ ___ ___ 182 G. Rude, Europa im Umbruch. Vom Vorabend der Französischen Revolution bis zum Wie___ ner Kongress, 1981, S. 59 f. ___183 Zum Folgenden auch A. Nuzzo, The Standpoint of Morality in Adam Smith and Hegel, The ___Adam Smith Review 5 (2010) 37. Siehe auch H. F. Fulda, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 2003, ___S. 201, 219. ___184 Siehe auch H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The ___Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 290, der ebenfalls die Bedeutung von gehaltenen Vorlesungen betont und auf Hegels Adam Smith-Rezeption ver___weist. ___185 Dazu bereits J. Petersen, Die Eule der Minerva in Hegels Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2015, ___S. 125 f. ___186 Apodiktisch E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, ___2016, S. 26: „Von Hegel führt kein Weg zur EU“. Diese Einschätzung erklärt sich vor dem Hintergrund seiner rechtstheoretisch bedeutsamen ideengeschichtlichen Weichenstellung, eben___ da, S. 61 f.: „In der europapolitischen Diskussion weckt der Wettbewerb als Rechtsprinzip ___in seiner Anwendung auf staatliche Maßnahmen sehr alte Vorbehalte. Hegel hat sie ___in Auseinandersetzung mit der ‚Staatsökonomie‘ von Adam Smith und Ricardo vorausgese___hen“.

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der von ihm so genannten Staats-Ökonomie:187 „Ihre Entwicklung zeigt das Interessante, wie der Gedanke (s. Smith, Say, Ricardo) aus der unendlichen Menge von Einzelnheiten, die zunächst vor ihm liegen, die einfachen Prinzipien der Sache, den in ihr wirksamen und sie regierenden Verstand herausfindet.“188

aa) „Wimmeln der Willkür“ und unsichtbare Hand Die Sphäre der ökonomischen Bedürfnisse ist sozusagen ein Bereich innerhalb der Wirklichkeit des Vernünftigen:189 „Wie es einerseits das Versöhnende ist, in der Sphäre der Bedürfnisse dies in der Sache liegende und sich betätigende Scheinen der Vernünftigkeit zu erkennen, so ist umgekehrt dies das Feld, wo der Verstand der subjektiven Zwecke und moralischen Meinungen seine Unzufriedenheit und moralische Verdrießlichkeit auslässt.“190 Diese Stelle, die mehr ist als ein obiter dictum, wurde natürlich in der Hegel-Forschung auch schon gesehen. Sie ist aber bis dato zumeist von Hegel her gedeutet worden,191 während es schon historisch näherliegend und teleologisch weiterführend sein dürfte,192 umgekehrt Hegel von Adam Smith her zu verstehen.193 So offenbart sich im Vorlesungszusatz zu der genannten Stelle eine gewisse Reminiszenz des Grundgedankens spontaner Ordnung, wie er bei Smith in der berühmten und

_____ 187 Treffend E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319, 320: „Hegel unternahm es unter ausdrücklicher Berufung auf Adam Smith, den ‚Keplerʻ der industriellen Gesellschaft, das System der Bedürfnisse als ein Moment der bürgerlichen Gesellschaft auf den Begriff zu bringen“. 188 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 189; Hervorhebung auch dort. Speziell zu Say und Ricardo im Hinblick auf Smith J. Persky, Adam Smith’s Invisible Hands, The Journal of Economic Perspectives 3 (1989) 195, 198 ff.; F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 111 mit Fußnote 6; F. Meacci, On Adam Smith’s Ambiguities on Value and Wealth, History of Political Economy 44 (2012) 663. 189 Zu diesem schwierigen Wort der Vorrede eingehend J. Petersen, Die Eule der Minerva in Hegels Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2015, passim. 190 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 189. 191 K. Adomeit, Rechts- und Staatsphilosophie, Band 2: Rechtsdenker der Neuzeit, 2. Aufl. 2002, S. 120: „Wenn Hegel obendrein Adam Smith und Ricardo zitiert, so treffen Vorwürfe, sein Denken sei vormodern, spekulativ und allzu deutsch, voll daneben“. 192 J. Ritter, Hegel und die französische Revolution, 1965, S. 53 ff.; ders., Subjektivität und industrielle Gesellschaft. Zu Hegels Theorie der Subjektivität, in: Subjektivität, 1974, S. 11, 25. 193 Zutreffend E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 140: „Wer die Wirkungen von Adam Smith in Deutschland beurteilen will, wird deshalb seinen Einfluss auf Kant und Hegel in Rechnung stellen müssen.“ Siehe dazu auch N. Waszek, The Scottish Enlightenment and Hegel’s Account of ‘Civil Society’, 1988.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 45

___noch ausführlich zu erörternden unsichtbaren Hand erscheint: „Der eine Mensch ___ist fleißig, der andere faul, aber dieses Wimmeln der Willkür erzeugt aus sich all___gemeine Bestimmungen, und dieses anscheinend Zerstreute und Gedankenlose ___wird von einer Notwendigkeit gehalten, die von selbst eintritt.“194 ___ ___ ___bb) „Wirtschaftsastronomie“ und “Invisible Hand of Jupiter” ___So ergibt sich etwa das nach Hegels Einschätzung besondere Verdienst Smiths,195 ___der herausgearbeitet habe,196 auf welche Weise der einzelne Privatmann gleich___sam zum allgemeinen Menschen werde, wenn und weil er sein Individualinte___resse in Abhängigkeit von dem der Gesellschaft formuliere und wie bürgerliche ___Gesellschaft und politische Verantwortung zusammenhingen.197 Nochmals sei ___die – möglicherweise auch von seinem Schüler Eduard Gans stammende – Er___läuterung Hegels herangezogen: „Dies Ineinandergehen, an das man zunächst ___nicht glaubt, weil Alles der Willkür des Einzelnen anheimgestellt scheint, ist vor ___allem bemerkenswert und hat eine Ähnlichkeit mit dem Planetensystem, das ___immer dem Auge nur unregelmäßige Bewegungen zeigt, aber dessen Gesetze ___doch erkannt werden können.“198 Hierbei handelt es sich um eine Ausprägung ___der bei den klassischen Nationalökonomen nicht selten vorkommenden ‚Wirt___schaftsastronomie‘.199 Es ist gleichwohl aufschlussreich, dass Hegel hier das ___Planetensystem erläuternd zur Hilfe nimmt, wenn man bedenkt, dass Smiths ___unsichtbare Hand auch in seiner H i s t o r y o f A s t r o n o m y vorkommt, nämlich ___ ___ ___ ___ 194 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 189 Zusatz. ___195 Zu Hegels ‚System der Bedürfnisse‘ weiterführend E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüf___steine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 600 ff. ___196 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 189 Zusatz. ___197 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. ___Recktenwald), 1987, S. 160. Treffend A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. Lindquist/S. Offe), 1987, S. 109: „Der ___wesentliche Beitrag von The Wealth of Nations bestand in der ökonomischen Rechtfertigung für ___die ungehinderte Verfolgung individueller Eigeninteressen, während die bisher betrachtete ___frühere Literatur deren politische Konsequenzen in den Mittelpunkt gestellt hatte“. ___198 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 189 Zusatz. ___199 R. Walder, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, 1943, S. 106. Man kann ___ sich angesichts der vielfältigen Irrationalität auf den Kapitalmärkten kaum des Eindrucks er___wehren, dass an deren Stelle heute vielfach eine ‚Wirtschaftsastrologie‘ getreten ist; vgl. auch ___R. Stürner, Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik, JZ 2012, 10, ___22.

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in Gestalt der gleichfalls noch ausführlich zu behandelnden “Invisible Hand of Jupiter”.200

b) Rezeptionsgeschichtliche Linie von Smith über Hegel zu Marx So ergibt sich eine rezeptionsgeschichtliche Linie von Smith über Hegel zu Marx,201 der auf diese Weise unmittelbare Anstöße durch Hegel202 und zumindest mittelbare durch Adam Smith erfahren hat.203 Dass Marx ihn mitunter mit leisem Spott überzog und Ricardo gegen ihn ausspielte,204 macht diesen Einfluss rechtstheoretisch noch interessanter.205 Dieses weitreichende Thema, das eine eigene Bearbeitung verdient hätte, weil Adam Smiths Einfluss über die Rechtsphilosophie Hegels auf Marx nachweisbar ist,206 kann hier nicht vertieft werden.207 Denn dann wären ökonomische und philosophische Besonderheiten zu berücksichtigen, die den Umfang der vorliegenden Untersuchung sprengten und Kenntnisse voraussetzten, die tief in die Geschichte der Ökonomie hineinreichen.208 Jedenfalls wird sich verschiedentlich zeigen, dass viele Zitate aus dem W e a l t h o f N a t i o n s , die daher auch zumeist wörtlich wiedergegeben werden,209 bei unbefangener Betrachtung so oder ähnlich auch von Marx stammen

_____ 200 EPS III.2, p. 49. Siehe auch J. Vogl, Das Gespenst des Kapitals, 5. Aufl. 2011, S. 42: unsichtbare Hand als „Faktum der Kosmologie“. 201 D. Henrich, Karl Marx als Schüler Hegels, in: Hegel im Kontext, 2. Aufl. 1975, S. 187. Siehe auch W. J. Baumol, Smith vs. Marx on Business Morality and the Social Interest, American Economist 20 (1976) 1; P. D. Groenewegen, History and Political Economy. Smith, Marx, and Marshall, Australian Economic Papers 21 (1982) 1; R. L. Meek, Smith, Marx, and After. Ten Essays in the Development of Economic Thought, 1977; M. A. Fay, Der Einfluß von Adam Smith auf Karl Marx’ Theorie der Entfremdung, 1986. 202 K. Marx, Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, 1844. 203 R. L. Meek, The Scottish Contribution to Marxist Sociology, in: ders., Economics and Ideology and Other Essays, 1967, S. 34. 204 K. Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859, Abschnitt I Erstes Kapitel. 205 Dazu R. L. Meek, Smith, Marx and After. Ten Essays in the Development of Economic Thought, 1977. 206 H. Klenner, Rezension zu: Daniel Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, ARSP 76 (1990) 267, 268. 207 Näher J. Petersen, Die Eule der Minerva in Hegels Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2015, S. 125 f. 208 Ebenso kenntnisreich wie prägnant V. Hösle, Eine kurze Geschichte der deutschen Philosophie, 2013, S. 183. Aus dem älteren Schrifttum N. Nowikow, Ueber die Principien der Arbeitsteilung bei Adam Smith und Karl Marx, 1894. 209 S. Hollander, The Economics of Adam Smith. Studies in Classical Political Economy, 1973, S. ix: “My experience has been that secondary commentaries on the great economists – while essential as guides through the massive literature – leave no lasting impression unless consid-

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___könnten.210 Zudem ringt die marxistische Rechtstheorie seit jeher mit der Be___antwortung von Fragen, die Adam Smith bereits gestellt und vorangetrieben ___hat.211 Daran lässt sich beispielhaft ersehen, dass diese Probleme nicht nur ___durch die spätere und mitunter einseitige Lösung, sondern bereits in dem von ___Adam Smith herausgestellten Ausgangspunkt genuin rechtstheoretisches Inte___resse beanspruchen konnten. ___ ___ ___c) Unsichtbare Hand und List der Vernunft ___Allerdings kann man etwa Hegels berühmte List der Vernunft durchaus in Be___ziehung setzen zu Adam Smiths nicht minder bekanntem Axiom der unsichtba___ren Hand und diese womöglich sogar als einen gedanklichen Vorläufer jener ___begreifen.212 So wie sich nach Hegel die Vernunft in der Geschichte entfaltet,213 ___könnte auch die unsichtbar wirkende und ordnende Hand im Sinne Adam ___Smiths zu verstehen sein.214 Hintergrund der jeweiligen Betrachtung wäre dann ___ ___ ___ ___erable use is made of direct quotation, although it is, of course, a matter of personal taste ___where the line should be drawn.” Ebenso D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 29. ___210 H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Juris___prudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278 f., zitiert etwa den berühmten Satz ___von Adam Smith: “Civil government, so far as it is instituted for the security of property, is in real___ity instituted for the defence of the rich against the poor.” H. Klenner, ebenda, S. 279, hält – wohl ___auf Marx anspielend – für möglich, dass dieser Satz „einem ganz anderen Autor zugetraut wird“. 211 Vgl. nur W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, ___ Mitteleuropäischer Rechtskreis, 1976, S. 519: „Vor allem Adam Smith und Ricardo hatten Über___legungen in den Mittelpunkt ihrer Arbeiten gestellt, wie es kommen kann, dass die Summe der ___innerhalb einer gegebenen Wirtschaft gezahlten Löhne wertmäßig offensichtlich abweicht von ___der Summe der Preise für die innerhalb der gleichen Wirtschaft gehandelten Waren. Marx ver___suchte sich ebenfalls an diesem Wertproblem und entwickelte dabei den Gedankengang, der ___aller marxistischen Philosophie, Politik und Rechtstheorie bis heute zugrunde liegt“. Siehe auch S. Hollander, Smith and Ricardo: Aspects of the Nineteenth-Century Legacy, American ___Economic Review 67 (1977) 37; aus dem älteren Schrifttum Th. De Quincey, Ricardo Made Easy; ___or, What is the Radical Difference Between Ricardo and Smith? With an Occasional Notice of ___Ricardo’s Oversights, Blackwood’s Magazine 52 (1842) 338 ff.; 457 ff.; 788 ff. ___212 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 514 Fußnote 28; A. O. Hirschman, Lei___denschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 25 ff.; G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 176. ___ 213 Siehe zum ideengeschichtlichen Hintergrund auch E.-J. Mestmäcker, Wirtschaftsordnung ___und Geschichtsgesetz, ORDO 46 (1995) 9. ___214 Vgl. auch A. Denis, Was Adam Smith an Individualist?, History of Human Sciences ___12 (1999) 71.

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auch eine religionsphilosophische Dimension, weil sich die Frage stellen würde, inwieweit Gott in der Geschichte wirkt. Hierzu liegen im Hinblick auf die Philosophie Hegels grundlegende Untersuchungen vor.215 Auch in Bezug auf Adam Smith ist angenommen worden, dass die Theorie der unsichtbaren Hand einen religiösen Glauben – wenngleich wohl nicht notwendigerweise an einen christlichen Gott – voraussetzt.216 Allerdings muss man ungeachtet aller phänotypischen Ähnlichkeiten zwischen der invisible hand und Hegels List der Vernunft auch ihre jeweiligen Grenzen berücksichtigen. So wie die Vernunft in der Geschichte mit einer als Weltgericht begriffenen Weltgeschichte keine Gerechtigkeitsgewähr bietet,217 ist auch die unsichtbare Hand nicht unbedenklich, wenn und weil sie leicht als Verteidigung der Reichen gegen die Armen verstanden werden kann,218 zumal da ihr bei einem solchen Verständnis eine gewisse deistische Komponente innewohnen würde,219 die entstehende Ungleichgewichte nur zu leicht als gottgegeben deuten kann.220 Das aber müsste mit den Grundanliegen der Schottischen Aufklärung in Einklang gebracht werden, zumal da zumindest sein Schüler Boswell Adam Smith als „einen erklärten Ungläubigen in der Haarbeutelperücke“ bezeichnete.221 Darauf wird im Rahmen der Erörterung der unsichtbaren

_____ 215 H. Küng, Menschwerdung Gottes: Eine Einführung in Hegels Denken als Prolegomena zu einer künftigen Christologie, 1970; M. Theunissen, Hegels Lehre vom absoluten Geist als theologisch-politischer Traktat, 1970. 216 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115. 217 J. Petersen, Die Eule der Minerva in Hegels Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2015, S. 171; dort auf S. 24 ff. unter Verweis auf das grundlegende Werk von V. Hösle, Hegels System. Der Idealismus der Subjektivität und das Problem der Intersubjektivität, 2. Aufl. 1998, zu möglichen Parallelen zwischen der Rechts- und Religionsphilosophie Hegels, die dem sogleich im Text angesprochenen Problem des Deismus eine gewisse Entsprechung geben. 218 H. Klenner, Daniel Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, ARSP 76 (1990) 267, 269. 219 In diese Richtung T. D. Campbell, Adam Smith’s Science of Morals, 1971, S. 61: “The invisible hand is no capricious intervener in the natural course of events, but is a figure of speech used to suggest that the total operations of nature betoken the ultimate planning of a benevolent God.” Aus gutem Grund skeptisch M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 305 Fußnote 22. 220 Ablehnend E.-J. Mestmäcker, Wettbewerbsfreiheit und Wohlfahrt. Ein ideengeschichtlicher Beitrag zum Verhältnis von Ökonomie und Recht, ORDO 63 (2012) 429, 440: „In Teilen der gegenwärtigen Rechtsphilosophie hält sich hartnäckig die Vorstellung, dass die unsichtbare Hand ein Produkt des deistischen Glaubens von Adam Smith sei“. 221 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 363.

III. Die Adam Smith-Rezeption in der Rechtslehre Kants und Hegels | 49

___Hand im W e a l t h o f N a t io n s noch zurückzukommen sein.222 Dort wird sich ___allerdings auch zeigen, dass sich die unsichtbare Hand bereits in der Moral___philosophie von Adam Smith findet,223 deren Berücksichtigung zu einem diffe___renzierten Verständnis führen muss. Auch dort wird sich erweisen, wie der ___W e a l t h o f N a t i o n s auf der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s aufbaut. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___neue Seite ___ ___ ___222 WN Book IV.ii.9, p. 456. ___223 TMS IV.1.10. Dazu weiter unten sowie auch J. Persky, Adam Smith’s Invisible Hands, The ___Journal of Economic Perspectives 3 (1989) 195.

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§ 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments https://doi.org/10.1515/9783110491197-003 § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

I. Rechtstheoretische Voraussetzungen I. Rechtstheoretische Voraussetzungen Adam Smiths T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s gehört fraglos zu den wirkungsmächtigsten Schriften der neuzeitlichen Moralphilosophie.1 Die darin behandelten Fragen sind nicht nur von moralphilosophischem, sondern auch von rechtstheoretischem Interesse.2 Es nimmt daher nicht wunder, dass gerade der Verfasser der Moralphilosophie im frühen und wegweisenden Schrifttum zu dieser Frage mit dem Rechtsphilosophen gleichsam identifiziert wurde.3 In der Tat schrieb Adam Smith nicht anders als David Hume in einer Tradition, in der die Moralphilosophie zugleich auch die Jurisprudenz behandelte und somit auch die aktuellen Probleme des Rechts einschloss.4

_____ 1 M. Nussbaum, Die Grenzen der Gerechtigkeit, 2010, S. 51, zählt sie neben Rousseaus ‚Emile‘ und John St. Mills Aufsatz über die ‚Nützlichkeit der Religion‘ aus gutem Grund „zu den aussagekräftigsten Texten über die Ausbildung von Gefühlen, die einen radikalen gesellschaftlichen Wandel hin zu Gerechtigkeit und gleicher Würde unterstützen können“. Speziell zu Rousseau und Adam Smith E. G. West, Adam Smith and Rousseau’s Discourse on Inequality: Inspiration or Provocation?, Journal of Economic Issues 5 (1971) 56; D. C. Rasmussen, The Problems and Promise of Commercial Society. Adam Smith’s Response to Rousseau, 2008; C. L. Griswold, Smith and Rousseau in Dialogue: Sympathy, Pitié, Spectorship and Narrative, The Adam Smith Review 5 (2010) 59; C. Kukathas, Das Rousseau-Problem: Adam Smith’s Politics and Economics, The Adam Smith Review 7 (2013) 174. 2 Vgl. auch L. Bagolini, The Topicality of Adam Smith’s Notion of Sympathy and Judicial Evaluations, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 100. 3 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 384. Siehe auch J. Bonar, The Theory of Moral Sentiments by Adam Smith, 1759, Journal of Philosophic Studies 1 (1926) 333; ders., Moral Sense, 1930. 4 D. D. Raphael, Hume and Adam Smith on Justice and Utility, Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, 73 (1972/73) 87, 97: “They both (sc. Smith and Hume) talked on the origin of justice”; Hervorhebung auch dort. https://doi.org/10.1515/9783110491197-003

I. Rechtstheoretische Voraussetzungen | 51

___1. Pragmatisches und empiristisches Vorgehen ___ ___Darüber hinaus kommen aber auf Schritt und Tritt rechtstheoretische Einsich___ten zum Vorschein,5 die nicht mehr nur der Rechts- und Moralphilosophie zu___zuordnen sind, auf deren Grundlage sie bestehen, sondern mitunter geradezu ___eine Metatheorie des Rechts abbilden, die zwar nicht im Einzelnen ausgeführt ___wird, aber zumindest annäherungsweise aufscheint und allenthalben vorausge___setzt wird. Die Rede ist von der geplanten, aber in den Entwürfen bewusst ver___nichteten Theorie und Geschichte des Rechts und der Staatslehre, von der Smith ___im zitierten Brief vom 1. November 1785 an den Herzog de La Rochefoucauld be___richtet. Dass es zu der Ausarbeitung und Veröffentlichung der Rechtstheorie als ___solcher nicht kam, schließt nicht aus, dass Smith in seinen publizierten Haupt___werken de facto eine Rechtstheorie begründet hat.6 Diese rechtstheoretische ___Konzeption wurde jedoch weniger systematisch als vielmehr pragmatisch ent___worfen. Dass dies mutatis mutandis auch für das Verhältnis von Rechtstheorie ___und Rechtspraxis gilt und damit auch eine spezifische Rechtstheorie Adam ___Smiths vorausgesetzt werden kann, ist darin zugleich enthalten. Smiths Rechts___theorie ist daher mitunter erst aus den prägnanten Beispielen herauszuarbeiten, ___mit denen er seine moraltheoretischen Ausführungen veranschaulicht. Denn ___auch als Moralphilosoph zeichnete sich Smith durch einen bemerkenswerten ___und für den angelsächsischen Bereich bezeichnenden Pragmatismus aus,7 der ___im Kontrast zum spekulativen Idealismus steht.8 Zugleich zeigt sich sein durch___weg empiristisches Vorgehen daran,9 dass er selten davor zurückschreckt, sub___jektive Empfindungen – wenn auch gleichsam objektiviert in der Person des ___‘impartial spectator’ – zugrunde zu legen. ___ ___ ___ ___5 D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts___und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 20 spricht zutreffend davon, dass „Smiths ___Rechtstheorie (sic!) auf TMS (sc. T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s ) basiert und wesentliche Erkenntnisse und Grundlagen des Rechts dort schon wegleitend vorformuliert sind“. ___6 H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Ju___risprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 279, wonach „Smith wie alle ___großen Philosophen seine Sozialt h e o r i e vor allem aus der Analyse der Sozialp r a x i s abgezo___gen hat“. Er spricht ebenfalls von „der Rechtstheorie von A. S.“. ___7 Siehe auch A. D. McGill, Theory and Experience in Adam Smith, Journal of the History of Ideas 36 (1975) 76. ___ 8 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der Na___tionen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, S. XVI. ___9 H. J. Bittermann, Adam Smith’s Empiricism and the Law of Nature, Journal of Political Eco___nomy 48 (1940) 487; 703.

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2. Abwendung von Humes Utilitarismus Anders als sein Freund David Hume,10 den die Erkenntnistheorie mehr interessierte als die praktische Philosophie,11 machte er nicht zuletzt das, was er im Glasgow seiner Zeit – einer aufstrebenden Wirtschaftsmetropole – sah, zum Gegenstand seiner Betrachtungen. Zwar hatte sich auch Hume grundlegend mit der Rechts- und Moralphilosophie beschäftigt, wobei er den Ursprung und Grund der Gerechtigkeit im Nutzen für die Öffentlichkeit erblickte.12 Doch geht Adam Smith erklärtermaßen einen anderen Weg, indem er nicht den Nutzen zum Ursprung der Gerechtigkeit verklärt: “The same ingenious and agreeable author (sc. Hume), who first explained why utility pleases, has been so struck with his view of things, as to resolve our whole approbation of virtue into a perception of this species of beauty which results from the appearance of utility.”13 Auch wenn sich die von Smith zitierte Stelle so nicht ganz in Humes Untersuchung über die Prinzipien der Moral findet,14 veranschaulicht sie Smiths Skepsis gegenüber einer allein auf den Nutzenkalkül gründenden Weltsicht.15 Die Einzelheiten seiner Kritik an Humes Prämisse sind bereits so eingehend und gründlich analysiert worden, dass dies hier nicht eigens aufbereitet werden muss, sondern auf die einschlägige Untersuchung verwiesen werden kann, die auch Humes Rechtstheorie berücksichtigt.16

_____ 10 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 132, spricht von seinem „Lehrer Hume“, doch dürfte das ungeachtet des Altersunterschieds nicht zutreffen. Hume war jedoch ebenso wie Hutcheson in gewisser Weise Vorläufer; W. L. Taylor, Francis Hutcheson and David Hume as Predecessors of Adam Smith, 1965. Siehe auch S. Feilbogen, Smith und Hume, Zeitschrift für Sozialwissenschaft XXXXVI (1889) 216. 11 D. D. Raphael, Hume and Adam Smith on Justice and Utility, Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, 73 (1972/73) 87, 88: “Unlike Hutcheson and Adam Smith, Hume was more deeply interested in the philosophy of knowledge than in the philosophy of practice, and it was in the theory of knowledge that he displayed outstanding genius as a philosopher of the first rank”. 12 D. Hume, Enquiry concerning Human Understanding and concerning the Principles of Morals (Hg. P. H. Nidditch), 3. Aufl. 1975, III i. 13 TMS IV.2.3. 14 W. Eckstein, Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Gefühle“ von Adam Smith, 2004, S. 574. 15 E. Schliesser, The Theory of Moral Sentiments, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 33 ff. 16 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 4 ff., insbesondere S. 39 ff. zum Verhältnis ‘utility and natural justice’; sowie vor allem S. 67 ff. zur Rolle des Nutzens bei Smith und Hume.

I. Rechtstheoretische Voraussetzungen | 53

___3. Gerechtigkeit und Nutzen ___ ___Entgegen diesem utilitaristischen Standpunkt, der für ihn keine prägende Kraft ___entfaltet,17 will Smith die Bestimmung und Bewertung ungerechter Handlungen ___von der Frage des Nutzens unterscheiden.18 Die Nützlichkeit ist für ihn nur ein ___Gesichtspunkt, der vereinzelt in die Betrachtung eingestellt wird, etwa wenn es ___um den kollektiven Selbsterhalt geht:19 “Sometimes too we have occasion to de___fend the propriety of observing the general rules of justice by the consideration of ___their necessity to the support of society”.20 ___ ___ ___a) Vorrang der Regeln der Gerechtigkeit ___Bei Licht besehen zeigt aber auch diese Stelle, dass zuerst die Regeln der Ge___rechtigkeit kommen, deren Sinnhaftigkeit nur in zweiter Linie apologetisch mit ___dem Nutzen, der aus ihr folgt, dargelegt wird. Dass die Regeln der Gerechtigkeit ___das System der natürlichen Freiheit nicht defizitär erscheinen lassen,21 ist im ___Schrifttum bereits so überzeugend dargetan worden, dass hier ohne weiteres ___darauf verwiesen werden kann.22 Der Nutzen bezieht sich bei Smith ebenso sehr ___auf die Maximierung menschlicher Glückseligkeit, ist also schon von daher mo___raltheoretisch geprägt und nicht mit einem vordergründigen Eigennutzen ___gleichzusetzen, es sei denn, man ist der Ansicht, dass schon derjenige Utilitarist ___ist, der Gefallen an der Glückseligkeit aller findet – eine Annahme, die jedoch ___Smith eher fremd gewesen sein dürfte.23 Man darf also den Begriff des Nutzens ___ ___ ___ ___17 A. L. Macfie, The Individual in Society: Papers on Adam Smith, 1967, S. 48: “Utility for (sc. ___Adam Smith) was not basic.” Anderer Ansicht T. D. Campbell/I. S. Ross, The Utilitarianism of ___Adam Smith’s Policy Advice, Journal of the History of Ideas 42 (1981) 73, 75. ___18 J. R. Lindgren, The Social Philosophy of Adam Smith, 1973, S. 82, wonach der Nutzen Adam ___Smith zufolge nicht das einzige Kriterium für Entscheidungen im Staatswesen darstellt. 19 E. J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of ___Law, 2007, S. 23: “Adam Smith, however, is not a utilitarian”. ___20 TMS II.ii.3.8. ___21 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 181. ___22 F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung (1967), GS A 4, 2003, S. 35, 45 f.; zu___stimmend E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 148, gegen G. R. Morrow, The Ethical and Eco___ nomic Theories of Adam Smith: A Study in the Social Philosophy of the Eighteenth Century, ___1923, S. 56 f. ___23 T. D. Campbell/I. S. Ross, The Utilitarianism of Adam Smith’s Policy Advice, Journal of the ___History of Ideas 42 (1981) 73: “the criterion of utility – maximization of human happiness”;

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bei Smith gerade nicht ökonomisch oder einseitig folgenorientiert verengen, weil er Abstufungen und Abwägungen ermöglicht, die gerade durch die Perspektive des unparteiischen Zuschauers weiteren Spielraum in der Bildung etwaiger Präferenzen erlauben24 und damit auch das Rechtsverständnis entsprechend erweitern können, weil sie insbesondere die Option des geringeren Übels einbeziehen.25 Bei der Begründung des Staatswesens kommt zwar, wie sich aus den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e ergibt, ein utilitaristischer Zug zum Vorschein, weil für Smith ein jeder Regierung Nutzen und Autorität zugrunde liegen (“that government was founded on the principles of utility and authority”).26 Doch ändert diese pragmatische Überlegung nichts an seiner moraltheoretischen, zumal da Nutzenerwägungen dort, wie soeben gesehen, durchaus begleitend ins Spiel kommen können, und der Nutzen dort eben darin besteht, dass die Sicherheit des Staates gegenüber dem Naturzustand eine erhöhte Glückseligkeit aller Rechtsunterworfenen verheißt. Im W e a l t h o f N a t i o n s wird ebenfalls nicht durchweg und rein utilitaristisch argumentiert, sondern der Nutzen von Gütern als preisbildender Faktor neben anderen berücksichtigt. Am Beispiel kostbarer Metalle erörtert er etwa die Eigenschaften der Nützlichkeit, Schönheit und Seltenheit und das Zusammenspiel zwischen diesen drei Faktoren, die sich im Wechselspiel miteinander regelrecht steigern können.27

b) Psychologische Gründe perpetuierender Unrechtsbegehung Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist aber eine anthropologische Beobachtung, die es verdient, als Aphorismus in jede einschlägige Sammlung aufge-

_____ beide kommen allerdings zum Ergebnis (S. 92), dass Smith gleichermaßen praktizierender wie kontemplativer Utilitarist war. 24 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 349, spricht zutreffend von einer „ganzheitlichen Perspektive“. 25 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 102 f.: “Smith’s rejection of a ‘utilitarian’ or consequentialist account of rights and their accompanying virtues, and his adoption of a unitarian spectator account, gives him the best of both worlds: on the one hand he can keep natural rights well within his concept of justice and hence has a more complete tool for the analysis of law; on the other hand the natural primacy of the more negative over the less negative in the eyes of any spectator still makes it possible for him to retain some reasonably clear and useful distinction between the two groups of rights”. 26 LJ(B) p. 93. 27 WN Book I.xi.c.31, p. 191.

I. Rechtstheoretische Voraussetzungen | 55

___nommen zu werden.28 Smith hat erkannt, dass ihr Reichtum den meisten Rei___chen die allergrößte Freude (nur) dann bereitet, wenn sie ihn offen zur Schau ___stellen können: “With the greater part of rich people, the chief enjoyment of ___riches consists in the parade of riches”.29 In konsequenter Fortsetzung seiner ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s zeigt sich hier die durch den unparteiischen ___Beobachter objektivierte, letztlich aber auf der individuellen psychologischen ___Genialität beruhende Fähigkeit des Autors, den Menschen gleichsam ins Herz ___zu sehen und daraus Axiome abzuleiten,30 die moraltheoretisch ebensolchen ___Bestand haben wie für den W e a l t h o f N a t i o n s . Paradigmatisch ist etwa die ___psychologisch bemerkenswerte Selbsterkenntnis, dass wir uns bei wirklich oder ___vermeintlich widerfahrenen Ungerechtigkeiten mitunter künstlich in die schon ___verblassten Gefühle wieder hineinsteigern und damit neue Ungerechtigkeiten in ___Kauf nehmen: “We endeavour by artifice to awaken our old hatreds, and irritate ___afresh our almost forgotten resentments: we even exert ourselves for this miserab___le purpose, and thus persevere in injustice, merely because we once were unjust, ___and because we are ashamed and afraid to see that we were so.”31 Smiths moraltheoretische Methode verfährt schonungslos, indem sie den ___ Autor von derartigen Gefühlen nicht ausnimmt, sondern ausdrücklich in die ___ kontinuierliche Ungerechtigkeit einbezieht (‘we’). Dieses Vorgehen ist insofern ___ ___riskant, als sie unausgesprochen an die Fähigkeit zur Selbstkritik appelliert und ___umso mehr, als es gerade die in der Beobachtung enthaltene Selbstgerechtigkeit ___ist, die in Ungerechtigkeit umschlägt. Es ist naheliegend, dass derartige Einsich___ten, die man vielleicht eher bei den französischen Moralisten32 oder Nietzsche ___erwarten würde,33 nicht ohne weiteres in rechtstheoretisch nachvollziehbare, ___erst recht keine einem Beweis zugänglichen Kategorien zu fassen sind. Eine po___sitivistisch ausgerichtete Rechtstheorie würde sie daher wohl a limine zurück___weisen. Und doch lässt sich schwerlich bestreiten, dass Smith hier über das – ___wenn auch nur „gefühlte“ – Recht etwas Weiterführendes aussagt, indem er ___ ___ ___ ___28 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 25, macht ___auf Smiths Einfluss auf Kants Anthropologie aufmerksam. ___29 WN Book I.xi.c.31, p. 190. ___30 D. D. Raphael, Hume and Adam Smith on Justice and Utility, Proceedings of the Aristotelian ___Society, New Series, 73 (1972/73) 87, 103: “I agree with Westermarck (sc.: Ethical Relativity, p. 71) that ‘Adam Smith’s Theory of Moral Sentiments is the most important contribution to ___ moral psychology made by any British thinker’”. ___31 TMS III.4.4. ___32 Grundlegend zu ihnen K. Stierle, Montaigne und die Moralisten, 2016, passim. ___33 Näher J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 16 ff.

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mögliche Motive kontinuierlicher Unrechtsbegehung und sich perpetuierender Ungerechtigkeit zu bedenken gibt.

c) Rational und Social Choice Theory Auch die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts und der Rational Choice Theory,34 die Smith mit Vorliebe zum Kronzeugen berufen,35 müssen sich die Frage gefallen lassen, ob dasjenige, was sie im Hinblick auf Rationalität und Eigennutz Adam Smith zuschreiben und ansinnen, seiner durch die T h eo r y o f M o r a l S e n t im e n t s geprägten Sicht gerecht wird.36 Rationalität wirtschaftlicher Betätigung und Einhaltung der rechtlichen oder moralischen Gebote schließen sich für Smith keineswegs aus.37 Die Vertreter dieser ökonomischen Richtung sollten sich jedenfalls mit dem Einwand des Wirtschaftsnobelpreisträgers Sen auseinandersetzen, dass sie eine zu stark verengende und simple Sichtweise menschlicher Rationalität zugrunde legen und sich von diesem Ausgangspunkt her zu Unrecht auf Smith berufen.38 Er plädiert stattdessen im Anschluss an den von Smith maßgeblich beeinflussten Marquis de Condorcet,39 ferner unter Verweis auf Kenneth Arrow40 und wiederum unter Berufung auf Adam Smith selbst mutatis mutandis für eine Social Choice Theory.41 Gerade

_____ 34 Zu ihr A. van Aaken, “Rational Choice” in der Rechtswissenschaft, 2003. 35 G. S. Becker, Der ökonomische Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens, 1993; siehe auch C. Jolls/C. Sunstein/C. Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review 50 (1998) 1471; dazu A. Sen, Rationality and Freedom, 2002, S. 26 ff. 36 Siehe dazu auch J. C. Harsanyi, Morality and the Theory of Rational Behaviour, Social Research 44 (1977) 623. Gegen die Annahme eines streng rationalen Verhaltens hat sich bereits F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 13 gewandt, der zu bedenken gab, dass u. a. Adam Smith „von einer derartigen Annahme natürlich weit entfernt“ gewesen ist. 37 E. J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 164. 38 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. x: “Further, following that fashion in modern economics, a whole generation of rational choice political analysts and of experts in so-called ‘law and economics’ have been cheerfully practicing the same narrow art. And they have been citing Smith in alleged support of their cramped and simplistic theory of human rationality”. 39 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xvi: “the founder of the mathematical discipline of social choice theory who was greatly influenced by Smith”. Dazu auch F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 111 f. mit Fußnote 6. 40 K. Arrow, Social Choice and Individual Values, 1951. 41 A. Sen, Collective Choice and Social Welfare, 1970.

II. Anthropologische Grundannahme | 57

___Smiths Verständnis der Sympathie eröffnet die Möglichkeit des Altruismus.42 Sie ___ist mit eigennützigem Verhalten ebenso vereinbar wie mit der Selbstliebe, die ___Smith gleichfalls zugrundelegt.43 Gewiss birgt Altruismus, wenn man sich seiner Ernsthaftigkeit nicht hinrei___ ___chend vergewissert, die Gefahr, dass andere unter diesem Vorwand just für die___jenigen Zwecke eingespannt werden, die dem vorgeblichen Altruisten nützlich ___erscheinen.44 Dieser Vorhalt ruft die Unerlässlichkeit der Tugend der Gerech___tigkeit in Erinnerung, die Smith in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s al___lenthalben betont. Unter dieser Bedingung kann dann auch der unter dem ___Deckmantel des Altruismus auftretende Eigennutz kollektiv heilsame Effekte ___hervorbringen, wie weiter unten noch im Zusammenhang mit Smiths unsicht___barer Hand gezeigt wird. Gerade weil die Verfolgung der Gerechtigkeit nach ___Smith zugleich das Wohlergehen der gesamten Gesellschaft fördert,45 schließt ___der Umstand, dass vorderhand altruistisches Verhalten nicht selten dadurch ___geprägt ist, dass der Handelnde sich eben diesen Zweck auch scheinbar selbst___süchtig zu eigen machen kann,46 die vernunftmäßige Verfolgung von Verhal___tensregeln im Interesse der Allgemeinheit nicht aus.47 ___ ___ ___II. Anthropologische Grundannahme ___II. Anthropologische Grundannahme ___Die Verbindungslinie zwischen der Moralphilosophie, Nationalökonomie und ___Rechtstheorie lässt sich bei Smith nur nachzeichnen, wenn man sich seine ___anthropologischen Grundannahmen und sein empirisches Vorgehen verge___genwärtigt.48 Seine T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s gründet auf denselben ___ ___ ___ ___42 Th. Nagel, The Possibility of Altruism, 1970. Wichtig auch J. Nida-Rümelin, Die Optimie___rungsfalle. Philosophie einer humanen Ökonomie, 2011, S. 45 f. ___43 A. Sen, Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of Economic Theory, Philosophy and Public Affairs 6 (1977) 317; ders., Choice, Welfare and Measurement, 1982, S. 7 f.; ___ders., Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 215. ___44 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 58. ___45 TMS IV.2.9. ___46 In diese Richtung geht der Einwand von F. Peter/H. B. Schmid, Symposium on Rationality ___and Commitment: Introduction, Economics and Philosophy 21 (2005) 1. 47 A. Sen, Rational Choice: Discipline, Brand Name and Substance, in: Rationality and Com___ mitment (Hg. F. Peter/H. B. Schmid), 2007, S. 339; ders., Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 219. ___48 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 41, hebt zutreffend die „Unumgänglichkeit des Rechts“ im Rahmen der ___von ihm sogenannten anthropologischen Grundvoraussetzungen hervor.

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58 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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Prämissen und Axiomen, die später den epochalen Erfolg des W ea l t h o f N a t i o n s ausmachen sollten und ihn auch als Rechtstheoretiker von Rang ausweisen.49

1. Der Basissatz der Moralphilosophie Schon der berühmte erste Satz der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s veranschaulicht die anthropologische Grundannahme:50 “How selfish soever man may be supposed, there are evidently some principles in his nature, which interest him in the fortune of others, and render their happiness necessary to him, though he derives nothing from it except the pleasure of seeing it”.51 Bereits diese vielzitierte Sentenz macht deutlich, dass Smith weder ein rigider Utilitarist ist noch gleichgültig gegenüber dem Schicksal Anderer argumentiert.52 Wir werden sehen, dass dies auch für seine nationalökonomischen Arbeiten gilt. So ist auch der womöglich noch häufiger zitierte Satz des W e a l t h o f N a t i o n s zu verstehen,53 wonach wir unser Essen nicht vom Wohlwollen und der Menschenfreundlichkeit des Metzgers, Bierbrauers oder Bäckers erwarten, sondern von der Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen, also ihrer Selbstliebe:54 “It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love”.55

_____ 49 J. Evensky, Adam Smith’s Theory of Moral Sentiments: On Morals and Why They Matter to a Liberal Society of Free People and Free Markets, Journal of Economic Perspectives 19 (2005) 109. 50 Zu ihm, wenngleich in anderer Übersetzung, und seiner wegweisenden Ausrichtung näher J. R. Otteson, Adam Smith und die Objektivität moralischer Urteile: Ein Mittelweg, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 15, 21 mit Fußnote 15. 51 TMS I.i.1.1. 52 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 110. 53 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 159, spricht treffend von der „wohl meistzitierten (und damit aus dem Zusammenhang gerissenen) Passage Smiths“. 54 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 261, kommentiert die berühmte Stelle wie folgt: „In der Großen Gesellschaft haben die einzelnen Mitglieder Vorteile von den Anstrengungen der anderen, nicht nur trotz, sondern oft sogar wegen der Unterschiedlichkeit ihrer jeweiligen Ziele“. Zur im Text genannten ‘Großen Gesellschaft’ J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 55 WN Book I.ii.2, p. 26 pp. Ebenso treffend wie süffisant dazu A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xiii, in Anbetracht der Weltwirtschaftskrise:

II. Anthropologische Grundannahme | 59

___Es geht also in erster Linie um die Bestimmung des Beweggrundes zum Tausch ___und nicht so sehr um dasjenige, was Tauschgeschäfte langfristig stabilisiert.56 ___Die Beteuerung des Einzelnen, das Gemeinwohl zu fördern, gewährleistet für ___sich allein keine Koinzidenz von Eigeninteresse und öffentlichem Wohl; viel___mehr ist beides nur dann miteinander vereinbar, wenn der Einzelne das Recht ___respektiert und die dadurch gesetzten Grenzen einhält.57 Unter dieser Prämisse ___der strikten Einhaltung des Rechts kann die Freiheit ausgeübt werden und nur ___unter dieser Bedingung konvergieren Freiheitsentfaltung und Förderung des ___Gemeinwohls.58 Es wäre daher zu einseitig, Smith als einen Begründer oder geis___tigen Vater des homo oeconomicus zu sehen.59 Insofern ist auch die nach oben ___bewusst offen gehaltene Formulierung des Eingangssatzes der Moraltheorie von ___Bedeutung (“how selfish soever man may be supposed”), die selbst den größt___möglichen Eigennutz unter den Vorbehalt stellt, dass ihn das Wohl und Wehe ___Anderer nicht unberührt lässt. Das aber bedeutet die Einhaltung der von Rechts ___wegen gezogenen Grenzen. 60 Wenn man die dem Menschen eingestifteten ___Grundsätze – im englischen Original noch deutlicher als “principles of his na___ture” bezeichnet – beachtet, so wird klar, dass es sich um unhintergehbare ___anthropologische Grundannahmen handelt, die dem Menschen als Menschen ___zukommen. ___ ___ ___ ___ ___ ___“Even though the Champions of the baker-brewer-butcher reading of Smith, enshrined in many economic books, may be at a complete loss about how to understand the present economic cri___ sis (since people still have excellent reason to seek more trade even now, in the middle of the ___crisis – only far less opportunity), the devastating consequences of mistrust and the collapse of ___mutual confidence would not have puzzled Smith”. Hervorhebungen auch dort. ___56 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Markt___wirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 155 f. ___57 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 164. ___58 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 214 (The Idea of Justice, 2009, ___S. 186) hat in einer den notwendigen Zusammenhang zwischen Smiths Moral- und Wirtschafts___theorie betonenden Interpretation mit Recht zu bedenken gegeben, dass wir „keine wild ent___schlossenen Altruisten“ (“raving altruists”) zu sein brauchen, um solche Austauschaktionen ___zu ermöglichen. 59 R. Manstetten, Das Menschenbild der Ökonomie – Der homo oeconomicus und die An___ thropologie von Adam Smith, 3. Aufl. 2004, S. 233; M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 156; ___W. D. Grampp, Adam Smith and the Economic Man, The Journal of Political Economy 56 (1948) ___315. ___60 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 393.

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a) Sympathie Wir können nur annäherungsweise über die Befindlichkeiten des Anderen urteilen, wenn wir uns, soweit dies überhaupt möglich ist, in ihn hineinversetzen:61 “Though our brother is upon the rack, as long as we ourselves are at our ease, our senses will never inform us of what he suffers.”62 Smith vermeidet bewusst die Begriffe Mitleid bzw. Erbarmen63 – womöglich auch, um keine christliche Konnotation nahezulegen –, sondern spricht tendenziell nüchterner, wenn auch gleichbedeutend von Sympathie: 64 “Sympathy, though its meaning was, perhaps, originally the same, may now, however, without much impropriety, be made use of to denote our fellow-feeling with any passion whatever.”65 Sympathie ist also ein Schlüsselbegriff der Smithschen Moraltheorie.66 Die Sympathie kann freilich unseren Gerechtigkeitssinn trüben, wenn etwa Mitmenschen von einem anscheinend Gewalttätigen bedrängt werden, ohne dass wir die Gründe kennen oder auch nur wissen, ob von ihm wirklich Gefahr ausgeht:67 “We readily, therefore, sympathize with their fear or resentment, and are immediately disposed to take part against the man from whom they appear to be in so much danger.”68 Hier begegnet erstmals das später noch so wichtige Vergeltungsgefühl, das hier und im übrigen Werk keine utilitaristische Prägung hat.69 Allerdings ist zugleich signifikant, wie sehr der Schein trügen kann und sich diese moralische Empfindung mithin als nicht hinreichend verlässlich erweisen kann. Das Vergeltungsgefühl ist für Smith denn

_____ 61 Erhellend, insbesondere zur Gerechtigkeit bei Smith, M. Frazer, The Enlightenment of Sympathy. Justice and the Moral Sentiments in the Eighteenth Century and Today, 2010, S. 80 ff.; zur universellen Gerechtigkeit auch F. Forman-Barzilai, Adam Smith and the Circles of Sympathy. Cosmopolitanism and Moral Theory, 2010. 62 TMS I.i.1.2. 63 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 59, wonach „das Mitleid (…) den Egoismus ausbalanciert“. 64 Näher P. L. Danner, Sympathy and Exchangeable Value: Keys to Adam Smith’s Social Philosophy, Review of Social Economy 34 (1976) 317. 65 TMS I.i.1.5. Vgl. auch die etymologische Anmerkung von W. Eckstein, Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Gefühle“ von Adam Smith, 2004, S. 282. 66 J. G. Appeldoorn, De Ler der Sympathie bij David Hume en Adam Smith, 1903, S. 6. 67 P. L. Danner, Sympathy and Exchangeable Value: Keys to Adam Smith’s Social Philosophy, Review of Social Economy 34 (1976) 317. 68 TMS I.i.1.7. 69 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 389 („Vergeltungstheorie“); M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 47.

II. Anthropologische Grundannahme | 61

___auch “a disagreeable passion”.70 Die menschliche Natur bringt es indes mit ___sich, dass sie von den Freunden nichts mehr erwartet, als dass sie gerade mit ___dem Vergeltungsgefühl im Hinblick auf ihre Feinde sympathisieren: “The bit___ter and painful emotions of grief and resentment more strongly require the hea___ling consolation of sympathy.”71 ___ ___ ___b) Beurteilungsmaßstab ___Hier zeigt sich beispielhaft, wie Smith seine Theorie entwickelt, indem er ___scheinbar nur von sich auf andere schließt, in Wahrheit aber Beobachtungen ___zusammenfasst,72 welche die Erfahrungen des Beobachters naturgemäß nicht ___ausnehmen,73 aber den gemeinsamen Nenner im Beweggrund zu ermitteln be___strebt sind:74 “Every faculty in one man is the measure by which he judges of the ___like faculty in another. I judge (…) of your resentment by my resentment.”75 Smith ___verfolgt sonach eine subjektiv-empirische Methode, und zwar faute de mieux, ___wie er in einem Satz bekennt, der sinngemäß bei Montaigne stehen könnte:76 “I ___neither have, nor can have, any other way of judging about them.”77 Hierin liegt ___nur scheinbar das Eingeständnis limitierter Urteilskraft, vor allem aber die Ein___sicht der notwendigen Grenzen des Menschenmöglichen. Es scheint darin bereits etwas auf, das Nietzsche später im Hinblick auf die ___ ___Gerechtigkeit als ‚Winkel-Perspektive‘ bezeichnen wird,78 weil der Blickwinkel, ___die Perspektive, auch unser Urteil über Recht und Unrecht bestimmt, wie auch ___Smith sich der eingeschränkten Verallgemeinerbarkeit moralischer Empfindun___gen nur zu bewusst ist: “My companion does not naturally look upon the misfor___ ___ ___70 TMS I.i.2.5. Aus dem früheren Schrifttum auch G. R. Morrow, Adam Smith: Moralist and Phi___losopher, Journal of Political Economy 35 (1927) 321. ___71 TMS I.i.2. Siehe auch K. McLean, Imagination and Sympathy: Sterne and Adam Smith, ___Journal of the History of Ideas 10 (1949) 399. ___72 Siehe auch R. Debes, Adam Smith and the Sympathetic Imagination, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 192. ___73 TMS III.1.6. Vgl. auch A. Sen, Open and close impartiality, Journal of Philosophy 99 (2002) ___445. ___74 Zur neueren Diskussion B. Nanay, Adam Smith’s Concept of Sympathy and its Contempo___rary Interpretations, The Adam Smith Review 5 (2010) 85. ___75 TMS I.i.3.10. 76 Zu ihm grundlegend K. Stierle, Montaigne und die Moralisten, 2016; vgl. auch J. Petersen, ___ Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014. ___77 TMS I.i.3.10. ___78 F. Nietzsche, Nachgelassene Fragmente 1884 – 1885, KSA Band 11, 40 [65] S. 663 f.; dazu ___J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 213 ff.

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tune that has befallen me, or the injury that has been done me, from the same point of view in which I consider them.”79 Indem Smith seinen Maßstab offenlegt, reinigt er zugleich die damit gewonnenen Ergebnisse, weil er sich von vornherein nicht den Anschein der unmöglich zu erlangenden objektiven Erkenntnis gibt. Dieses Vorgehen wird uns im Rahmen seiner wirtschaftswissenschaftlichen Theorie erneut begegnen. Daher ist es wichtig, bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass die Verfahrensweise notwendigerweise rechtsphilosophische Implikationen mit sich bringt, die gerade in der Nationalökonomie rechtstheoretische Folgerungen nach sich ziehen.

2. Das „gerechte Gefühl“ des unparteiischen Zuschauers Der damit gesetzte Maßstab wird jedoch noch durch das Hinzutreten einer Instanz veredelt, die Adam Smiths Moraltheorie zu einer genialen Schöpfung erhebt, die, wie bereits gesehen, keinen geringeren als Immanuel Kant beeinflusste. Die Person des unparteiischen Zuschauers führt Smith wohl nicht von ungefähr im Zusammenhang mit dem Vergeltungsgefühl ein, weil es das Problem der Gerechtigkeit zuinnerst betrifft:80 “But we admire that noble and generous resentment which governs its pursuit of the greatest injuries, not by the rage which they are apt to excite in the breast of the sufferer, but by the indignation which they naturally call forth in that of the impartial spectator; which allows no word, no gesture, to escape it beyond what this more equitable sentiment would dictate; which never, even in thought, attempts any greater vengeance, nor desires to inflict any greater punishment, than what every indifferent person would rejoice to see executed.”81 Hieran erkennt man, dass Smiths Vorstellung der Strafbegründung aufs engste zusammenhängt mit seiner Theorie des unparteiischen Zuschauers, womit diese zugleich rechtstheoretisch bedeutsam ist.82 Dieser personifizierte Maßstab erinnert zudem an John Henry Newmans Bild

_____ 79 TMS I.i.4.5. 80 D. D. Raphael, The Impartial Spectator, Adam Smith’s Moral Philosophy (Hg. A. S. Skinner/ T. Wilson), 1975, S. 83 ff. Siehe aber auch E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007, S. 23 f.: “The spectator, organising the society as a hypothetical legislator, is in direct conflict with Adam Smith’s legal and economic theory”. 81 TMS I.i.5.4. 82 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 120: “Smith’s theory of punishment is part of his spectator theory of law and as such it naturally relates only to those laws which have a spectator basis, namely laws of justice”.

II. Anthropologische Grundannahme | 63

___des Gentleman, das er in seiner I d e a o f a U n i v er s it y entwirft83 und das im ___Übrigen ebenfalls eine Entsprechung bei Nietzsche findet.84 Ebenso wie bei ___Nietzsche begegnet bei Smith der Gedanke, wie aus einem vorderhand schlech___ten sozialen Affekt etwas Gutes gedeihen kann. Auch dieser Gedanke geht in___nerhalb der neuzeitlichen Geistesgeschichte nicht von ungefähr auf Montaigne ___zurück.85 ___ ___ ___a) Veredelung des Vergeltungsgefühls ___Am Beispiel des Vergeltungsgefühls erweist sich, wie ein vorderhand unsoziales ___Gefühl segensreiche Wirkung entfalten kann: “We should resent more from a ___sense of the propriety of resentment, from a sense that mankind expect and re___quire it of us, than because we feel in ourselves the furies of that disagreeable pas___sion.”86 ___ ___ ___aa) Rationale Sublimierung des Ressentiments ___Smith wendet sich also nicht kategorisch gegen das Vergeltungsgefühl, sondern ___eher hypothetisch. Er möchte vermeiden, dass irrationale Leidenschaften den ___vermeintlich oder tatsächlich Beleidigten regieren. Vielmehr geht es ihm um die ___rationale Sublimierung des Ressentiments. Unter der Bedingung, dass der Be___leidigte eingedenk der gesellschaftlichen Handlungserwartungen die morali___sche Vertretbarkeit erkennt, ist aus Smiths Sicht nichts dagegen zu erinnern. Es ___ist aber nicht nur die rechtssoziologisch interessante gesellschaftliche Rollen___erwartung, um die es Smith zu tun ist, sondern wiederum die Instanz des unpar___teiischen Beobachters, der ein rationales Moment in die Beurteilung einbringt, ___indem er eine gewissenhafte Abwägung der widerstreitenden Belange ermög___licht, wobei die Gründe gegen die Herrschaft des Vergeltungsgefühls im Zweifel ___die Oberhand gewinnen sollten:87 “There is no passion, of which the human mind ___is capable, concerning whose justness we ought to be so doubtful, concerning ___whose indulgence we ought so carefully to consult our natural sense of propriety, ___ ___ ___ ___83 J. H. Newman, The Idea of a University, 1873; zu dieser materialen Ethik M. Scherer, Der ___Gentleman, 2. Aufl. 2003, S. 52. 84 J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 21 f. m.w.N. ___ 85 Grundlegend H. Friedrich, Montaigne, 1949, 3. Aufl. 1993, S. 180 f. ___86 TMS I.ii.3.8. ___87 Siehe auch A. L. Macfie, Adam Smith’s Theory of Moral Sentiments, Scottish Journal of Po___litical Economy 8 (1961) 12.

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or so diligently to consider what will be the sentiments of the cool and impartial spectator.”88

bb) Umgestaltung unkontrollierter Leidenschaften in berechtigte Interessen Dieser Imperativ ist indes seinerseits zumindest rechtssoziologisch motiviert, wie überhaupt bereits weiter oben zu bedenken gegeben wurde, dass die Rechtssoziologie Smith wesentliche Einsichten verdankt. Erstaunlicherweise lässt er das äußerliche Ansehen, die dignitas im altrömischen Sinne,89 als berechtigtes Interesse gelten – wohl nicht zuletzt deshalb weil ihre wechselseitige Achtung ein gedeihliches Miteinander der Menschen ermöglicht und daher einen gesamtgesellschaftlichen Zugewinn bringt:90 “Magnanimity, or a regard to maintain our own rank and dignity in society, is the only motive which can ennoble the expressions of this disagreeable passion. This motive must characterize our whole stile and deportment.”91 Insofern bildet das Ressentiment ein gutes Beispiel für die Umgestaltung von Leidenschaften (‘passions’) in Interessen (‘interests’), die Albert Hirschman später unter stetigem Rückgriff auf Adam Smith in den Rang einer eigenständigen Theorie erheben wird.92 Es ist daher nichts Schlechtes daran, sofern das rechte Maß gewahrt wird, sondern dient im Gegenteil der Herstellung der Gerechtigkeit: “To desire it where it is really due, is to desire no more

_____ 88 TMS I.ii.3.8. 89 Cicero, Pro Sestio, 98. 90 Zu ihm als Soziologen allgemein A. W. Small, Adam Smith and Modern Sociology. A Study in the Methodology of the Social Sciences, 1907; G. Bryson, Some Eighteenth-Century Conceptions of Society, Sociological Review 31 (1939) 401; A. Salomon, Adam Smith as Sociologist, Social Research 12 (1945) 22; A. Swengelwood, Origins of Sociology: The Case of the Scottish Enlightenment, British Journal of Sociology 21 (1970) 164; J. F. Becker, Adam Smith’s Theory of Social Science, Southern Economic Journal 28 (1961) 13; D. A. Reisman, Adam Smith’s Sociological Economics, 1976. 91 TMS I.ii.3.8. 92 A. O. Hirschman, The Passions and the Interests. Political Arguments for Capitalism before its Triumph, 1977 (deutsch: Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987; Übersetzung von T. Lindquist/S. Offe). Er berücksichtigt übrigens ebenso wie hier auch das Zusammenspiel der Moraltheorie zum Wealth of Nations; vgl. S. 117: „Natürlich kannte Smith diese anderen Leidenschaften (sc.: etwa die Habgier) sehr gut und hatte ihnen sogar eine eigene Abhandlung gewidmet. Aber gerade in der Theory of Moral Sentiments ebnet er der Auffassung den Weg, die diese anderen Leidenschaften in den Trieb zur ‚Vermehrung des Reichtums‘ einmünden läßt“.

II. Anthropologische Grundannahme | 65

___than that a most essential act of justice should be done to us.”93 All dies geschehe ___daher ohne rechthaberischen Eifer; allein unter dieser Bedingung gilt: “When ___resentment is guarded and qualified in this manner, it may be admitted to be even ___generous and noble.”94 Womöglich illustriert gerade diese Entwicklung der Nobi___litierung des Vergeltungsgefühls Hirschmans Theorie der Transformation von ___Leidenschaften in Interessen noch deutlicher als das von ihm gegebene Bei___spiel; zumindest in rechtstheoretischer und rechtssoziologischer Hinsicht ist es ___aussagekräftiger. ___ ___ ___b) Anwendung auf den W e al t h o f N a t i o n s ___Dieser Gedanke der Veredelung der an sich unsozial anmutenden Affekte ent___hält eine wichtige Einsicht, die beim W e a l t h o f Na t io n s erneut begegnen ___wird. Dort wird im Zusammenhang mit dem Wirken der unsichtbaren Hand dis___kutiert, wie aus etwas vordergründig Niedrigem, dem Eigennutz, etwas für die ___Gesellschaft Nützliches entstehen kann. Der soeben veranschaulichte Gedan___kengang der Moraltheorie belegt, dass die positiven Effekte nicht einfach die ___niederen Affekte ex eventu legitimieren, wie zur Selbstrechtfertigung oft und ___gerne nahegelegt wird. Vielmehr tritt der heilsame Erfolg nach Adam Smith nur ___dann ein, wenn das negative moralische Gefühl – hier das Vergeltungsgefühl, ___dort der Eigennutz – begrenzt wird. Die Genese der Wirtschaftstheorie des ___Adam Smith aus seiner Moraltheorie belegt mithin,95 dass die vorgeblich unge___hemmte Freiheit weder Mittel noch Ziel sein kann, sondern Freiheit nur unter ___der Voraussetzung der Bindung, also unter dem Gesetz, bestehen kann. Diese Bindung besteht in ihrer extremsten und darum von Smith immer ___ wieder herangezogenen Erscheinungsform in der unerlässlichen Anwendung ___ staatlicher Strafen, deren Begründung hier weniger interessiert als ihre Ver___ ___wendung in der Argumentation. Denn auch wenn der Mensch seiner Natur nach ___um das Wohlergehen der Gesellschaft besorgt ist, wurde ihm gleichsam die Ein___sicht und das moralische Gefühl dafür eingestiftet, dass es Bestrafungen von ___Zuwiderhandlungen geben muss, um dies zu erreichen: “Though man, therefore, ___be naturally endowed with a desire of the welfare and preservation of society, yet ___the Author of nature has not entrusted it to his reason to find out that a certain ___application of punishment is the proper means of attaining this end; but has en___ ___ ___ 93 TMS III.2.8; Hervorhebung nur hier; eine ähnliche Wendung zur „Ausübung der Gerechtig___keit“ begegnet an anderer Stelle; vgl. TMS III.2.17: “to do justice”. ___94 TMS I.ii.3.8. ___95 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 57 f.

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dowed him with an immediate and instinctive approbation of that very application which is the most proper to attain it.”96 Interessanterweise begreift Smith den Urheber dieser natürlichen Einsicht als ‘Author of nature’, wobei er wohl mit Bedacht auf eine religiöse Bezeichnung verzichtet. Allerdings war die Feststellung wichtig, dass diese Instanz der menschlichen Vernunft allein nicht hinlänglich traut. Es sind Formulierungen wie diese, die immer wieder die Frage nach einem offenen oder verdeckten Deismus bei Smith aufwerfen, wie sich bei der Behandlung des W e a lt h o f N a t i o n s noch näher zeigen wird. Zu den anthropologischen Gegebenheiten gehört für Smith jedenfalls ein von Natur aus vorhandenes Gerechtigkeitsgefühl, das dem Menschen die rechte innere Mitte in der – sei es auch strafenden – Beurteilung der Anderen zuweist.

c) Impartial spectator Der impartial spectator ist die unausgesprochene Instanz, die darüber urteilt, welche Mittel angemessen sind, um die Freiheitssphären der Menschen voneinander vernünftig zu unterscheiden. Er ist – mit den schönen Worten Smiths – “the great judge and arbiter of our conduct.”97 Kraft seiner Unparteilichkeit urteilt er in uns gerecht, indem wir die Prüfung unseres Benehmens danach ausrichten, wie auch er es einschätzen würde:98 “We endeavour to examine our own conduct as we imagine any other fair and impartial spectator would examine it.”99 An anderer Stelle erscheint er schlechterdings als ‘equitable judge’,100 also einer Figur, die schon begrifflich für die nicht nur moralische, sondern auch rechtliche Bewertung wie gemacht zu sein scheint:101 “If, upon placing ourselves in his situation, we thoroughly enter into all the passions and motives which influenced it, we approve of it, by sympathy with the approbation of this supposed equitable

_____ 96 TMS II.i.5.10. 97 TMS VI.ii.1.22. Zur Vermeidung von Missverständnissen A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 158: „Mit seiner Denkfigur des unparteiischen Zuschauers beabsichtigt Smith natürlich nicht, die Entscheidung dem endgültigen Schiedsspruch einer interesselosen unbeteiligten Person zu überlassen“. 98 Dazu auch D. D. Raphael, The Impartial Spectator. Dawes Hicks Lecture on Philosophy, 1972, ders., The Impartial Spectator, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 83. 99 TMS III.1.2. Siehe dazu auch A. L. Macfie, Adam Smith’s Theory of Moral Sentiments, Scottish Journal of Political Economy 8 (1961) 12. 100 TMS VI.ii.2.2. 101 Zum equitable judge auch S. Fleischacker, True to ourselves? Adam Smith on self-deceit, The Adam Smith Review 6 (2011) 75, 80.

II. Anthropologische Grundannahme | 67

___judge.”102 Auch wenn hier anscheinend ein Ideal entworfen wird103 – Smith ___spricht von ihm auch als “the abstract and ideal spectator of our sentiments and ___conduct”104 –, bedeutet dies keine Abkehr vom empirischen Vorgehen.105 Im Schrifttum ist zu bedenken gegeben worden, dass ein Zuschauer nicht ___ ___als solcher schlicht und einfach unparteiisch sein kann, sondern immer nur im ___Hinblick auf jemanden oder etwas Bestimmtes.106 Dabei erweist sich Smith mit___nichten als egozentrisch,107 da er die moralischen Gefühle methodologisch vor ___allem dadurch erschließt,108 dass er sich in den Anderen als Anderen hineinver___setzt und die Ergebnisse als impartial spectator wiedergibt.109 Es geht nicht zu___letzt um eine Erweiterung des eigenen ethisch relevanten Radius’.110 In den ___L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e tritt an die Stelle des unparteiischen Zuschau___ers an einem Punkt – rhetorisch durchaus wirkungsvoll – der ‘impartial reader’, ___der bei der Lektüre der Untaten römischer Herrscher unwilkürlich Sympathie ___für die gegen sie gerichteten Verschwörer empfindet: “The folly and cruelty of ___the Roman emperors make the impartial reader go along with the conspiracies ___formed against them.”111 Auch hier ist die Verbindung der unparteiischen In___stanz mit dem moralischen Gefühl der Sympathie die unverkennbare Schöpfung ___Adam Smiths. ___ ___ ___ ___ ___ ___102 TMS III.1.2. ___103 Interessante Bezüge zum geltenden Zivilrecht macht E. Barnert, Der eingebildete Dritte, 2008, S. 88 ff., 91, unter Berufung auf Adam Smiths Moraltheorie aus. ___ 104 TMS III.3.38. ___105 G. Lohmann, Sympathie ohne Unparteilichkeit ist willkürlich, Unparteilichkeit ohne Sym___pathie ist blind. Sympathie und Unparteilichkeit bei Adam Smith, in: Adam Smith als Moral___philosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 88, 89. Siehe auch H. J. Bittermann, Adam ___Smith’s Empiricism and the Law of Nature, Journal of Political Economy 48 (1940) 487; 703. ___106 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 116. ___107 Zu Recht bemerkt H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung ___„Der Wohlstand der Nationen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, S. XLI: „Es handelt sich dabei ___um einen geläuterten, einen aufgeklärten und einen sozialen und rechtlichen Regeln unterwor___fenen Egoismus.“ (Hervorhebungen auch dort). ___108 TMS III.1.6. Zur Genesis moralischer Normen bei Adam Smith C. Fricke, Genesis und Geltung moralischer Normen – Ein Gedankenexperiment von Adam Smith, in: Adam Smith als ___ Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 33. ___109 TMS I.i.4.7 pp. ___110 Näher S. Blackburn, Ruling Passions: A Theory of Practical Reasoning, 1998. ___111 LJ(B) p. 94.

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d) Der impartial spectator im Spiegel der Forschung Über den impartial spectator ist so viel geschrieben worden, dass hier nur stichwortartig wiedergegeben werden kann, worauf sich die Forschung in den letzten Jahren hauptsächlich konzentriert hat. Über den maßgeblichen Einfluss dieser Figur auf die Moralphilosophie Kants wurde bereits berichtet.112

aa) “Impartial jurist” Zugleich führt dieses systematische113 Vorgehen Smith zu einer sehr realistischen Wahrnehmung der Interessen des Anderen,114 die dann seinem nationalökonomischen Hauptwerk zugute kam, aber nichtsdestoweniger von führenden Nationalökonomen mitunter auch kritisiert wurde.115 Entsprechendes gilt für den in beiden Werken zentralen Begriff des ‘impartial spectator’, dem der ‘impartial jurist’ an die Seite gestellt wurde.116 Der Schöpfer dieser gedanklichen Anleihe hat dort ausgehend von der Tatsache, dass Smiths verstreute Arbeiten über die Jurisprudenz vergleichsweise unbekannt und daher weniger missverstanden wurden, hervorgehoben, dass man gerade in den Vorlesungsmitschriften seine authentische Stimme, Smith also gewissermaßen sprechen hören könne.117 Der impartial jurist ist also gleichsam die aufs Juridische angewendete Instanz dessen, was Smith in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s und den rechtsrelevanten Stellen des W e a l t h o f Na t i o n s unter maßgeblicher Berück-

_____ 112 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 153, erklärt den unparteiischen Zuschauer philosophiegeschichtlich einleuchtend: „Der unparteiische Zuschauer erscheint als ein Philosoph im Sinne des Begriffs des 18. Jahrhunderts – oder zumindest als ein paradigmatisch tugendhafter Akteur, der Smiths ökonomische und moralische Schriften verstanden hat.“ Siehe dazu auch A. Garrett, Adam Smith über den Zufall als moralisches Problem, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 160, V. Brown, Moralische Dilemmata und der Dialogismus von Adam Smiths Theorie der moralischen Gefühle, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 190 und K. Abramson, Tugendideale in Smiths Theorie der moralischen Gefühle, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 214. 113 Dass von einem moralischen System gesprochen werden kann, sah innerhalb des angloamerikanischen Schrifttums bereits E. Muir, The Ethical System of Adam Smith, 1898. 114 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 638. 115 Etwa von J. Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 2. Aufl. 1950; siehe zu Adam Smith auch dens., History of Economic Analysis, 1954, S. 310. 116 G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 72 ff. 117 G. Kennedy, Adam Smith: A Moral Philosopher and His Political Economy, 2008.

II. Anthropologische Grundannahme | 69

___sichtigung der L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e zugrunde gelegt hat.118 Man ___mag es mit Fug so nennen, doch folgt daraus nicht mehr – insbesondere kein ___neues, eigenständiges Beurteilungskriterium – als die Zusammenschau dessen, ___was hier als Rechtstheorie bezeichnet wird. Letztlich ist der impartial jurist nur ___ein anderer Ausdruck für das, was sich bei konsequenter Anwendung der ___Smithschen Grundsätze über den impartial spectator im Hinblick auf die Sphäre ___des Rechts ergeben würde.119 ___ ___ ___bb) Fernwirkung des unparteiischen Zuschauers ___Amartya Sen hat die Figur des unparteiischen Zuschauers jüngst für die Rechts___philosophie in einer Weise wiederbelebt, wie sie wohl seit Kant nicht mehr zum ___zentralen Baustein einer Theorie der Moral gemacht worden ist. Indem die eige___ne Position im Sinne öffentlicher Diskussion beständig in Frage gestellt und auf ___ihre Plausibilität kritisch überprüft wird,120 kann sie der Gefahr einer gewissen ___Provinzialität im Hinblick auf die für maßgeblich gehaltenen Werte entrinnen.121 ___Zugleich klärt die Figur über das Bestehen moralischer Verpflichtungen auf.122 ___Die systematische Vielfaltsicherung moralischer Standpunkte von nah und fern ___könne im Wege eines solchen offenen und vernunftgeleiteten Verfahrens nach ___Art eines universalistischen Ansatzes über das örtlich begrenzte Gemeinwesen ___hinaus gewährleistet werden.123 Für dieses Argument spricht eine rechtstheore___tisch interessante, von Sen soweit ersichtlich nicht berücksichtigte, Beobach___tung Smiths: “The partial spectator is at hand: the impartial one at a great dis___ ___ ___ 118 Siehe auch S. M. Amadae, Impartiality, Utility and Induction in Adam Smith’s Jurispru___dence, The Adam Smith Review 4 (2008) 238. ___119 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 395, ___schließt folgerichtig: „Im Recht wirkt der impartial spectator als Richter, der die Norm und die ___Interessenlage der beteiligten Personen interpretiert. Der Bereich der Politik ergibt sich aus den ___Grenzen des geltenden Rechts“. 120 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 162. ___121 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 72, 431. G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand ___und Moral, 2017, S. 224, hat dies in einer auch rechtstheoretisch weitsichtigen Paraphrase der ___in der letzten Auflage der Theory neu hinzugekommenen Gedanken umsichtig herausgearbei___tet, im Rahmen derer er im Anschluss an Smith zunächst kleinere Einheiten in den Blick nimmt ___und sodann fortfährt: „Vergrößert sich jedoch die Autorität des Gesetzes, dann verlieren Beziehungen zu Verwandten an Bedeutung und werden solche zu Menschen des ursprünglichen ___ emotionalen Fernbereichs wichtiger. Aufgrund gemeinsamer Erfahrungen weitet sich dann ___auch die zunächst auf den Nahbereich beschränkte sympathy aus“. ___122 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 235. ___123 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 11 Fußnote 2, 73, 152 f., 157, 165, 171, 197, 431.

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70 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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tance. In war and negotiation, therefore, the laws of justice are very seldom observed.”124 Dass der impartial spectator eine Fernwirkung entfalten kann, lässt sich vor allem an Smiths eigenen Worten und Beispielen ablesen:125 “It is from him only that we learn the real littleness of ourselves, and of whatever relates to ourselves, and the natural misrepresentations of self-love can be corrected only by the eye of this impartial spectator.”126 Am deutlichsten zeigt sich die Fernwirkung an dem von Smith selbst gewählten Beispiel eines verheerenden Erdbebens in China. Smith verdeutlicht den moralischen Widerstreit mit einer auf den ersten Blick absurd anmutenden hypothetischen Überlegung: Hätte man die Möglichkeit um den Preis seines kleinen Fingers Millionen Menschen vor dem Tod zu retten, dann würde sich nur ein gänzlich verdorbener Mensch dieser Hilfeleistung widersetzen: “The world, in its greates depravity and corruption, never produced such a villain as could be capable of entertaining it.”127 Hier ist eine Fernwirkung des unparteiischen Zuschauers mitbedacht, die uns am Ende der vorliegenden Untersuchung wiederbegegnen wird. Der vorgestellte unparteiische Zuschauer in uns selbst schafft somit eine heilsame Distanz zu uns selbst und verringert so dasjenige, was Sen als “influence of vested interests” bezeichnet, also „den Einfluss erworbener Anrechte“.128 Einer die eigenen kulturellen Vorstellungen hermetisch einengenden Sichtweise fehle die nötige Weltoffenheit, selbst wenn sie intellektuell noch so ausgereift und gut vorgebildet ist.129 Gerade die damit einhergehende Offenheit der Perspektive könnte – so seine Hoffnung – den Anforderungen der Moralphilosophie in der

_____ 124 TMS III.3.42. 125 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 112, 116; ders., Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 11 Fußnote 2, 73, 152 f., 157, 165, 171, 197, 431. Zur Möglichkeit der Fernwirkung gesetzgeberischer Werturteile in der Rechtsdogmatik grundlegend Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 230 f.; C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964, S. 163; J. Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001, S. 18. Zur Fernwirkung von Wettbewerbshandlungen am Beispiel von Smiths tiefsinniger Einsicht “I have never known much good done by those who affected to trade for the public good” (WN p. 456) E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 605. 126 TMS III.3.4. 127 TMS III.3.4; zu dieser Stelle, allerdings in ökonomisch geprägtem Zusammenhang im Hinblick auf die zeitgenössische Armutsanalyse, A. Deaton, The Great Escape. Health, Wealth and the Origin of Inequality, 2015, S. 270. 128 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 432 (The Idea of Justice, 2009, p. 404). 129 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 303, unter Berufung auf R. Nozick, The Examined Life. Philosophical Mediations, 1989.

II. Anthropologische Grundannahme | 71

___modernen Welt gerecht werden.130 Zugleich betont Sen mit Recht ein Anliegen ___Smiths, das rechtstheoretisch von größter Bedeutung ist, wenn er das Entrinnen ___aus einer provinziellen Engstirnigkeit zum Geltungsgrund seiner zentralen An___nahmen macht. Er sieht Smiths Verdienst nicht zuletzt darin, dass er die Juris___prudenz insgesamt vor dieser Borniertheit gefeit wissen wollte.131 ___ ___ ___cc) Bewertung und werkimmanente Zusammenschau ___Die drohende Verengung des Winkels juristischer Weltanschauung entspricht ___auf diese Weise dem Desiderat einer Vergrößerung der rechtsrelevanten Per___spektive. Nicht zuletzt darin liegt Smiths rechtstheoretische Bedeutung.132 Sens ___Plädoyer für den unparteiischen Zuschauer ist daher ebenso bedeutsam wie ___auffällig, weil es bereits phänotypisch den in der Einleitung referierten Befund ___bestätigt, dass sich Adam Smiths Rechts- und Wirtschaftstheorie nur aus seiner ___Moraltheorie adäquat erklären lässt. Denn es müsste die Vertreter der Gegen___ansicht zumindest wundern, dass der Wirtschaftsnobelpreisträger Sen Adam ___Smith zunächst und grundlegend für alles Folgende als Moralphilosophen zu ___Wort kommen lässt133 und vergleichsweise weniger als Begründer der National___ökonomie,134 ja sogar diese nur aus der Moraltheorie begreiflich werden lässt.135 ___Neben diesem eher formalen und daher wenig aussagekräftigen Gesichtspunkt ___enthält Sens Argumentation aber noch eine wichtige rechtstheoretische Konse___quenz: Wenn der unparteiische Beobachter eine Öffnung des eigenen Rechts___denkens in die Welt hinein mit sich bringt, sei es danach wenigstens prinzipiell ___möglich und nicht a limine ausgeschlossen, auch die Argumente und Anschau___ungen anderer Rechtsordnungen in die eigene Entscheidungspraxis einfließen ___zu lassen.136 ___ ___ ___ ___130 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 180, 190. ___131 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 431 (The Idea of Justice, 2009, S. 404: “Smith was particularly concerned about avoiding the grip of parochialism in jurisprudence and moral ___and political reasoning.”). ___132 A. Denis, Was Adam Smith an Individualist?, History of Human Sciences 12 (1999) 71, ___spricht in seinem englischsprachigen Artikel von „Smith’s Weltanschauung“; Hervorhebung ___auch dort. Dazu bereits T. Puetz, Wirtschaftslehre und Weltanschauung bei Adam Smith, 1932. ___133 Neben den bereits zitierten Stellen A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 8, 11, 37, 47, 78, 98. ___ 134 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 204, 212 f. ___135 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 213. ___136 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 433 f., nennt als Beispiel die Diskussion um die ___Todesstrafe und wendet sich gegen das letztlich die demokratische Legitimation betreffende

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e) Der unparteiische Geschworene in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e Der unparteiische Beobachter richtet also mit einer gewissen Distanz. Es ist im bisherigen Schrifttum wohl noch nicht gesehen worden, dass er in einer rechtstheoretisch interessanten Beziehung zu einer Figur des angloamerikanischen Rechtslebens steht, die noch einen weiteren Aspekt eröffnet, der sich aus der Zusammenschau der Moraltheorie Smiths mit den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e ergibt.137 Dort misst Smith die Rechtmäßigkeit vielfach am Maßstab dessen, was ein unparteiischer Beobachter für gerecht und beifallwürdig erachten, das heißt daran, wie viel Sympathie er dem entgegenbringen würde.138 Wenn der unparteiische Zuschauer letztlich Richter, also urteilende Instanz, im Bereich des Moralischen ist, liegt es für die rechtstheoretische Bewertung nahe, ihn mit dem Richter in der Rechtswelt zu vergleichen, dessen Markenzeichen idealiter die Unparteilichkeit als Garantin der Gerechtigkeit ist.

aa) Informationsvorsprung durch Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten Interessant ist vor diesem Hintergrund eine Bemerkung in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e zu den englischen Geschworenengerichten, die Smith favorisiert, weil sie ihrer Natur nach ebenso unabhängig wie unparteiisch, nur dem Gesetz verpflichtet und überdies mit den Gegebenheiten vertraut sind: “The law of England, always the friend of liberty, deserves praise in no instance more than in the carefull provision of impartial juries. (…) Nothing can be a greater security for life, liberty, and property than this institution. The judges are men of integrity, quite independent, holding their offices for life, but are tied down by the law. The jurymen are your neighbours who are to judge of a fact upon which your life depends.”139 Die Nähe zwischen unparteiischem Zuschauer und unparteiischen Geschworenen ist augenfällig.140 Dass Smith das Geschworenensystem gerade

_____ Argument einiger Richter des Supreme Court, namentlich Antonin Scalia und vor allem Chief Justice John G. Roberts, wonach ein amerikanischer Richter keine Anschauungen beispielsweise deutscher Richter zu Rate ziehen dürfe, die kein vom amerikanischen Volk gewählter Präsident ernannt habe. 137 D. D. Raphael, Hume and Adam Smith on Justice and Utility, Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, 73 (1972/73) 87, 98: “But the Lectures on Jurisprudence show that Smith used his theory of sympathy and the impartial spectator to account also for the origins of the civil law property.”. 138 LJ(A) i. 84 pp; LJ(B) p. 154 pp. 139 LJ(A) v.37; LJ(B) p. 72 pp. 140 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 136.

II. Anthropologische Grundannahme | 73

___unter diesem Gesichtspunkt – nämlich unter Betonung des Unparteilichen – be___fürwortet und kennzeichnet, darf als bezeichnend gelten. Wenn er zudem be___tont, dass es die Nachbarn sind, die urteilen, so verdient dies aus zwei Gründen ___Beachtung. Zunächst ist es unter dem Gesichtspunkt der Vielfaltsicherung von ___nah und fern aufschlussreich, den Sen betont; hier ist es die Beurteilung der Tat ___und des Täters aus der räumlichen Nähe der Nachbarschaft. Zudem spielt der ___Faktor der Nähe noch eine weitere Rolle, die Smith selbst so begründet: “They ___who are chosen must be near the place where the crime was committed, that they ___may have an opportunity of being acquainted with it.”141 Hier ist es die eigentüm___liche Begründung der Nähe, die aufhorchen lässt: Die Vertrautheit mit den ört___lichen Gegebenheiten.142 Dieser Gesichtspunkt wird weiter unten bei der rechts___theoretischen Betrachtung des W e a l t h o f N a t i o n s noch wiederholt zur ___Geltung kommen. Denn die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse, die Smith auch ___dort für wesentlich hält, garantiert eine gewisse Effizienz gegenüber staatlichen ___Eingriffen, weil die Marktteilnehmer selbst besser einschätzen können, welche ___Nachfrage etwa an ihrem Ort herrscht.143 ___ ___ ___bb) Folgerung ___Verallgemeinert man dies und führt es zugleich auf einen rechts- und wirt___schaftswissenschaftlichen Gesichtspunkt zurück, so ist es letztlich der Aspekt ___der Information, der hier wie dort zur Geltung kommt: Der unparteiische Ge___schworene, der den Tatort und den mutmaßlichen Täter kennt, verfügt über ei___nen Informationsvorsprung gegenüber einem Fremden und sei es auch der ___Richter. Dieser mag das Gesetz genauer kennen, jener weiß um die Gegebenhei___ten des Ortes. Im Zusammenwirken können sie im Idealfall gleichermaßen effi___zient wie gerecht entscheiden, wodurch die Freiheit gewährleistet wird. Hieran ___zeigt sich eine rechtstheoretisch bedeutsame Kohärenz zwischen der Rolle des ___unparteiischen Bebachters in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s und dem ___ ___ ___141 LJ(A) v.36 pp.; LJ(B) p. 72. ___142 Zu diesem Gesichtspunkt weiterführend C.-W. Canaris, Die Europäische Union als Ge___meinschaft des Rechts – von Athen und Rom über Bologna nach Brüssel, Jahrbuch 2009 der ___Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 2010, S. 179, 183. ___143 Allerdings hat A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 434 – gleichfalls unter Berufung auf den unparteiischen Beobachter im Sinne Smiths – auf eine wichtige ___ Einschränkung hingewiesen, die darin besteht, dass die Betonung lokalen Wissens nicht den ___Blick darauf verschatten darf, welche Informationen sonst noch in der Welt verfügbar sind: ___„‚Lokales Wissen‘ ist zweifellos wichtig, aber auch globales Wissen hat einen gewissen Wert ___und kann zu den Auseinandersetzungen über lokale Werte und Verfahren beitragen“.

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74 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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unparteiischen Geschworenen in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e . Wichtig ist, dass beide nicht nur über das ebenfalls vergleichsweise formale und selbstverständliche – wenngleich auffällig betonte – Moment des Unparteiischen verklammert sind, sondern auch über den im W e a l t h o f N a t i o n s wiederkehrenden Gerechtigkeitsgesichtspunkt des Informationsvorsprungs. In der Zusammenschau der Werktrias geben sie einen Eindruck von der Kontinuität zwischen Moraltheorie und wirtschaftswissenschaftlichem Hauptwerk, die unter Zuhilfenahme der komplementär zu berücksichtigenden Vorlesungsmitschriften rechtstheoretisch weiterführende Zusammenhänge offenbaren.

III. Gesetze der Gerechtigkeit III. Gesetze der Gerechtigkeit Ausgehend von der Prämisse, dass zu den moralischen Gefühlen die Sympathie gehört,144 welche das egoistische Handeln mit Blick auf den Anderen in Schranken hält, ergeben sich wesentliche rechtsphilosophische Folgerungen.145 Diese entwickelt Smith in seinen Regeln der Gerechtigkeit, die von den klassischen Moralphilosophen, namentlich Platon, Aristoteles und Cicero, vernachlässigt worden und die zumindest eine Aufzählung und Konkretisierung schuldig geblieben seien.146 Die Sympathie ermöglicht moralische Urteile und erweist sich daher für Smith als das maßgebliche moralische Gefühl,147 das den Gerechtigkeitssinn ausbildet und schärft.148 Zu den Regeln der Gerechtigkeit zählt zu-

_____ 144 Zum Schlüsselbegriff der Sympathie bei Adam Smith G. Lohmann, Sympathie ohne Unparteilichkeit ist willkürlich, Unparteilichkeit ohne Sympathie ist blind. Sympathie und Unparteilichkeit bei Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 88; C. v. Villiez, Sympathische Unparteilichkeit: Adam Smiths moralischer Kontextualismus, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 64 und R. C. Solomon, Sympathie für Adam Smith: Einige aktuelle philosophische und psychologische Überlegungen, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 251. 145 Siehe zum Ganzen auch J. Evensky, Adam Smith’s Moral Philosophy. A Historical and Contemporary Perspective on Markets, Law, Ethics, and Culture, 2005; dazu die Rezension von S. Fleischacker, in: The Adam Smith Review 3 (2007) 194. 146 TMS VII.iv.37. 147 TMS I.i.1.1. C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 136, versteht Gerechtigkeit im Sinne Smiths als die „obligatorische Befolgung von Grundsätzen des Verhaltens (…), deren Befolgung beim unparteiischen Zuschauer Übelnehmen hervorruft und das Verlangen nach angemessener Strafe“. 148 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 111.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 75

___nächst dasjenige, was der Mensch selbst anerkennt und dementsprechend An___deren aufbürdet. Ihre Einhaltung macht den Menschen in Smiths Augen tu___gendhaft, wobei das Zusammenwirken von strikter Gerechtigkeit, Wohlwollen ___und Klugheit entscheidend ist: “The man who acts according to the rules of per___fect prudence, of strict justice and of proper benevolence, may be said to be per___fectly virtuous.”149 ___ ___ ___1. Sympathie und Gerechtigkeitssinn ___ ___Sympathie, Klugheit und Gerechtigkeitssinn hängen also in Smiths Moral- und ___Rechtstheorie, die einem mitfühlenden Humanismus verpflichtet ist, in einer für ___seine Zeit nicht untypischen Weise miteinander zusammen.150 Gerade die von ___Smith betonte Rolle der strengen Gerechtigkeit und ihre Einbeziehung in die ___anderen Smithschen Kardinaltugenden der Klugheit (‘prudence’) und Wohltä___tigkeit (‘beneficience’ bzw. ‘benevolence’) zeigt,151 wie sehr ihm die natürliche ___Gerechtigkeit am Herzen lag152 und für wie vergleichsweise vordringlich er sie ___für den Bestand der Gesellschaft als solcher hielt:153 “Beneficence, therefore, is ___less essential to the existence of society than justice. Society may subsist, though ___not in the most comfortable state, without beneficence; but the prevalence of in___justice must utterly destroy it.”154 ___ ___ ___a) (Rechts-)Soziologie avant la lettre ___Hier scheint ein gewisser Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie und ___Rechtssoziologie auf, indem die Frage der Gerechtigkeit unmittelbar verknüpft ___ ___ ___ ___149 TMS VI.iii.1. ___150 N. S. Fiering, Irresistible Compassion: An Aspect of Eighteenth-Century Sympathy and Humanitarianism, Journal of the History of Ideas 37 (1976) 195; J. B. Radner, The Art of Sympa___thy in Eighteenth-Century British Moral Thought, Studies in Eighteenth-Century Culture ___9 (1979) 189. ___151 TMS VI. ___152 Ebenso G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 182: „Die Rezeption ___des Wohlstands der Nationen konzentrierte sich auf die Ausführungen zur natürlichen Freiheit, während die Passagen zur natürlichen Gerechtigkeit vergleichsweise wenig beachtet werden“. ___ 153 Siehe auch W. F. Campbell, Adam Smith’s Theory of Justice, Prudence and Beneficence, ___The American Economic Review 57 (1967) 571; aus naturrechtlicher Sicht zudem D. Levy, Adam ___Smith’s “Natural Law” and Contractual Society, Journal of the History of Ideas 39 (1978) 665. ___154 TMS II.ii.3.3.

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76 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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wird mit dem Bestand der Gesellschaft als solcher:155“Injustice necessarily tends to destroy it.”156 Die Gesetze der Gerechtigkeit müssen demnach zumindest so weit beachtet werden, dass sich die Menschen nicht gegenseitig schaden:157 “as no social intercourse can take place among men who do not generally abstain from injuring one another”.158 Smith sieht somit durchaus die bestehenden Ungerechtigkeiten, die auch den Güteraustausch behindern und die Volkswirtschaft beeinträchtigen können, hält aber nur ein gewisses Maß an Ungerechtigkeit für hinnehmbar. Gerechtigkeit bedeutet also gerade keine mathematische Gleichheit, die im Wege einer hoheitlichen Zuteilung zu gewährleisten wäre.159 Distributive Gerechtigkeit hat Smith also weniger im Sinn als commutative.160 Diese Gesichtspunkte werden weiter unten noch im Rahmen der Erörterung der unsichtbaren Hand in den unterschiedlichen Werken Smiths beleuchtet. Hier ist einstweilen nur die Zwischenfeststellung wichtig, dass die Duldung von evidenten Ungerechtigkeiten die bürgerliche Gesellschaft von innen her zerstören kann.

b) Gerechtigkeit als Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft Eine ähnliche Sicht findet sich in einer tiefgründigen Studie von Stein, einer der vergleichsweise wenigen Arbeiten über die Rechtstheorie Smiths, die vor allem die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e behandelt, aber gleichfalls ausgehend von der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s die Rechtstheorie zwischen seiner Moraltheorie und seiner wirtschaftswissenschaftlichen Theorie eingeordnet hat.161 Diese Interpretation kann für sich in Anspruch nehmen, dass Smith die Kardi-

_____ 155 Siehe dazu auch A. Salomon, Adam Smith as Sociologist, Social Research 12 (1945) 22; J. F. Becker, Adam Smith’s Theory of Social Science, Southern Economic Journal 28 (1961) 13; allgemein dazu unter maßgeblicher Berücksichtigung Adam Smiths A. Swengelwood, Origins of Sociology: The Case of the Scottish Enlightenment, British Journal of Sociology 21 (1970) 164. 156 TMS II.ii.3.6. 157 N. Wolterstorff, Adam Smith on Justice and Injustice, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 173, 182. 158 TMS II.ii.3.6. 159 Vgl. zum Ganzen auch J. W. Danford, Adam Smith, Equality and the Wealth of Sympathy, American Journal of Political Science 24 (1980) 674. 160 Siehe auch E. W. Prior, Smith on ʻDispositions’, Australasian Journal of Philosophy 59 (1981) 206. Aus dem neueren deutschsprachigen Schrifttum allgemein dazu S. Arnold, Vertrag und Verteilung. Die Bedeutung der iustitia distributiva im Vertragsrecht, 2014. 161 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 638: “Smith understood that the law of a society sits, a little uneasily perhaps, between its morality and its economics”.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 77

___naltugend der Gerechtigkeit mitunter zwischen diejenige der Klugheit und der ___Wohltätigkeit setzt. Die erstere – im Original: ‘prudence’ – setzt Stein vor allem ___mit der wirtschaftlichen Klugheit gleich, während die letztere die Moralität be___zeichnet: Die Klugheit wird im W e a l t h o f N a t i o n s abgehandelt und ist der ___Sache nach auf Kapitalerwerb ausgerichtet.162 Gerechtigkeit dagegen ist die un___erlässliche Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft.163 Diese Deutung fördert mit ihrer Erklärung der Trias der Tugenden einen ___ ___wichtigen Gesichtspunkt zutage, klärt aber nicht alle sich in diesem Zusam___menhang stellenden Fragen. So wird etwa im Schrifttum unter Berufung auf die ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s zu bedenken gegeben,164 dass Smith mit der ___Klugheit ausschließlich im epikureischen Sinne die auf Selbsterhaltung gerich___tete Sorge für sich selbst gemeint habe,165 die nur bedingt – nämlich erst und ___nur im Zusammenwirken mit höheren Tugenden166 – mit der Klugheit der Staats___männer zu tun habe, die Smith etwa im W e a l t h o f N a t i o n s im Sinne hatte.167 ___Würde Smith in der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s die Klugheit primär öko___nomisch verstehen, dann wäre zwar ein vordergründiger Gleichklang mit dem ___W e a l t h o f N a t i o n s erreicht, in Wahrheit aber einer gewissen Eindimensiona___lität das Wort geredet, die begründen müsste, warum die Klugheit erst im Zu___sammenwirken mit ihrem Antipoden, der Wohltätigkeit, unter dem Primat der ___Gerechtigkeit zum Besten der Gesellschaft wirken sollte.168 ___ ___ ___2. Gerechtigkeit als höchste Tugend ___ ___So bleibt die Frage, warum Smith die Gerechtigkeit als höchste Tugend durch ___das Adjektiv (‘strict’) betont.169 Die Lösung findet sich an einer anderen Stelle, in ___der Smith gleichsam den Lohn des Gerechten darstellt, der nur darauf Anspruch ___erheben kann, dass auch ihm gegenüber Gerechtigkeit geübt wird: “The man ___who is barely innocent, who only observes the laws of justice with regard to others, ___ ___ ___162 P. Stein, ebenda, S. 624: “Prudence promotes the calculating behaviour by which a man ___preserves and increases his fortune. It is therefore the basis of saving and capital formation”. ___163 P. Stein, ebenda, S. 624: “justice is the necessary foundation of civil society”. ___164 TMS VI. i. 5. ___165 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 108 f. Fußnote 6. ___ 166 TMS VI. i. 15. ___167 WN Book IV.vii.c.44, p. 606. ___168 Vgl. TMS VI.iii.1. ___169 Siehe zur Tugendlehre auch R. P. Hanley, Adam Smith and the Character of Virtue, 2009.

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78 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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and merely abstains from hurting his neighbours, can merit only that his neighbours in their turn should respect his innocence, and that the same laws should be religiously observed with regard to him.”170

a) Sprache und Recht Hier und im Folgenden wird beispielhaft deutlich, wie tief Smith in das Verständnis des Begriffs der Gerechtigkeit eindringt. Ausgehend vom Gerechtigkeitsbegriff der platonischen und aristotelischen Philosophie macht er auf die unterschiedlichen sprachlichen Bedeutungen der Gerechtigkeit aufmerksam und ebnet so,171 beiläufig gesprochen, einem sprachanalytischen Verständnis der Gerechtigkeit den Weg:172 “The word, it is to be observed, which expresses justice in the Greek language, has several different meanings; and as the correspondent word in all other languages, so far as I know, has the same, there must be some natural affinity among those various significations.”173 Dieser Gedanke ist seinerseits bemerkenswert, auch wenn womöglich gerade die Rückführung auf das Natürliche diesem Gedanken den Einzug in das rechts- und sprachanalytische Gedankengut verwehrt haben könnte.174 Denn es ist, zumal in seiner Zeit, noch keineswegs selbstverständlich, aus der Zusammenschau der unterschiedlichen sprachlichen Bedeutungen eines Begriffs in verschiedenen Sprachen auf einen Zusammenhang zu schließen, der etwas über diesen Begriff Hinausgehendes aussagt oder zumindest eine universelle Gemeinsamkeit zwischen den unterschiedlichen Sprachformen und Bedeutungen herstellt, noch dazu am Beispiel des vielschichtigen Begriffs der Gerechtigkeit.175 In diesem Entwicklungs-

_____ 170 TMS II.ii.1.10. – Mit Recht erkennt D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts- und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 20 gerade im Hinblick auf Smiths Rechtstheorie darin eine „wesentliche Errungenschaft, dass Gerechtigkeit eine negative Tugend darstellt, die Schädigungen verhindert, nicht aber positive Leistungen erzwingen will“. 171 Zum Folgenden auch C. J. Berry, Adam Smith’s ‘Considerations’ on Language, Journal of the History of Ideas 35 (1974) 130; S. K. Land, Adam Smith’s “Considerations Concerning the First Formation of Languages”, Journal of the History of Ideas 38 (1977) 677. 172 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 37 Fußnote, hat auf die im Text zitierte Stelle hingewiesen, ohne diesen rechtstheoretisch interessanten Zusammenhang weiter zu verfolgen. 173 TMS VII.ii.1.10. 174 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 39, hat mit anderer Akzentsetzung als hier sprachliche Entsprechungen als Erklärungsmuster von Smiths Konzeption des Rechts ausgemacht. 175 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 73 fasst diese Vielschichtigkeit treffend dahingehend zusammen, dass es nicht zuletzt Adam Smith verstand,

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___zusammenhang von Sprache und Recht kommt ein evolutionäres Rechtsdenken ___zum Vorschein.176 ___ ___ ___b) Verwirklichung der Gerechtigkeit ___Smiths Gerechtigkeitsverständnis kommt denn auch nicht von ungefähr in einer ___sprachlichen Wendung zum Ausdruck, die er heranzieht, um zu zeigen, wie man ___Gerechtigkeit üben kann, nämlich indem jede noch so geringfügige Rechts___beeinträchtigung oder Verunglimpfung unterlassen wird: “In one sense we are ___said to do justice to our neighbour when we abstain from doing him any positive ___harm, and do not directly hurt him, either in his person, or in his estate, or in his re___putation. This is that justice which I have treated of above, the observance of which ___may be extorted by force”.177 Interessant hieran ist etwas, das noch verschiedent___lich begegnen wird, nämlich der Umstand, dass Gerechtigkeit auch durch Unter___lassen, nämlich das Unterlassen rechtswidriger oder rechtsverletzender Hand___lungen hergestellt werden kann. Gerechtigkeit bedeutet demnach zunächst: ___neminem laedere.178 Smith versteht Gerechtigkeit in erster Linie als kommutative. ___Das macht sie für das Zivilrecht interessant.179 Zugleich hängt dieses Verständnis ___aufs engste mit der Erzwingbarkeit und Durchsetzbarkeit des Rechts zusammen. ___ ___ ___c) Gerechtigkeit gegenüber den Menschen und Dingen ___Von diesem gleichsam juridischen Begriffsverständnis ist das eher moralische ___zu unterscheiden. In dieser Hinsicht kommt nicht von ungefähr der impartial ___spectator zu seinem Recht: “In another sense we are said not to do justice to our ___neighbour unless we conceive from him all that love, respect, and esteem, which ___his character, his situation, and his connexion with ourselves, render suitable and ___ ___ ___ ___„wie Institutionen und Moral, Sprache und Recht sich durch einen Prozess kumulativen Wachstums entwickelten und dass die menschliche Vernunft sich nur mit und innerhalb dieses ___Rahmenwerkes entwickeln und erfolgreich arbeiten kann“. ___176 Eingehend J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechts___denken, 2014. ___177 TMS VII.ii.1.10 unter Berufung auf Aristoteles und Grotius. ___178 Ähnlich wohl F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 13, wonach es Smith darum ging, „dass die schlechten unter ihnen (sc. den Menschen) die ___ geringste Möglichkeit haben sollen, Schaden zu stiften“. ___179 Grundlegend C.-W. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Ver___tragsrecht, Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Philosophisch___Historische Klasse 1997; dort (S. 46) auch zu Adam Smith.

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proper for us to feel, and unless we act accordingly. It is in this sense that we are said to do injustice to a man of merit who is connected with us, though we abstain from hurting him in every respect, if we do not exert ourselves to serve him and to place him in that situation in which the impartial spectator would be pleased to see him.”180 Der impartial spectator erweist sich auch hier als maßgebliche Instanz, deren hypothetisches Urteil über die Moralität einer Handlung entscheidet, welche die fremde Rechts- und Interessensphäre berührt. Allerdings veranschaulicht die Gegenüberstellung der beiden zuletzt zitierten Stellen, dass Smith Recht und Moral nicht so deutlich voneinander trennt wie es später Kant unternehmen wird. Diese Differenz ist geeignet, die rechtstheoretische Leistungsfähigkeit des impartial spectator wenigstens graduell in Frage zu stellen.

aa) Gerechtigkeit als Inbegriff aller sozialen Tugenden Gerechtigkeit ist insoweit für Smith der Inbegriff aller sozialen Tugenden.181 Denn die Gerechtigkeit ist für Smith conditio sine qua non eines gedeihlichen Zusammenlebens: “Justice (...) is the main pillar that upholds the whole edifice. If it is removed, the great, the immense fabric of human society (…) must in a moment crumble into atoms.”182 Schon dieses von ihm selbst zugrundegelegte Primat der Gerechtigkeit hätte diejenigen aufhorchen lassen müssen, die Adam Smith nur eine am wirtschaftlichen Nutzen orientierte Betrachtungsweise zugetraut haben. Es geht, anders als der vereinfachende Begriff der sozialen Gerechtigkeit insinuieren könnte, nicht um Fragen der möglichen Umverteilung, sondern vielmehr darum, dass einer Person derjenige soziale Geltungs- und Achtungsanspruch versagt bleibt, den sie vom Blickpunkt des unparteiischen Zuschauers, jener idealtypischen Instanz Adam Smiths, aus verdienen würde. Diese Ausprägung der Gerechtigkeit unterscheidet Smith nochmals von der Gerechtigkeit gegenüber den Dingen:183 “There is yet another sense in which the word justice is sometimes taken, still more extensive than either of the former, though very much a-kin to the last; and which runs too, so far as I know, through all languages.”184

_____ 180 TMS VII.ii.1.10. 181 TMS VII.ii.1.10 pp. 182 TMS II.ii.3.4. 183 Insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zu F. Nietzsche, Menschliches, Allzumenschliches I und II, Ein Buch für freie Geister, 1878, KSA Band 2 (Hg. G. Colli/M. Montinari), I, 636, S. 361 f.; dazu J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015. 184 TMS VII.ii.1.10.

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___bb) Prinzip der sprachlichen Universalität der Gerechtigkeit ___Wiederum ist es also das Prinzip der sprachlichen Universalität, das der ___Gerechtigkeit eine eigene Bedeutung und Dimension zuweist, die wiederum von ___der hypothetischen Einschätzung des impartial spectator und den Grad seines ___Wohlgefallens oder seiner Ablehnung abhängt: “It is in this last sense that we ___are said to be unjust, when we do not seem to value any particular object with that ___degree of esteem, or to pursue it with that degree of ardour which to the impartial ___spectator it may appear to deserve or to be naturally fitted for exciting.”185 Ob dies ___wirklich eine eigene Fallgruppe der Gerechtigkeit darstellt oder ob es nicht ___vielmehr die Erweiterung der zweiten Ausprägung der Gerechtigkeit von den ___Menschen auf die Dinge ist, wofür der Umstand spricht, das Smith diese Form ___der Gerechtigkeit etwa Gedichten oder Gemälden angedeihen lassen möchte, ___braucht nicht entschieden zu werden. Es ist jedenfalls eine eher sublimierte Art ___der Gerechtigkeit, die hier nicht weiterverfolgt wird. Nur der Vollständigkeit ___halber sei erwähnt, dass die Kehrseite dieser Form der ‚Gerechtigkeit gegenüber ___den Dingen‘ in den L e c t u r es o n J u r i s p r u d e n c e in Gestalt des Vergeltungs___gefühls gegenüber den Dingen vorausgesetzt wird: “Our resentment naturally ___falls upon inanimate as well as animate objects, and in many places the sword or ___instrument that had killed any person was considered as excrable, and accor___dingly was destroyed, particularly among the Athenians.”186 Dieser kurze rechts___geschichtliche und archaisch anmutende Exkurs macht abermals deutlich, dass ___das Natürliche bei Smith kraft Herkommens mitunter vor dem Vernünftigen ___rangiert, wenn und weil ein irrationaler Rest des Unbehagens als moralisches ___Gefühl gegenüber dem inkriminierten Gegenstand unauslöschlich verbleibt. ___ ___ ___3. “The most sacred laws of justice” ___ ___Während die Aufgabe der Wohltätigkeit vor allem darin besteht, das Gemeinwe___sen in einer auf Vertrauen gründenden Weise auszugestalten,187 soll die Gerech___ ___ ___185 TMS VII.ii.1.10. ___186 LJ(B) p. 188. ___187 F. Schernikau, Zur Verbindung von Ethik und Ökonomie am Beispiel der Wohlfahrtstheo___rie: Ein dogmenhistorischer Abriss von Adam Smith bis in die Gegenwart unter besonderer Berücksichtigung von kardinaler Messbarkeit und interpersonaler Vergleichbarkeit, 1992, S. 17. ___ Zum Gesichtspunkt des Vertrauens im Recht grundlegend C.-W. Canaris, Die Vertrauenshaf___tung im deutschen Privatrecht, 1971; speziell in einem wirtschaftsnahen Bereich P. Mülbert/ ___A. Sajnovits, Vertrauen und Finanzmarktrecht, Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissen___schaft 2016, 1.

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tigkeit Person, Eigentum, Leben und Besitz des Einzelnen schützen und vertragliche Ansprüche sichern.188

a) Reihenfolge der Schutzgüter Es obliegt nicht nur dem freien Willen des Einzelnen, die Regeln der Gerechtigkeit so einzuhalten, wie dies etwa bei der Wohltätigkeit der Fall ist, die der Einzelne sanktionslos außer Acht lassen kann. Die Reihenfolge der Schutzgüter der Gerechtigkeit folgt ehernen Regeln, für deren Rangverhältnis Smith auch den religiösen Zusatz nicht scheut, weil sie Leib und Leben des Nächsten betreffen; erst dann folgen die Rechtsgüter des Eigentums und Besitzes: “The most sacred laws of justice, therefore, those whose violation seems to call loudest for vengeance and punishment, are the laws which guard the life and person of our neighbour; the next are those which guard his property and possessions; and last of all come those which guard what are called his personal rights, or what is due to him from the promise of others.”189 Letzteres begründet er damit, dass sich Verträge nur auf zukünftige Erwartungen richten; ein eigentümlicher Gerechtigkeitsgesichtspunkt, der sich aber etwa mit dem drohenden Insolvenzrisiko des Vertragspartners durchaus auch normativ begründen lässt.190 Die epikureische Gerechtigkeitsvorstellung im Hinblick auf den Eigentumsschutz referiert Smith zwar ausführlich,191 lehnt sie jedoch als mit seinem eigenen Ansatz unvereinbar ab.192

_____ 188 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 113. 189 TMS II.ii.2.2. Zu dieser Stelle C. Fricke, Adam Smith and ‘the Most Sacred Rules of Justice’, The Adam Smith Review 6 (2011) 46. 190 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 112, allerdings bezogen auf die Vorlesungsmitschriften: “The spectator theory of contractual rights, however, is both interesting and important, not only because contracts in themselves are of great significance, but also because it is in this connection that Smith puts forward his theory of obligation”. 191 TMS VII.ii.2.10 pp. 192 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 422 Fußnote 1, vermutet, dass Smith an anderer Stelle (TMS VII.ii.2.14 pp.), an der er Epikur kritisiert, „womöglich auch seinen guten Freund David Hume im Sinn hatte, wenn man dessen proto-utilitaristische Neigungen bedenkt“. Doch lässt sich dies nicht mit Sicherheit sagen.

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___b) Religiöser Ursprung der Rechte? ___Wichtiger noch ist das genannte Attribut, das Smith den Gesetzen der Gerech___tigkeit zuerkennt, wenn er sie gleichsam religiösen Ursprungs erscheinen lässt ___(‘most sacred laws’).193 Dass dies nicht nur eine einmalige affirmative Wendung ___darstellt, offenbart der nächste Gedanke, in dem diese Wendung neuerdings ___aufgegriffen wird, wenn auch nicht im Superlativ, sondern nur in der einfachen ___Steigerung, die jedoch das Rangverhältnis umso differenzierter zum Ausdruck ___bringt: “The violator of the more sacred laws of justice can never reflect on the ___sentiments which mankind must entertain with regard to him, without feeling all ___the agonies of shame, and horror, and consternation.”194 ___ ___ ___aa) Heiligkeit der Gesetze ___Angesichts solcher Stellen scheint es überraschend, dass die christliche Ethik ___Adam Smith noch nicht näher gewürdigt hat,195 obwohl er, der wohl zu sehr und ___zu Unrecht im Verdacht des kalten Materialismus’ steht, nicht selten von der ___Weisheit Gottes spricht.196 Wie dies zu verstehen ist, belegt folgender normativer ___Maßstab, den er in offener Anlehnung an das Neue Testament zum regelrechten ___Naturgesetz erhebt: “As to love our neighbour as we love ourselves is the great ___law of Christianity, so it is the great precept of nature to love ourselves only as we ___love our neighbour, or what comes to the same thing, as our neighbour is capable ___of loving us.”197 Die Einsicht in die beschränkte Fähigkeit zur Nächstenliebe setzt ___zugleich Maßstab und Grenze der Selbstliebe.198 Jedoch ist dies stets vor dem ___Hintergrund der Tatsache zu verstehen, dass Adam Smith einer der Exponenten ___der Schottischen Aufklärung war und nichts weniger im Sinne hatte, als religiö___sen Einflüssen Vorschub zu leisten.199 ___ ___ ___ ___193 Siehe zu dieser Problematik auch Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 497; dazu ___J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 89 ff. ___194 TMS II.ii.2.3. ___195 Wichtig aber aus neuerer Zeit H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral ___braucht, 2010, S. 56, 58. Ferner C. Luterbacher-Maineri, Adam Smith – Theologische Grundan___nahmen, 2008, S. 73 ff.; 356 zur Theologie der unsichtbaren Hand. ___196 H. C. Recktenwald, Einführung des Herausgebers, in: M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 8 f. ___ 197 TMS I.i.5.5. ___198 Vgl. dazu auch J. Petersen, Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, 2016. ___199 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 109, fasst zutreffend zusammen,

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(1) Sklaverei im Spiegel der L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e Charakteristisch für seine mitunter schonungslosen Analysen ist der folgende Befund aus den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e : “Another cause of the abolition of slavery was the influence of the clergy, but by no means the spirit of Christianity, for our planters are all Christians. Whatever diminished the power of the nobles over their inferiours encreased the power of the ecclesiastics.”200 Dieses kaustische Urteil über die zur Schau getragene Christlichkeit der Sklavenhalter schafft einen aufschlussreichen Zusammenhang zur seinerzeitigen Macht des Klerus, der Smith durchaus ablehnend gegenüber stand, auch wenn er ihre heilsame Wirkung gegenüber den gröblichsten Rechtsverstößen, zu denen die Sklaverei in seinen Augen nun einmal gehörte, wenigstens annäherungsweise anerkannte, allerdings nicht um ihrer selbst willen, als vielmehr um Schlimmerem – nämlich der Versklavung ganzer Gruppen – entgegenzuwirken. Diese These ist zugleich ein schönes Beispiel für die Beobachtung, dass Smith auch in seinem Rechtsverständnis – selbst im Falle der größtmöglichen Freiheitsverletzung201 – durchaus bodenständig argumentierte.202 So selbstverständlich dies aus heutiger Sicht klingt, so interessant ist diese Form der Differenzhypothese in rechtstheoretischer Hinsicht.203 Diese gleichsam ökonomisch gefärbte Sicht darf aber nicht den Blick darauf verschatten, dass die Sklaverei für Smith eine elementare Verletzung heiligster und ehrwürdigster Rechte des Menschen darstellt.

_____ dass Smith „die Ethik von ihren traditionellen religiösen Bindungen befreit“. Vgl. insoweit auch TMS III.2.33 pp. 200 LJ(B) p. 141 pp. Siehe zum Problem der Sklaverei aus dem älteren Schrifttum T. E. C. Leslie, The Wealth of Nations and the Slave Trade, Macmillan Magazine 7 (1863) 269; aus der neueren Literatur, auch mit Bezug auf Adam Smith H. Temperley, Capitalism, Slavery, and Ideology, Past and Present 75 (1975) 94. 201 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 101. 202 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 638: “Smith was a realist and this realism led him to prefer down-to-earth explanations to subtle ones”. 203 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 425, hat in seiner Rechtsphilosophie die Problematik der Sklaverei jüngst in einer Weise historisch eingeordnet, die nicht von ungefähr auf Smith zurückgreift und daher in diesem Zusammenhang mit berücksichtigt werden soll: „Als Condorcet und Smith behaupteten, dass die Welt durch Abschaffung der Sklaverei viel weniger ungerecht würde, nutzten sie die Möglichkeit, die Welt mit und ohne Sklaverei einzuschätzen, und sprachen einer Welt ohne Sklaverei den höheren Rang und die größere Gerechtigkeit zu“.

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___(2) Bekräftigung des naturrechtlichen Ursprungs ___Ob es sich bei dem Zusatz des „Religiösen“ bei Smith mitunter um eine Chiffre ___handelt, deren Erwähnung Bedenken gegenüber der Zensur geschuldet sein ___mag, kann und braucht hier nicht entschieden werden. Smith argumentiert in ___der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s im Hinblick auf die Rolle Gottes mitunter ___so affirmativ, dass der Anschein entsteht, er lasse den Einfluss Gottes umso grö___ßer erscheinen, als er einen Bereich betrifft, den Smith für sein innerweltliches ___moraltheoretisches Anliegen gerade beiseite schiebt: “That necessary rule of jus___tice, therefore, that men in this life are liable to punishment for their actions only, ___not for their designs and intentions, is founded upon this salutary and useful irregu___larity in human sentiments concerning merit or demerit, which at first sight ap___pears so absurd and unaccountable. But every part of nature, when attentively sur___veyed, equally demonstrates the providential care of its Author, and we may ___admire the wisdom and goodness of God even in the weakness and folly of man.”204 ___Das Attribut des Heiligen bzw. die von ihm zugeschriebene Heiligkeit der Geset___ze lässt sich demnach weniger als religiöses Bekenntnis denn als eine Bekräfti___gung des naturrechtlichen Ursprungs deuten. Heiligkeit ist vor diesem Hinter___grund gleichbedeutend mit Ehrwürdigkeit, die auf einem gewissen Zeitablauf ___gründet und damit auch Ausdruck eines evolutionären Rechtsdenkens ist.205 Es geht demnach nicht so sehr um einen ursprünglich religiösen Gehalt der ___ ___Rechte als vielmehr darum, den unvordenklichen und naturgemäß vorgegebe___nen Charakter des jeweiligen Rechts zu betonen, das daher auch heute noch ___unverzichtbar zur Verwirklichung der Gebote der Gerechtigkeit ist, wie sich am ___Beispiel der Vergeltung einer Tötung erweist: “And with regard, at least, to this ___most dreadful of all crimes, Nature, antecedent to all reflections upon the utility of ___punishment, has in this manner stamped upon the human heart, in the strongest ___and most indelible characters, an immediate and instinctive approbation of the ___sacred and necessary law of retaliation.”206 Diese archaisch anmutende Prägung ___enthüllt den wirklichen Geltungsgrund des moralischen Gefühls und veran___schaulicht auch bei dieser Gelegenheit, wie vergleichsweise wenig utilitaristisch ___Smith im Hinblick auf den Einzelnen gesonnen ist, weil diese Form der natürli___chen Imprägnierung vor der Nutzenerwägung rangiert. ___ ___ ___ ___ 204 TMS II.iii.3.2. ___ 205 Zum evolutionären Rechtsdenken eingehend K. E. Boulding, Evolutionary Economics, ___1981; ferner J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, ___2014, § 3. ___206 TMS II.i.2.5.

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bb) Wissenschaftstheoretische Relevanz des ethischen Gefühls Auffällig an Smiths Moralphilosophie ist das methodisch geleitete Nachdenken über die Gefühle, also die Verbindung eines rationalistisch-reflexiven Aktes mit einem vorderhand emotional-irrationalen. Indes ist es nur folgerichtig, dass Smith das ethische Gefühl mit seiner Sympathie-Begründung zum Gegenstand einer rational wissenschaftlichen Grundlegung erhebt.207 Man darf Smiths Moraltheorie also nicht dahingehend missverstehen, dass an die Stelle eines rationalen Durchdringens des zu ordnenden Rechtsstoffs ein diffuses Fühlen und Dafürhalten getreten wäre, bei dem derjenige die besseren Gründe auf seiner Seite hätte, der sich mit farbiger geschilderten Motiven umso eindringlicher in den Anderen hineinversetzen kann. Vielmehr handelt es sich gerade bei der zentralen Instanz des unparteiischen(!) Zuschauers um einen Ordnungsgesichtspunkt, vermöge dessen Rational-Relevantes von Irrational-Irrelevantem geschieden werden kann. An dieser Stelle ist nicht nur von rechts- und wissenschaftstheoretischem Interesse, dass buchstäblich die T h e o r y o f Mo ra l S en t i m e n t s aufscheint, sondern es wird für deren Bestimmung eine regelrechte Ordnung der Heiligkeit aufgestellt, welche die Frage nach deren Autorität hervorruft, weil Smith von den “more sacred laws of justice” spricht.208

(1) Naturrechtliche Begründung Die Begründung kann letztlich nur naturrechtlicher Art sein. Das genannte wissenschaftstheoretische Interesse hängt darüber hinaus mit dem Begriff der Theorie selbst zusammen, wenn es um die T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s geht.209 An sich scheinen ethische Gefühle keine hinlängliche rechtstheoretische Gewähr zu bieten, doch darf nicht übersehen werden, wie sehr gerade das Rechtsgefühl zum Gegenstand wissenschaftlichen Interesses geworden ist. Selbst ein so durch und durch rationaler Analytiker wie Max Weber, der aus gutem Grund mit

_____ 207 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 111, hat die Rolle der Sympathie ebenso bündig wie präzise zusammengefasst. 208 TMS II.ii.2.3. 209 A. Ferguson, Institutes of Moral Philosophy, 1800, S. 6, definierte als Zeitgenosse von Adam Smith eine Theorie sinngemäß als Rückführung bestimmter Funktionen auf Prinzipien oder allgemeine Gesetze, unter die sie passen, bzw. als Zurückführung bestimmter Wirkungen auf Ursachen, aus denen sie hervorgehen. Zum modernen Theorieverständnis unter besonderer Berücksichtigung der für die Rechtswissenschaft geltenden Besonderheiten C.-W. Canaris, Struktur und Falsifikation juristischer Theorien, JZ 1993, 377 ff.

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___Adam Smith verglichen wurde,210 hat die „Mitwirkung gefühlsmäßiger Determi___nanten“ in der Rechtssoziologie nicht ausgeblendet.211 An späterer Stelle seiner ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s hat Smith den rechtstheoretisch hochinteres___santen Versuch unternommen, den moralischen Sinn als Prinzip unserer Natur ___und Richter über unsere Handlungen mit den Naturgesetzen zu vergleichen: ___“Since these, therefore, were plainly intended to be the governing principles of ___human nature, the rules which they prescribe are to be regarded as the commands ___and laws of the Deity, promulgated by those vicegerents which he has thus set up ___within us.”212 Hier spricht Smith bewusst scheinbar undeutlich von ‘Deity’, um ___abermals keine christliche Konnotation nahezulegen; am ehesten könnte man ___an das althergebrachte Verständnis des Gewissens als Stimme Gottes denken,213 ___doch wäre wohl schon diese Assoziation Smiths Credo zuwider, das der Schot___tischen Aufklärung verpflichtet ist. Bei ihm repräsentiert der unparteiische Be___obachter in Gestalt eines inneren Richters funktional das Gewissen.214 ___ ___ ___(2) Gesetze als allgemeine Regeln ___Wichtiger ist die sich daran anschließende rechtstheoretische Überlegung, wel___che die Allgemeinheit der Regelungen zum Merkmal der Gesetze erklärt, auch ___wenn Smith dies zunächst am Beispiel naturwissenschaftlicher Gesetzmäßigkei___ten verdeutlicht, bevor er sich den moralischen Gesetzen zuwendet und erst auf ___dieser Grundlage zu den strafbewehrten staatlichen Gesetzen übergeht: “All ge___neral rules are commonly denominated laws: thus the general rules which bodies ___observe in the communication of motion, are called the laws of motion. But those ___general rules which our moral faculties observe in approving or condemning ___whatever sentiment or action is subjected to their examination, may much more ___justly be denominated such. They have a much greater resemblance to what are ___properly called laws, those general rules which the sovereign lays down to direct ___the conduct of his subjects. Like them they are rules to direct the free actions of ___men: they are prescribed most surely by a lawful superior, and are attended too ___ ___ ___210 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 204. ___211 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 394; dazu J. Petersen, Max Webers Rechtsso___ziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 38 f. 212 TMS III.5.6. ___ 213 Näher dazu J. Petersen, Dante Alighieris Gerechtigkeitssinn, 2. Aufl. 2016, S. 45 ff. mit wei___teren Nachweisen. ___214 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 118.

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with the sanction of rewards and punishments.”215 Der hier zugrunde gelegte Gesetzesbegriff ist in mehrfacher Hinsicht aufschlussreich und belegt das rechtstheoretische Interesse dieser Stelle: Zunächst ist die Analogie zu den naturwissenschaftlichen Gesetzen bemerkenswert. Das Denken in Analogien findet sich auch in den sprachphilosophischen Abhandlungen Smiths.216 Das Eine wie das Andere unterfällt nach Smith kraft seiner Allgemeinheit dem Oberbegriff der Gesetze. Bislang ist der Rechtswissenschaft zumeist entgegengehalten worden – zu nennen ist hier etwa Blaise Pascal217 –, dass das von Menschenhand gesetzte Recht gerade nicht den Rang eines Naturgesetzes habe, die Verallgemeinerbarkeit der Regel also allenfalls notwendige Bedingung für die Anerkennung eines Gesetzes sei und es in der Jurisprudenz an der hinreichenden Bedingung fehle, dass die jeweilige Gesetzmäßigkeit immer und überall gelte. Dieser Einwand berührt ersichtlich unmittelbar den Wissenschaftsanspruch der Jurisprudenz. Adam Smith ist hier vorderhand großzügiger: Die moralisch gebotenen Verhaltensregeln könnten erst recht als Gesetze gelten, weil sie größere Ähnlichkeit mit dem durchsetzbaren positiven Recht hätten. Er spricht in ähnlichem Zusammenhang von den “established rules”.218 Diesem Schluss würden wohl diejenigen die erforderliche Analogiebasis absprechen, die – wie Pascal – das positive Recht selbst in Frage stellen, weil es in Folge seiner raumzeitlichen Relativität nicht überall und jederzeit gleichermaßen gelte.

(3) Das „moralische Gesetz in mir“ Man wird wohl Smith am ehesten gerecht, wenn er letztlich dem moralischen Gesetz selbst die höchste Geltung beimisst, weil es dem Menschen naturnotwendigerweise eingestiftet ist; es erinnert durchaus an das „moralische Gesetz

_____ 215 TMS III.5.6. 216 J. R. Lindgren, Adam Smith’s Theory of Inquiry, The Journal of Political Economy 77 (1969) 897, 907, zitiert Smith mit den Worten “the love of analogy”. Siehe auch E. Coseriu, Adam Smith und die Anfänge der Sprachtypologie, Festschrift für H. Marchand, 1968, S. 46. 217 Dazu J. Petersen, Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, 2016. Siehe vor allem A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. Lindquist/S. Offe), 1987, S. 25: „Wie ein Vorgriff auf Adam Smiths ‘Invisible Hand’ liest sich Pascals Argument, die Größe des Menschen liege darin, daß es ihm ‚gelungen (sei), aus der Begierde ein so bewunderungswürdiges Arrangement‘ und eine ‚so schöne Ordnung‘ hervorzubringen“. 218 TMS III.5.1; dazu A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 215.

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___in mir“,219 wie es Kant formulierte, und könnte eine jener Stellen sein, welche ___die kantische Moralphilosophie in besonderer Weise geprägt haben. Mit dieser ___Interpretationshilfe aus späterer Zeit erweist sich Smiths Analogie als verständ___lich: Das Gewissen als “vicegerents which he (sc. the Deity) has thus set up within ___us”,220 wie es Smith an der genannten Stelle formuliert, ist das eherne Gesetz, ___die unverbrüchliche Richtschnur im Verhältnis zum positiven Recht, das es ide___alerweise abbildet und durchsetzt;221 als Norm nicht weniger gültig als ein Na___turgesetz, da es selbst letztlich Gesetz der Natur ist. ___ ___ ___cc) “Philosophers or men of speculation” ___Interessant ist vor diesem wissenschaftstheoretischen Hintergrund auch die zur ___Arbeitsteilung in der Wissenschaft gemachte Bemerkung zu Beginn des ___W e a l t h o f Na t i o n s , die im Übrigen veranschaulicht, warum die modernen ___Ökonomen im Gefolge Smiths aus der Arbeitsteilung die Wissensteilung ___entwickelten,222 die der Sache nach bereits bei Adam Smith angelegt ist:223 “And ___some by that of those who are called philosophers or men of speculation, whose ___trade it is, not to do any thing, but to observe every thing; and who, upon that ac___count, are often capable of combining together the powers of the most distant and ___dissimilar objects.”224 Dieser Satz erinnert an Marx’ berühmte elfte These über ___Feuerbach, wonach die Philosophen die Welt nur verschieden interpretiert ha___ben, es aber darauf ankomme, sie zu verändern, und erklärt vielleicht seine mit___ ___ ___ 219 I. Kant, Kritik der praktischen Vernunft (1788), AA Band V, S. 1, 161. ___ 220 TMS III.5.6. ___221 Siehe auch O. Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der ___Gesellschaft und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill, 1998, ___S. 118. ___222 L. v. Mises, Gemeinwirtschaft, 2. Aufl. 1932, S. 96, der noch von einer „Art geistige Arbeits___teilung“ sprach; ausdrücklich dann F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 201; dazu J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechts___denken, 2014, S. 25; aus dem angloamerikanischen Schrifttum L. Robbins, The Theory Of Eco___nomic Policy In English Classical Political Economy, 1952, S. 193. ___223 Siehe bezüglich der Arbeitsteilung auch R. L. Meek/A. S. Skinner, The Development of ___Adam Smith’s Ideas on the Division of Labour, Economic Journal 83 (1973) 1094; R. B. Lamb, ___Adam Smith’s Concept of Alienation, Oxford Economic Papers 25 (1973) 275. Smith wird neben anderen Denkern des 18. Jahrhunderts behandelt bei G. J. Stigler, The Division of Labour Is ___ Limited by the Extent of the Market, Journal of Political Economy 59 (1951) 185; M. L. Myers, Di___vision of Labour as a Principle of Social Cohesion, Canadian Journal of Economics and Political ___Science 33 (1967) 432. ___224 WN Book I.i.9, p. 21.

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unter herablassende Ironie gegenüber Adam Smith: „Arbeit als Quelle von stofflichem Reichtum war dem Gesetzgeber Moses sowohl bekannt wie dem Zollbeamten Adam Smith.“225 Diese beiläufige Beobachtung zeigt annäherungsweise, warum es ein dringendes Desiderat wäre, den Einfluss von Adam Smith auf Marx (rechts-)theoretisch näher zu würdigen.226

c) Deistische Ausrichtung? Die weiter oben referierte und scheinbar religiös fundierte Begründung begegnet auch in anderem Zusammenhang.227 Nicht minder wichtig als der mitschwingende Deismus ist daran das Adjektiv des Optimistischen, das wohl nicht nur Shaftesbury,228 sondern auch den Idealen der Stoa verpflichtet ist.229 Diese stoizistische Prägung ist nicht zuletzt deswegen wichtig, weil sie immer auch gegen eine vordergründig auffällige, aber vor dem Hintergrund der Schottischen Auf-

_____ 225 K. Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859, Abschnitt I Erstes Kapitel. Zu den unterschiedlichen Konzepten beider im Hinblick auf die Arbeitsteilung N. Nowikov, Ueber die Principien der Arbeitsteilung bei Adam Smith und Karl Marx, 1894; D. D. Weiss, Marx Versus Smith on the Division of Labour, Monthly Review 28 (1976) 104; E. G. West, The Political Economy of Alienation: Karl Marx and Adam Smith, Oxford Economic Papers 21 (1969) 1. 226 H. Klenner, Rezension zu: Daniel Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, ARSP 76 (1990) 267, 278. 227 TMS II.ii.3.12. Interessanterweise spricht Eckstein in Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Gefühle“ von Adam Smith, 2004, S. XI f., unter Verweis auf die Philosophie Hutchesons von einem „optimistischen Deismus, der die Welt im Ganzen als gut ansieht und von dem natürlichen Lauf der Dinge im allgemeinen Besseres erwartet als von dem Eingreifen der Menschen.“ Ähnlich G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 174: „Smith war (…) als Deist auch Optimist“. Aus dem neueren Schrifttum J. E. Alvey, Adam Smith: Optimist or Pessimist? A New Problem Concerning the Teleological Basis of Commercial Society, 2003 (dazu T. Aspromourgos, History of Economic Ideas 12, 2004, 161). 228 A. A. C. Shaftesbury, Characteristics of Men, Manners, Opinions, Times, 1711. Die Unterschiede zu Smith akzentuiert A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 73 mit Fußnote aa; ferner J. R. Otteson, Shaftesbury’s evolutionary morality and its influence on Adam Smith, The Adam Smith Review 4 (2008) 106; D. J. Den Uyl, Das Shaftesbury Problem, The Adam Smith Review 6 (2011) 209. 229 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115, macht diesen Zusammenhang auch für eine weiter unten zu behandelnde wichtige Problematik fruchtbar, wenn er mit Recht gerade im Hinblick auf die unsichtbare Hand den „unglaublichen Optimismus“ betont, der einer Ordnungsidee gilt, „die einer Weltvernunft entspringt“.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 91

___klärung nicht unproblematische Akzentuierung christlicher Beweggründe in die ___Betrachtung einzustellen ist. ___ ___ ___aa) Der Mensch als naturgemäßer Richter des Menschen ___Der erwähnte Deismus könnte durchaus die Grundlage für seine ökonomische ___Grundhaltung gewesen sein,230 zumal da im ökonomischen Schrifttum bereits ___gesehen worden ist, dass gerade Smiths System der natürlichen Freiheit aus ___diesem aus der Moraltheorie geschöpften optimistischen Deismus hervorgeht.231 ___Doch wäre dann auch diese Haltung naturrechtlich fundiert und somit kei___neswegs zwingend als ungehemmt liberalistisch zu verstehen:232 “The all-wise ___Author of Nature has, in this manner, taught man to respect the sentiments and ___judgments of his brethren (…). He has made man, if I may say so, the immediate ___judge of mankind; and has, in this respect, as in many others, created him after ___his own image, and appointed him his vicegerent upon earth, to superintend the ___behaviour of his brethren. They are taught by nature, to acknowledge that power ___and jurisdiction which has thus been conferred upon him, to be more or less hum___bled and mortified when they have incurred his censure.”233 Es ist rechtstheo___retisch aufschlussreich, dass Smith hier in der förmlichen Sprache der Justiz ___ausdrückt, was dem Menschen von der Natur – Smith spricht nicht vom christli___chen Gott – überantwortet und eingestiftet wurde. Neben den moralphilosophi___schen Wurzeln scheint es also auch eine – freilich damit aufs engste zusam___menhängende – religionsphilosophische Begründung dafür zu geben, dass ___Adam Smith in seinem weiteren Werk eine gewisse Skepsis gegenüber Eingrif___fen in die gegebene Ordnung empfand234 – allerdings durchaus auch mit einer ___gleichsam religionssoziologisch gefärbten Distanz,235 die immer auch und vor ___ ___ ___ ___230 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 392 Fußnote 19. ___231 H. Sidgwick, Principles of Political Economy, 1883, 3. Aufl. 1901, S. 20; zustimmend J. M. Keynes, The End of Laissez-Faire, 1926, sub II. ___232 W. Hasbach, Die philosophischen Grundlagen der von François Quesnay und Adam ___Smith begründeten politischen Ökonomie, 1890. W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Band II, ___Deutsches Wirtschaftsrecht, 1983, S. 27, beschreibt Smith zutreffend als „altliberalen“ Wirt___schaftstheoretiker. ___233 TMS III.2.31. 234 H. J. Bittermann, Adam Smith’s Empiricism and the Law of Nature, Journal of Political ___ Economy 48 (1940) 487; 703, 720. ___235 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 193, schließt aus der Weige___rung Smiths, Humes Dialoge über natürliche Religion postum zu publizieren, in denen dieser ___einen göttlichen Plan leugnete, dass Smith fundamental anders darüber dachte: „Smiths Ver-

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allem die Gerechtigkeit einbezieht.236 Eine Stelle aus der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s belegt dies: “In every religion, and in every superstition that the world has ever beheld, accordingly, there has been a Tartarus as well as an Elysium; a place provided for the punishment of the wicked, as well as one for the reward of the just.”237

bb) Zurückhaltung gegenüber jenseitiger Gerechtigkeit Jedoch ist auch hier äußerste Zurückhaltung vor der Annahme oder Unterstellung religiöser Begründungsversuche bei Smith angezeigt,238 weil er eschatologischen Erklärungen zwar durchaus gerecht zu werden versucht, die auf der Ausschmückung von Höllenstrafen beruhende kirchliche und religiöse Lehre aber als kontraproduktiv – zumindest den ethischen Gefühlen widerstrebend – erachtet:239 “That there is a world to come, where exact justice will be done to every man (…) is a doctrine, in every respect so venerable, so comfortable to the weakness, so flattering to the grandeur of human nature, that the virtuous man who has the misfortune to doubt of it, cannot possibly avoid wishing most earnestly and anxiously to believe it. It could never have been exposed to the derision of the scoffer, had not the distributions of rewards and punishments, which some of its most zealous assertors have taught us was to be made in that world to come, been too frequently in direct opposition to all our moral sentiments.”240 Respekt vor der religiösen Botschaft und schneidende Kritik an der Pharisäerhaftigkeit vieler ihrer Überbringer lassen sich schwerlich subtiler im Geiste der Schottischen Aufklärung ausdrücken. Wenn es bei ihm einen solchen Deismus gab, so

_____ stand hingegen war im ruhigen, wenn auch etwas seichten Wasser des Deismus vor Anker gegangen, wo keine kalten Strömungen aus der Tiefe die Oberfläche mehr erreichen konnten. Der Erfinder der Unsichtbaren Hand hielt an einer Letztbegründung in Form einer zweckbestimmten, von einem wohlwollenden Gott geschaffenen Ordnung fest“. 236 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 303 Fußnote 23, trennt demgegenüber „die metaphysische oder religiöse Form des Harmonie-Gedankens von seinem empirisch-ökonomischen Gehalt“. 237 TMS II.ii.3.12. I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 535, sieht darin einen „typisch Humeschen Bescheid“. 238 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 396 mit Fußnote 36. 239 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 74 f., setzt den Akzent etwas anders, gesteht aber bei den vielfältigen Beschwörungen der Rolle des Schöpfers ebenfalls zu, dass sie “abundantly” verwendet werden. 240 TMS III.2.33.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 93

___ist dieser eher durch die stoische Lehre geprägt241 und steht jedenfalls nicht not___wendigerweise im Einklang mit den Lehren der Kirche.242 Damit soll nicht ___bestritten werden, dass Smith in seinem Innersten ein frommer,243 wohl auch ___tief religiöser Mann gewesen ist.244 Allerdings ordnet er in dem zuletzt zitierten ___Wort Religion und Aberglauben mit Bedacht in der Weise gleich,245 dass es ihm ___weniger auf den Wahrheitsanspruch ankommt als vielmehr auf die Vorstellung ___der Gläubigen über Lohn und Strafe.246 Das entspricht nicht nur dem optimisti___schen Deismus seiner Zeit,247 sondern auch dem, was er in methodologischer ___Hinsicht in seiner H i s t o r y o f A s t r o n o m y zugrundegelegt hat.248 ___ ___ ___d) Folgerungen für das Gerechtigkeitsverständnis ___Für das Gerechtigkeitsverständnis und seinen mitunter scheinbar religiösen Ur___sprung ist zudem folgende zentrale Stelle zur Unverletzlichkeit des Eigentums ___aus dem W e a l t h o f N a t i o n s zu berücksichtigen, an der Smith das unver___brüchliche Recht auf die freie Entfaltung der Arbeitskraft mit dem Gebot des ___neminem laedere verbindet: “The property which every man has in his own la___bour, as it is the original foundation of all other property, so it is the most sacred ___and inviolable. The patrimony of a poor man lies in the strength and dexterity of ___his hands; and to hinder him from employing this strength and dexterity in what ___manner he thinks proper without injury to his neighbour, is a plain violation of this ___most sacred property. It is a manifest encroachment upon the just liberty both of ___ ___ ___ ___ 241 L. Montes, Adam Smith as an Eclectic Stoic, The Adam Smith Review 4 (2008) 30. ___242 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115. ___243 A. L. Macfie, The Individual in Society: Papers on Adam Smith, 1967, S. 111 (“essentially ___pious man”). ___244 J. R. Lindgren, The Social Philosophy of Adam Smith, 1973, S. 152 (“deeply religious man”). ___245 TMS III. 2. ___246 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 23, hat dies am deut___lichsten zum Ausdruck gebracht, wonach „Smiths deistisches, letzten Endes in der Stoa ver___wurzeltes Glaubenssystem (…) gewiss den praktischen Zuschnitt seiner Moralphilosophie ___widerspiegelte, in der auch für göttlich verordnete, harmonisch wirkende Naturgesetze Raum ist“. ___ 247 R. Walder, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Ge___schichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, 1943, S. 18 f., 49 (Smith ___insoweit „Erbe Shaftesburys“). ___248 EPS p. 33.

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the workman, and of those who might be disposed to employ him.”249 Man sollte diese Stelle indes nicht dahingehend verengen, dass Smith an Ordnung denke, wenn er von Gerechtigkeit spreche, und dass er an das Eigentum denke, wenn er von Ordnung spreche.250 Die Heiligkeit (‘most sacred’) als Attribut des Rechts wurde bereits innerhalb der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s ausgemacht und dort mit dem Synonym der höchsten Ehrwürdigkeit erklärt. Sie lässt sich auch dort nachzeichnen, wo Smith das Naturrecht berührt und davon ausgehend ausführt: “A sacred and religious regard not to hurt or disturb in any respect the happiness of our neighbour, even in those cases, where no law can properly protect him, constitutes the character of the perfectly innocent and just man.”251 Bemerkenswert daran ist, dass der naturrechtliche Schutz, der den Einzelnen auch dort noch umgibt, wo das positive Recht nicht gilt, nur aus Sicht des Gerechten besteht, der den Anderen um seiner selbst willen achtet.252 Ungeachtet aller Imparität, die zwischen Arbeiter und Unternehmer herrscht und die Smith mitnichten übersieht, kommt dieses Verständnis auch im W e a l t h o f N a t i o n s zum Ausdruck. Weiter oben wurde bereits eingehend dargestellt, dass Smith einer kommutativen Gerechtigkeit das Wort redet. Dass es Smith um kommutative Gerechtigkeit zu tun ist, belegt auch eine Äußerung in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e : “The common way in which we understand the word right, is the same as what we have called a perfect right, and is that which relates to commutative justice. Imperfect rights, again, refer to distributive justice. The former are the rights which we are to consider, the latter not belonging properly to jurisprudence, but rather to a system of morals as they do not fall under the jurisdiction of laws. We are therefore in what follows to confine ourselves entirely to the perfect rights and

_____ 249 WN Book I.x.c.12, p. 138. Siehe dazu auch P. J. McNulty, Adam Smith’s Concept of Labour, Journal of the History of Ideas 34 (1973) 345; J. F. Henry, Productive Labour, Exploitation, and Oppression – A Perspective, Australian Economic Papers 14 (1975) 35. 250 So aber A. Denis, Was Adam Smith an Individualist?, History of Human Sciences 12 (1999) 71. 251 TMS VI.ii.intro.2. 252 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 139, folgert: „Es ist eine normative Jurisprudenz, die zum größten Teil im Rahmen der begrifflichen Grenzen der kommutativen Gerechtigkeit bleibt und sich auf eine Doktrin der individuellen Freiheit von moralisch gleichberechtigten Individuen gründet.“ Hervorhebung nur hier. Wir werden zudem an späterer Stelle sehen, dass die Einschätzung Griswolds ebenso richtig ist, wie die landläufige Geißelung als einseitig wirtschaftsfreundlicher Benachteiligung Einzelner falsch ist.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 95

___what is called commutative justice.”253 Hier erweist sich nicht nur abermals, dass ___Smith scharf zwischen distributiver und kommutativer Gerechtigkeit unter___scheidet, sondern auch etwas, das weniger in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i ___m e n t s als vielmehr in den Vorlesungsmitschriften zur Geltung kommt, näm___lich, dass das Konzept der Rechte für ihn die besondere Verbindung zwischen ___einer generellen Moraltheorie und der Jurisprudenz darstellt.254 Darüber hinaus ___zeigt sich hieran beispielhaft, dass die Vorlesungsmitschriften (nur) das dekla___ratorisch zum Ausdruck bringen, was in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s ___bzw. dem W e a l t h o f N a t i o n s zugrunde gelegt wurde. Entgegen der im ang___loamerikanischen Schrifttum wohl vorherrschenden Meinung haben sie weni___ger konstitutive Bedeutung für Smiths Rechtsverständnis als vielmehr erklären___de Funktion. ___ ___ ___4. Gefühlsgemäße Unrechtsbegründung ___ ___Die Verletzung der aus Smiths Sicht höherrangigen Rechtsgüter führt zu einer ___interessanten Begründung von Unrecht und Vergeltung. Auch wenn dies hier ___nicht im einzelnen dargestellt werden soll, weil es bereits in einer Pionierarbeit ___über Adam Smith als Rechtsphilosophen geschehen ist,255 seien zumindest die ___wesentlichen Weichenstellungen dargelegt, die für die rechtstheoretische Be___wertung von Bedeutung sein können. ___ ___ ___a) Unrecht als Verletzung der Gerechtigkeit ___Unrecht ist für Smith ganz schlicht die Verletzung der Gerechtigkeit.256 Es ist da___her Gegenstand des Vergeltungsgefühls, das wiederum zur Bestrafung dessen ___führt, der aus Sicht des unparteiischen Zuschauers Unrecht verübt.257 Damit ___ ___ ___ ___253 LJ(A) i.15 f. ___254 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 99, der dies in seiner grundlegenden Analyse am Beispiel der L e c t u r e s ___o n J u r i s p r u d e n c e so eingehend dargelegt hat, dass hier darauf verwiesen werden kann, ___um unnötige Wiederholungen zu vermeiden. 255 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 388 ff. ___ 256 TMS II.ii.1.5. ___257 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 100, kann daher ebenso lapidar wie zutreffend sagen: “The object of ___natural jurisprudence is justice; and the rules of justice define our rights by laying down what

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hängt der Vorrang der Tugend der Gerechtigkeit gegenüber den anderen Tugenden zusammen: Derjenige, der ein Unrecht im Sinn hat, weiß dies recht wohl und fühlt, dass sowohl die Person, der er eben ein Unrecht zufügen will, als auch andere Personen mit vollem Recht Gewalt anwenden können, sei es um die Ausführung seines Verbrechens zu vereiteln, sei es, um ihn zu bestrafen, wenn er es bereits vollführt hat: “And upon this is founded that remarkable distinction between justice and all the other social virtues”.258

aa) Psychologische Komponente der empirischen Grundhaltung Auch und gerade bei der Begründung der Gerechtigkeit begegnet Smiths eigentümlich empiristische Haltung, die Ergebnisse mit dem Gefühl zu begründen, das jedoch jeweils kategorisiert und auf diese Weise gleichsam objektiviert wird,259 so dass es sich wirklich um eine T h e o r i e d e r e t h i s c h e n G e f ü h l e handelt, die auf beobachteten Aussagen gründet.260 Dies führt zu archaisch anmutenden Folgerungen: “The violator of the laws of justice ought to be made to feel himself that evil which he has done to another; and since no regard to the sufferings of his brethren is capable of restraining him, he ought to be over-awed by the fear of his own.”261 Durch den stetigen Rekurs auf Gefühl und elementare Befindlichkeiten, wie die Angst, erhält auch die Rechtstheorie des Adam Smith eine regelrecht psychologische Komponente,262 wie sich auch an anderer Stelle seiner T h e o r y zeigt, wo Smith es Philosophie nennt: “And it requires, in this case too, some degree of reflection, and even of philosophy, to convince us, how little interest we should take in the greatest concerns of our neighbour, how little we should be affected by whatever relates to him, if the

_____ actions constitute injuries against us. (…) And what the impartial spectator recognizes as injury is definitive of absolute rights and justice”. 258 TMS II.ii.1.5. 259 Zum Empirismus bei seiner ökonomischen Methode P. E. Mirowski, Adam Smith, Empiricism, and the Rate of Profit in Eighteenth-Century England, History of Political Economy 14 (1982) 178; ferner H. J. Bittermann, Adam Smith’s Emiricism and the Law of Nature, Journal of Political Economy 48 (1940) 487 ff. (I.); 703 ff. (II.) 260 Womöglich erklärt diese Kategorisierung und Objektivierung die weiterführende Beobachtung von K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 135: “The predominant mode in both The Theory of Moral Sentiments and in the Lectures on Jurisprudence is descriptive. We are told what people consider morally right and what the law recognizes as injustice, not what is right or unjust”. 261 TMS II.ii.1.10. 262 F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 13.

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___sense of propriety and justice did not correct the otherwise natural inequality of ___our sentiments.”263 ___ ___ ___bb) Entstehung des Vergeltungsgefühls ___Das gilt auch und gerade für den Eindruck, den Unrecht und Vergeltung auf die ___Gesellschaft und ihre Mitglieder machen.264 Entsprechend dem Titel seiner Ab___handlung kommt es darauf an, welche Gefühle recht- oder unrechtmäßiges ___Handeln bei uns, der Gesellschaft bzw. dem unparteiischen Zuschauer erwe___cken. Ebenso argumentiert er folgerichtig mit dem Verb des Fühlens, das zu ei___nem inneren Zwang wird, möglichst unter allen Umständen Gerechtigkeit zu ___üben:265 “We feel ourselves to be in a peculiar manner tied, bound, and obliged to ___the observation of justice.”266 Diese Ausprägung des Gerechtigkeitsgefühls bringt ___es mit sich, dass auch erlittene Ungerechtigkeiten das Gerechtigkeitsempfinden ___trüben und nach Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands verlangen. Da___raus entsteht das Vergeltungsgefühl, das ebenfalls einer empfundenen sittli___chen Notwendigkeit entspringt, die mit der Sympathie aller Anderen rechnen ___darf, wenn der Anlass es rechtfertigt: “We feel, that is to say so, that force may, ___with the utmost propriety, and with the approbation of all mankind, be made use ___of to constrain us to observe the rules of the one, but not to follow the precepts of ___the other.”267 Smith setzt also an die Stelle einer Begründung von Recht und Un___recht die Evidenz des natürlichen Rechts.268 Das liegt letztlich in der Instanz be___gründet, die über die Verletzung urteilt, nämlich dem unparteiischen Zuschau___er. ___ ___ ___b) Rechtsdurchsetzung und ‘rule of law’ im W e a l t h o f N a t i o n s ___Für den hier in besonderer Weise im Blickpunkt stehenden werkimmanenten ___Zusammenhang ist von Interesse, dass Smith die Unrechtsbegründung vor al___ ___ ___263 TMS III 3.3. ___264 TMS II.ii.3.3 pp., mit einer weiteren, dort eher soziologisch gefärbten Begründung von ___Unrecht und Vergeltung. ___265 Zu einer ähnlichen Erscheinungsform aus dem Bereich der Literatur J. Petersen, Dante ___Alighieris Gerechtigkeitssinn, 2. Aufl. 2016. 266 TMS II.ii.1.5. ___ 267 TMS II.ii.1.5. ___268 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 103: “Since he considered natural rights to be so self-evident, it is hardly ___surprising that Smith gives no more than a brief outline of each of these rights”.

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98 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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lem in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s behandelt, während die eigentliche Unrechtsvergeltung, also der kompetenzielle Vollzug der Gesetze, im W e a l t h o f N a t i o n s erörtert wird, wo dies eine wesentliche Vorfrage für die Begründung der Wirtschaftsordnung ist. So setzt sich Smith im Zusammenhang mit den Befugnissen der Baronal-Dynastien auch mit dem Gesetzesvollzug auseinander: “They could maintain order and execute the law within their respective demesnes, because each of them could there turn the whole force of all the inhabitants against the injustice of any one.”269 Er begründet damit, dass selbst der König in der Rechtsdurchsetzung von den Adligen abhing. Das führte zu einer umfassenden Herrschaft des Gesetzes, die auch den Herrscher selbst nicht von der Unterwerfung unter das Gesetz ausnahm. So kommt es zu einer umfassenden Geltung der rule of law, die in der Rechtstheorie Adam Smiths allenthalben vorausgesetzt ist:270 “He was therefore, obliged to abandon the administration of justice through the greater part of the country, to those who were capable of administering it”.271 Hier zeigt sich paradigmatisch, wie rechtsgeschichtliche Voraussetzungen von Smith berücksichtigt werden, um rechtstheoretische Einsichten vorzubereiten, etwa den elementaren Zusammenhang zwischen Recht und Macht.272 Für diesen Zusammenhang ist im Übrigen aufschlussreich, dass Smith zu Beginn seines Werks über den W e a l t h o f N a t i o n s Hobbes’ Definition aufgreift, nach der Reichtum Macht ist, zugleich aber zu bedenken gibt, dass der Erwerber oder Erbe eines großen Vermögens zugleich nicht notwendigerweise irgendwelche darüber hinausgehenden Herrschaftsbefugnisse erlangt.273 Eine

_____ 269 WN Book III.iv.7, p. 415. 270 Eingehend J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 271 WN Book III.iv.7, p. 415. Zur ‘administration of justice’ in diesem Sinne rechtstheoretisch weiterführend E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 161: „In einem wenig beachteten Gegensatz zur utilitaristischen Tradition sieht Adam Smith in der Rechtsordnung – der ‚perfect administration of justice‘ – eine notwendige und selbständige Bedingung für die Realisierung des marktwirtschaftlichen Systems“. Mestmäcker führt dies mit Recht an als ideengeschichtlich fundiertes Argument gegen die Leugnung einer wissenschaftlichen Jurisprudenz ohne ökonomischen Zugang, wie sie vertreten wird durch R. A. Posner, Frontiers of Legal Theory, 2001, S. 2 f. 272 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 102: “Smith adopts the traditional distinction between natural and acquired rights as a mere heuristic device to draw attention to the significant differences in moral urgency and (…) in the degree of historicality of the various rights which are protected by law”; Hervorhebung nur hier. 273 WN Book I.v.3, p. 48.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 99

___de facto, wenn auch nicht de iure, plutokratische Sichtweise ist Smith also ___fremd. Wichtiger noch ist aber die von Smith im W e a l t h o f N a t io n s voraus___gesetzte und in der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s begründete Einsicht, dass ___die Gesetze der Gerechtigkeit, die Smith auch mit den Regeln der natürlichen ___Billigkeit gleichsetzt, “ought to be enforced by the positive laws of every coun___try”.274 Die eigentliche Begründung dieser Regeln ist jedoch ein Desiderat, das ___die Geschichte der Moralphilosophie seines Erachtens noch nicht zuwege ge___bracht hat, wie er am Beispiel antiker Moraltheoretiker vorführt: “Their laws are ___laws of police, not of justice.”275 Hier wird das positive Recht dem Naturrecht an ___die Seite und zugleich klargestellt, dass die Positivität des Rechts für sich be___trachtet noch keine Gerechtigkeit gewährleistet. So wichtig der administrative ___Aspekt des Rechts ist, hängt dessen Geltung doch gleichsam in der Luft, wenn ___die moraltheoretische Begründung fehlt. ___ ___ ___c) Rechtstheoretische Kompetenz in der Zusammenschau ___Im W e a l t h o f N a t i o n s geht es dagegen nicht mehr um die moralphilsosophi___sche Problematik, ob und inwieweit der Mächtige das Recht (durch-)setzen ___kann, sondern dieses Faktum wird vorausgesetzt, um die rechtlichen und wirt___schaftlichen Befugnisse zu erklären: “Not only the highest jurisdictions both civil ___and criminal, but the power of levying troops, of coining money, and even that of ___making bye-laws for the government of their own people, were all rights possessed ___allodially by the great proprietors of land”.276 Der nicht zuletzt an Montesquieus ___D e l ’ e s p r i t d e s l o i s sowie durch seine L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e ___geschulte hervorragende Jurist, der er war,277 erkannte, dass die Teleologie des ___Gesetzes wirkungslos bleibt, wenn Wirtschaftsordnung und Moral damit nicht ___konvergieren: “But though this institution necessarily tended to strengthen the ___authority of the king, and to weaken that of the great proprietors, it could not do ___either sufficiently for establishing order and good government among the inhabi___tants of the country; because it could not alter sufficiently that state of property ___ ___ ___ ___274 TMS VII.iv.37. ___275 TMS VII.iv.37. ___276 WN Book III.iv.8, p. 415 pp. 277 D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über ___ Rechts- und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 20, hebt nicht von ungefähr im ___Zusammenhang mit Smiths Rechtstheorie seine „herausragende juristische Kompetenz“ her___vor. Zu den Lectures on Jurisprudence auch schon C. F. Bastable, Adam Smith’s Lectures on Ju___risprudence, Hermathena X (1889) 200.

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and manners from which the disorders arose.”278 Diese buchstäblich radikale Erklärung zeugt von einem bemerkenswerten Sinn für den Zusammenhang rechtsgeschichtlicher, rechtssoziologischer und rechtsphilosophischer Gegebenheiten und weist den Autor in der Zusammenschau als Rechtstheoretiker aus, zumal da sich diese geschichtlichen, soziologischen und philosophischen Elemente seines Rechtsdenkens nicht nur addieren, sondern an vielen Stellen implizit oder ausdrücklich eine Reflexion über diese Einzeldisziplinen hinaus stattfindet.

5. Vorschriften zur Förderung des gedeihlichen Gemeinwesens Es ist für die vorliegende Themenstellung aufschlussreich, dass Smith das Recht nicht allein auf das Gebot des neminem laedere reduziert, wie es noch in seinen L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e den Anschein hatte, wo er schlicht feststellte: “The end of justice is to secure from injury.”279 Vielmehr eröffnet er aus dem Zusammenhang rechtlicher und moralischer Gründe dem Staat die Möglichkeit, moralisch gut befundenes Handeln bis zu einem gewissen Grade von Rechts wegen zu erwirken:280 “The civil magistrate is entrusted with the power not only of preserving the public peace by restraining injustice, but of promoting the prosperity of the commonwealth, by establishing good discipline, and by discouraging every sort of vice and impropriety; he may prescribe rules, therefore, which not only prohibit mutual injuries among fellow-citizens, but command mutual good offices to a certain degree.”281 Rechtstheoretisch aufschlussreich ist, dass sich Smith innerhalb der Moralphilosophie und aus ihr heraus Gedanken über die Grenzen staatlicher Wirksamkeit macht.282 Sieht man einmal von der antiquiert

_____ 278 WN Book III.iv.9, p. 417. 279 LJ(B) p. 6. 280 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 245, stellt der zuletzt zitierten Stelle aus den Lectures on Jurisprudence mit Bedacht die allgemeingültige Einsicht voran: “One of the most fascinating things about Adam Smith is the way in which he combined, as the basic elements of the economy of different forms of human society, a theory of natural rights with a theory of the social development of laws and legal institutions”. 281 TMS II.ii.1.8. 282 W. v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, 1851 (Hg. A. Flitner/K. Giel, 3. Aufl. 1960), hätte dem gewiss nicht zustimmen können; näher J. Petersen, Wilhelm von Humboldts Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 2016; dort auch zum von Ferdinand Lassalle so genannten „Nachtwächterstaat“, der seinen Weg ins Englische

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 101

___anmutenden Zielrichtung ab, so ist der dahinterstehende Gedanke durchaus ___modern und passt nicht zu dem gängigen Bild des Adam Smith als eines Befür___worters ungezügelter Freiheit vor dem Staat. ___ ___ ___6. Pflichten des Gesetzgebers ___ ___Allerdings war sich Adam Smith der besonderen Problematik solch weitrei___chender, in die Freiheit der Einzelnen eingreifender Befugnisse durchaus be___wusst. Das gilt zum Einen für die unmittelbare Konsequenz, dass das was zu___nächst nur missbilligenswert war nunmehr strafbar wird, wenn entsprechende ___strafbewehrte Rechtspflichten statuiert werden. Zum Anderen scheint hier ein ___prinzipielles Problem auf, dessen Innewerdung auf eine hohe rechtstheoreti___sche Sensibilität schließen lässt, die Adam Smith ersichtlich zu eigen war, wenn ___er besondere Vorsicht beim staatlichen Erlass positiver Pflichten füreinander ___anmahnte: “Of all the duties of a law-giver, however, this, perhaps, is that which it ___requires the greatest delicacy and reserve to execute with propriety and judg___ment.”283 Daran ist bereits bedeutsam, dass Smith überhaupt Pflichten des Gesetzge___ ___bers anerkennt, die dem systematischen Zusammenhang nach, in dem die Stelle ___angesiedelt ist, durchaus in die Richtung heutiger staatlicher Schutzpflichten ___weist; wenn diese zudem so konzipiert sein sollen, dass sie potentielle Drittwir___kung unter Privaten entfalten, so ist dies noch moderner gedacht, als man auf ___den ersten Blick meinen könnte.284 Adam Smiths Sinn für Maß und Mitte kommt ___in der abschließenden Grenzziehung zum Ausdruck, die gleichsam die Koordi___naten staatlichen Handelns und seiner Grenzen angeben: “To neglect it alto___gether exposes the commonwealth to many gross disorders and shocking enormi___ties, and to push it too far is destructive of all liberty, security, and justice.”285 ___ ___ ___ ___ ___als “Night Watchman State” (G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 215) gefunden ___hat und von Smith auch avant la lettre niemals ernstlich erwogen, umso weniger vertreten ___wurde. Vgl. auch A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des ___Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 113. 283 TMS II.ii.1.8. ___ 284 Vgl. nur C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999; siehe zum gleichfalls mit___schwingenden („bis zu einem gewissen Grade“; „größte Zurückhaltung“) Übermaßverbot ___P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961. ___285 TMS II.ii.1.8.

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7. Schutzzwecktrias: Freiheit, Sicherheit und Gerechtigkeit Diese Trias der Schutzzwecke – an anderer Stelle ist statt der Sicherheit von Gleichheit, Freiheit und Gerechtigkeit (“upon the liberal plan of equality, liberty and justice”) die Rede286 – überwölbt das moralphilosophische, rechtstheoretische und letztlich auch ökonomische Programm.287 Denn auch im W e a l t h o f N a t i o n s heißt es vielsagend “with all the liberty and security which law can give”.288

a) Rangverhältnis So ist es gewiss kein Zufall, dass die Freiheit hier an erster Stelle steht. Doch gilt dieses in der Aufzählung möglicherweise zum Ausdruck kommende Rangverhältnis allenfalls noch im Verhältnis zur Sicherheit,289 nicht aber bezüglich der Gerechtigkeit. Freiheit und Gerechtigkeit stehen unabdingbar und unverzichtbar nebeneinander,290 wie sich schließlich aus dem im W e a l t h o f N a t i o n s entwickelten System der natürlichen Freiheit ergibt:291 “If a nation could not prosper without the enjoyment of perfect liberty and perfect justice, there is not in the world a nation which could ever have prospered.”292 Das System der natürlichen Freiheit verklammert auf diese Weise Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, indem es die Unterschiede zwischen beiden Sphären anerkennt, diese aber nicht losgelöst voneinander erklärt.293 Bevor darauf aber im Einzelnen einge-

_____ 286 WN Book IV.ix.3, p. 664. 287 V. Schöneburg, Strafgerechtigkeit bei Wilhelm von Humboldt, in: Sitzungsberichte der Leibniz-Sozietät Band 48 (2001) 41 f., spricht im Hinblick auf Wilhelm von Humboldt davon, dass es keine „gerechtigkeitsentleerte Rechtssicherheit“ geben soll. 288 WN Book III.ii.20, p. 395. F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 529 Fußnote 13, vertritt mit Blick auf Stellen der vorliegenden Art die Auffassung, dass der Begriff „liberal“ nicht von der Spanischen Partei der ‚liberales‘ im frühen 19. Jahrhundert herrührt, wie viele meinen, sondern auf Adam Smith zurückgeht. 289 Insofern verhält es sich ähnlich wie bei Wilhelm von Humboldt, für den die Freiheit wichtiger war als die Sicherheit; zutreffend H. Klenner, Rezension zu: Jens Petersen, Wilhelm von Humboldts Rechtsphilosophie, ARSP 95 (2009) 440; siehe auch J. Petersen, Wilhelm von Humboldts Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 2016. 290 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 171. 291 WN Book IV.ix, p. 663 pp. 292 WN Book IV.ix.28, p. 674. 293 E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007, S. 22: “Adam Smith – contrary to Bentham – distinguishes the economic system from the legal order without however separating them. The link between the economic and le-

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___gangen wird, sei auf eine Nuance aufmerksam gemacht, die durch die zentrale ___Koordinate von Freiheit, Sicherheit und Gerechtigkeit leicht verdeckt wird: De___ren Gefährdung bezieht sich vorderhand nur auf die Alternative, dass das Ge___meinwesen die gebotene Indienstnahme Privater über Gebühr beansprucht und ___damit in die Willkürsphäre der ihm Unterworfenen übergreift. Nicht minder ___wichtig ist aber die andere Möglichkeit staatlicher Pflichtvergessenheit, die ___gleichfalls eine Schutzpflichtverletzung bedeutet, und zwar in moralischer Hin___sicht als frevelhaft und in rechtlicher Hinsicht, gleichsam parallel dazu, als ___Ordnungswidrigkeit. Diese moralisch und rechtlich gebotene Pflicht zum staat___lichen Einschreiten im Interesse des Schutzes des öffentlichen Friedens scheint ___zwar die Freiheit der Unterworfenen zu verletzen, weniger jedoch die Sicherheit ___und gewiss nicht die Gerechtigkeit. Man tritt dem von Smith Gemeinten wohl ___nicht zu nahe, wenn man annimmt, dass die vollkommene Gerechtigkeit (‘per___fect justice’) auch diese Alternative erfasst, so dass ein Unterschreiten des dem ___pflichtgemäßen Gesetzgeber eingeräumten Handlungsermessens zugleich einen ___Mangel an Gerechtigkeit bedeutet.294 ___ ___ ___b) Die Rolle der Gleichheit ___Damit bleibt noch eine Frage offen, die bereits eingangs angedeutet wurde. Wa___rum hat Smith in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s die Freiheit, Sicherheit ___und Gerechtigkeit hervorgehoben, im W e a l t h o f N a t i o n s jedoch an die Stelle ___der Sicherheit die Gleichheit gesetzt? ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ gal systems is not left to the wisdom of government or the legislator. It follows from and is part ___of a system of natural liberty”. ___294 Dem widerspricht wohl auch nicht das, was zutreffend zusammengefasst wird von ___R. Walder, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte ___des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, 1943, S. 43 f.: „Während Smith ___unter der Freiheit die Enthaltung des Staates von allen ungerechten und damit unnatürlichen Maßnahmen gegenüber dem Einzelnen versteht, bedeutet ihm die Gleichheit die Enthaltung ___ des Staates von jeder Förderung des Einzelnen; der Staat darf niemand auf Kosten eines ande___ren bevorzugen.“ – Das ist ein durchaus moderner Gedanke, weil damit zum Ausdruck kommt, ___dass sich schon die staatliche Bevorzugung des Einen als faktischer Eingriff in die Rechtsstel___lung des Anderen darstellen kann.

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aa) Beleg für die Umschwungtheorie unter französischem Einfluss? Im W e a l t h o f N a t i o n s ist am Beispiel der Politik Colberts die Rede davon, dass seine Finanzpolitik zu einer merkantilistischen Gängelung führe,295 “instead of allowing every man to pursue his own interest his own way, upon the liberal plan of equality, liberty and justice”.296 Ist dies womöglich ein Beleg dafür, dass es einen geistigen Umschwung bei Smith gegeben habe, wie die danach benannte Theorie meint? Dafür scheint zu sprechen, dass es sich gerade um die Auseinandersetzung mit der französischen Finanzpolitik handelt, und die Vertreter der Umschwungtheorie, wie erinnerlich, den Frankreich-Aufenthalt Smiths zum Wendepunkt erklärt haben.297 Dazu scheint zu passen, dass zuvor von den Gedankengängen einiger hochgebildeter Franzosen die Rede ist; er bezeichnet sie als “speculations of a few men of great learning and ingenuity in France”;298 Denker also, mit denen sich Smith ja teilweise während des genannten Aufenthalts in Frankreich ausgetauscht hat.

bb) Interdependenz der Freiheit, Gleichheit und Sicherheit Dennoch wird man auch diese Verschiebung der Schutzzwecke nicht als Beleg für einen geistigen Umschwung verstehen können. Das ergibt sich aus einer späteren, vorderhand unscheinbaren, in Wirklichkeit aber wohl zentralen Stelle des W e a l t h o f N a t i o n s . Erst im Fünften Buch ist im Zusammenhang mit dem Justizwesen wieder die Rede von der Gleichheit.299 Das leuchtet ein, weil eine funktionierende Rechtspflege und unabhängige Justiz vom Prinzip der Gleichheit aller Rechtsunterworfenen getragen sein muss. Die genannte Textstelle ist aber vor allem deshalb weiterführend für die Beantwortung der Ausgangsfrage, weil sie auch auf die Sicherheit Bezug nimmt: “But upon the impartial administration of justice depends the liberty of every individual, the sense which he has of his own security.”300

_____ 295 Ideengeschichtlich L. B. Packard, The Commercial Revolution, 1400-1776: Mercantilism, Colbert, Adam Smith, 1927. 296 WN Book IV.ix.3, p. 664. Zum Begriff des Interesses bei Smith A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 79. 297 L. Brentano, Das Arbeitsverhältnis gemäß dem heutigen Recht, 1877, S. 61; unter Verweis auf C. A. Helvetius, De l’esprit, 1758. Dazu wiederum S. Laufer, Smith und Helvetius. Ein Beitrag zum Adam Smith Problem, 1902. 298 WN Book IV.ix.2, p. 663. 299 Siehe zum Ganzen auch J. W. Danford, Adam Smith, Equality and the Wealth of Sympathy, American Journal of Political Science 24 (1980) 674. 300 WN Book V.i.b.25, p. 722 pp.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 105

Jetzt wird klar, wie Gleichheit und Sicherheit miteinander zusammenhän___ gen, und vor allem, wie sie auf die Freiheit bezogen sind: Die Sicherheit, von ___ der bisher durchweg die Rede war, besteht gar nicht für sich, sondern soll die ___ ___Freiheit zur Geltung bringen. Ihr Zweck ist die Freiheit. Diese wiederum kann ___nicht bestehen, wenn und solange nicht alle Rechtsunterworfenen prinzipiell ___gleichrangig sind und Gleichheit vor dem Gesetz besteht.301 Wenn im allmäh___lichen Verlauf der Untersuchung die Gleichheit an die Stelle der Sicherheit tritt, ___ist dies also keine Abkehr von der Moraltheorie und der über weite Teile des ___W e a l t h o f N a t i o n s vorherrschenden Formel von der Freiheit und Sicherheit, ___sondern eine Präzisierung dessen. Gleichheit der Rechtsunterworfenen vor dem ___Gesetz ist Bedingung der Freiheit. ___ ___ ___cc) Zusammenfassung ___Es besteht somit im Hinblick auf Freiheit, Gleichheit, Sicherheit und Gerechtig___keit eine Interdependenz im Sinne einer Abhängigkeit der einzelnen Elemente ___des Systems der Freiheit. Einer der führenden Smith-Biographen macht auf eine ___Vorlesungsreihe aufmerksam, die Smith in Edinburgh am Beispiel der Astrono___mie über die Geschichte der Naturwissenschaft und der Philosophie hielt, in der ___er ausgehend von Humes Konzept der Theoriebildung zum Systembegriff Stel___lung bezog. Danach sollten Systeme keine Voraussagen treffen, sondern die ___Phantasie befriedigen, die ihrerseits die im Wechsel von Staunen, Bewunderung ___und Überraschung ausgelöste Flut der Ideen ordne.302 Nur so könne das System ___zur Einheit des Denkens beitragen und zugleich die Reaktionen auf die wahrge___nommenen Objekte intensivieren und den teilnehmenden Leser zugleich durch ___die verworrenen Bezirke der Philosophie geleiten.303 Adam Smith versteht also ___die Gleichheit als Grund der Freiheit und die Sicherheit als Sinn der Freiheit. ___Nur in diesem Gefüge ist Gerechtigkeit herstellbar. Das entspricht auch dem ___weiter oben Gesagten, wonach die Gerechtigkeit gleichsam hinter der Klammer ___ ___ ___ ___301 E. J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of ___Law, 2007, S. 17: “The interdependence of a system of Justice and an economic system based ___upon ‘natural liberties’ was best articulated by Adam Smith. (…) The exact administration of ___justice is not identical with the economic system but is its foundation. It follows that there is no natural harmony between law as the source of justice and economics as the source of welfare”. ___ 302 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Markt___wirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 314, zieht diese Theorie einleuchtend für einen „Kodex guten Ge___schäftsgebarens“ heran. ___303 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 22.

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steht. Zugleich gewährleistet die Gleichheit vor dem Gesetz als Bedingung der Freiheit, dass jeder unter dem Schutz des Gesetzes größtmögliche wirtschaftliche Betätigungsfreiheit genießt. Gleichheit bedeutet für Smith also nicht, dass alle von Staats wegen gleich viel haben, sondern prinzipiell gleiche Ausgangsbedingungen (auch) für wirtschaftlichen Erfolg vorfinden.

8. Regeln der Rechtlichkeit Eine rechtstheoretische Einsicht, die in ihrer Allgemeingültigkeit noch nicht hinreichend gewürdigt worden ist, betrifft die Frage, welche Wirkung die Erfüllung der Gebote der Gerechtigkeit nach sich zieht. Aus dem vorderhand nur negatorischen Sollenssatz, nichts Böses, Schädliches etc. zu tun, folgt – abgesehen von der billigenswerten Rechtskonformität – noch nichts Positives. Es verwundert nicht, dass Adam Smith dies annähernd ökonomisch dadurch ausdrückt, dass die Gerechtigkeit kein tatsächliches positives Gut kreiert: “it (sc. justice) does no real positive good”.304

a) Verschwiegenheitspflichten und Wettbewerbsverbote Die Beachtung des neminem laedere zeitigt also allem Anschein nach keinen positiven Effekt. Und doch mündet diese scheinbar triviale Einsicht in eine Sentenz von solcher Allgemeingültigkeit, dass man sich wundert, dass sie nicht öfter zitiert wird:305 “We may often fulfil all the rules of justice by sitting still and doing nothing.”306 Rechtsdogmatisch lässt sich diese bemerkenswerte Erkenntnis etwa auf die Fälle der Verletzung von Verschwiegenheitspflichten übertragen, die durch bloße Untätigkeit erfüllbar wären. Wie richtig dies ist, zeigt der Fall des früheren Vorstandssprechers der Deutschen Bank der öffentlich die Kreditwürdigkeit eines Kreditkunden anzweifelte und damit eine Loyalitätspflichtverletzung des Kunden beging.307 Auch hier gilt das Wort von Adam

_____ 304 TMS II.ii.1.9. 305 Siehe aber G. Streminger, Adam Smiths Gerechtigkeitskonzeption, in: Philosophie des Rechts, der Politik und der Gesellschaft, Akten des 12. Wittgenstein Symposiums, 1988, S. 67. 306 TMS II.ii.1.9. 307 BGHZ 166, 84; dazu J. Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionsschutz, 2005, S. 5 ff.; ders., Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung des Bankgeheimnisses, NJW 2003, 1570; ders., Kirch versus Breuer im Lichte der Heberger-Rechtsprechung, BKR 2004, 47.

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___Smith: “The man who barely abstains from violating either the person, or the es___tate, or the reputation of his neighbours, has surely very little positive merit. He ___fulfils, however, all the rules of what is peculiarly called justice”.308 Auf vertragliche Wettbewerbsverbote kann man Smiths Dictum ebenfalls ___ ___ohne weiteres übertragen: Wer sich vertraglich verpflichtet hat, während einer ___bestimmten Karenzzeit kein gleichgerichtetes Gewerbe zu betreiben, kann alle ___Gebote der Rechtlichkeit dadurch erfüllen, dass er sich jeglicher Tätigkeit ent___hält und somit gar nichts tut. Überspitzt gesagt, ruht die Tonstelle bei den Ver___schwiegenheitspflichten auf dem ‘still’ und bei den Wettbewerbsverboten auf ___dem ‘sitting’. Eine dogmatisch reizvolle Frage wäre, ob die Schutzwirkung bei ___solchen Vertragsverletzungen unter bestimmten Voraussetzungen auf Dritte – ___etwa innerhalb eines Konzerns – erstreckt werden könnte, weil die zugrunde___liegende Pflicht so leicht, nämlich durch schiere Untätigkeit, erfüllbar ist. Dies ___kann hier nicht vertieft werden, offenbart aber den eminenten rechtstheoreti___schen Gehalt der so einfach anmutenden Einsicht Smiths. ___ ___ ___b) Pflicht zur Genauigkeit ___Smith hat noch eine weitere Pflicht herausgearbeitet, die sich aus den Regeln ___der Gerechtigkeit ergibt. Diese Pflicht ist in der Weise handlungsbestimmend, ___dass die Gerechtigkeit ohne ihre Erfüllung nicht oder nur unvollkommen ver___wirklicht werden kann. Gerechtigkeit kann demnach nur im Wege genauester ___Pflichterfüllung hergestellt werden: “The rules of justice are accurate in the high___est degree, and admit of no exceptions or modifications, but such as may be ascer___tained as accurately as the rules themselves, and which generally, indeed, flow ___from the very same principles with them.”309 Der Schuldner kann sich also im ___Rahmen der Erfüllung keine Änderungen des Leistungsinhalts ausbedingen, die ___nicht im Vorhinein vereinbart waren oder zumindest in der Weise bestimmbar ___waren, dass die Bestimmung durch den Schuldner die Belange des Gläubigers ___verletzen könnte. Pflichten die sich als Gebote der Gerechtigkeit darstellen, ___müssen also passgenau erfüllt werden. Diese zentrale Stelle ist bereits von an___derer Seite für die Rechtstheorie fruchtbar gemacht und in Beziehung zu den ___ ___ ___ ___ ___ 308 TMS II.ii.1.9. ___309 TMS III.6.10. Zur positiven Auswirkung der Genauigkeit und Pünktlichkeit in den L e c t u ___r e s o n J u r i s p r u d e n c e siehe A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Be___gründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 116 m. w. N.

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108 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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unterschiedlichen Konzepten von Hart und Dworkin gesetzt worden,310 worauf hier verwiesen werden kann.311

aa) Weitumspannendes Gerechtigkeitsgebot Inmitten seiner Moralphilosophie zeigt sich der geschulte Jurist, der zur Verdeutlichung nicht von ungefähr das Beispiel eines Darlehens gibt, bei dem die Valuta bestimmt und die Fälligkeit zumindest bestimmbar ist: “If I owe a man ten pounds, justice requires that I should precisely pay him ten pounds, either at the time agreed upon, or when he demands it.”312 Es ist also eine Forderung der Gerechtigkeit selbst und nicht nur eine solche, die aus dem Vertrag folgt; dieser mag der Rechtsgrund sein, jene verkörpert das dahinter stehende moralische Postulat. Über die Regeln der Gerechtigkeit äußert er sich folglich mit einer Hochachtung, die nicht von ungefähr wiederum mit einem religiösen Zusatz versehen wird: “The most sacred regard is due to them; and the actions which this virtue requires are never so properly performed, as when the chief motive for performing them is a reverential and religious regard to those general rules which require them.”313 Die alliterierende Betonung (‘reverential and religious regard’) greift die eingangs begegnende Heiligkeit (‘sacred’) bewusst auf und verweist damit unausgesprochen auf all jene Stellen, in denen dieses Attribut weiter oben schon vorkam. In diesem weitumspannenden Gerechtigkeitsprinzip liegt zugleich der Ausschluss haarspalterischer Spitzfindigkeit begründet, die dem Berechtigten unter Vorwänden und Ausflüchten versagt, was er verlangen kann. Es ist ein unbedingtes Gerechtigkeitsgebot, das keinen Raum für ad hoc-Ausnahmen kennt, die immer Gefahr laufen, als selbstgerechte Winkelzüge entlarvt zu werden, indem sie vorgeben, zum Wohle des Anderen oder zur schadlosen Durchsetzung der Regel durchgesetzt zu werden: “Though the end of the rules of justice be, to hinder us from hurting our neighbour, it may frequently be a crime to violate them,

_____ 310 H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1963, S. 136, einerseits; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977, 2. Aufl. 1978, S. 24 f., andererseits. 311 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 67 f., 70 f., verweist zudem zur Untermauerung seiner handlungstheoretischen Exposition des Problems auf J. Raz, The Concept of a Legal System, 2. Aufl. 1980, S. 41. 312 TMS III.6.10. 313 TMS III.6.10.

III. Gesetze der Gerechtigkeit | 109

___though we could pretend, with some pretext of reason, that this particular viola___tion could do no hurt.”314 ___ ___ ___bb) Rechtsethisches Gebot ___Dieses rechtsethische Gebot kann etwa bei der Anerkennung einer teleologi___schen Reduktion Bedeutung erlangen. Gerade wenn von dem durch die Nicht___anwendung der Regel Begünstigten vorgegeben wird, dass der Zweck der Rege___lung gebiete, gerade in Fällen der vorliegenden Art von der Anwendung der ___Rechtsfolge abzusehen, ist Vorsicht angezeigt. So kann sich etwa ergeben, dass ___eine Vorschrift bei entsprechend haarspalterischer Auslegung gar keinen An___wendungsbereich mehr hätte:315 “A man often becomes a villain the moment he ___begins, even in his own heart, to chicane in this manner.”316 Es gibt für Smith eben ___keine Bagatellklausel, diesseits derer Ungenauigkeiten hinnehmbar wären und ___jenseits derer erst die Immoralität begänne: Geht es um die Gerechtigkeit, so ist ___derjenige am höchsten zu achten, der sich als prinzipienfest erweist und keine ___Winkelzüge versucht: “The man who in that refines the least, and adheres with ___the most obstinate stedfastness to the general rules themselves, is the most com___mendable, and the most to be depended upon.”317 Genauigkeit der Pflichterfül___lung und das Absehen von jedweder Klauberei zur Erleichterung eigener Ver___bindlichkeiten bilden insoweit also den kategorischen Imperativ Smiths. ___ ___ ___c) Gerechtigkeit als Grammatik ___Immer wieder versteht es Smith, rechtstheoretische Einsichten sprachphiloso___phisch darzustellen,318 wie es überhaupt ein Kennzeichen großer Rechtsdenker ___ist, den Zusammenhang zwischen Recht und Sprache lange vor der Zeit gesehen ___und hergestellt zu haben.319 Besonders sinnfällig ist der Vergleich der Rechtsre___ ___ ___ 314 TMS III.6.10. ___315 Zu solchen Konstellationen, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann ___C.-W. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964; ders., Systemdenken und System___begriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. ___316 TMS III.6.10. ___317 TMS III.6.10. 318 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___ Verfassung, 1988, S. 38, bemerkt zutreffend eine „diskursive Strukturierung“, wobei gerade in ___der Moraltheorie eine „frappante sprachliche Entsprechung zwischen Ethik und Recht“ bestehe. ___319 Im Hinblick auf Nietzsche und Dante etwa J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerech___tigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 116 ff.; ders., Dante Alighieris Gerechtigkeitssinn, 2. Aufl. 2016, S. 116 ff.

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110 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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geln mit den grammatikalischen Regeln: “The rules of justice may be compared to the rules of grammar (…). A man may learn to write grammatically by rule, with the most absolute infallibility; and so, perhaps, he may be taught to act justly.”320 Es ist eines jener schlagenden Beispiele, für die Smith mit Recht so geschätzt wird. Gerechtigkeit ist demnach erlernbar, aber sie muss in allen Verästelungen durchdrungen werden, um wahrhaft beherrscht zu werden.321 Adam Smith hat damit auf einen Zusammenhang – den zwischen Gerechtigkeit und Grammatik – aufmerksam gemacht, der zwar schon seit alters her geläufig war,322 aber soweit ersichtlich erst seit kurzem – übrigens auch von einem Forscher, der sich Smiths Rechtstheorie zugewandt hat323 – ansatzweise wissenschaftlich diskutiert wird.324 Die Gewinnung dieser Einsicht ist durchaus typisch für Smiths rechtstheoretisches Vorgehen:325 Im erkennbaren Bemühen um größtmögliche Verständlichkeit stellt er theoretischen Reflexionen einleuchtende Beispiele an die Seite und gelangt so nicht selten zu einem neuen Gesichtspunkt, der das Beispiel farbiger und die Theorie lebendiger macht.

9. System positiver Gesetze Für Adam Smith gehört zum Gemeinwesen auch ein System positiver Gesetze, das sich als nötig erweist, um die mit dem persönlichen Streben nach Wohlstand und sozialer Achtung einhergehende Beeinträchtigung der Anderen auszugleichen und sinnvoll zu beschränken.

_____ 320 TMS III.6.11. 321 Zum Zusammenhang zwischen Grammatik und praktischer Beherrschung juristischer Methodenlehre J. Petersen, Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privatrechtsordnung, Festschrift für D. Medicus, 2009, S. 295. 322 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 24, hat dies der Sache nach schon bedacht, wenn er in einem Beitrag zu bedenken gab, dass „auch das Ausmaß in dem die Rechtstheorie seit der römischen Antike durch Vorstellungen befruchtet wurde, die von den Grammatikern entlehnt waren, verdienen würde, besser erfasst zu werden, als es der Fall ist“. 323 P. Stein, Regulae Iuris: from juristic rules to legal maxims, 1966, Kapitel 3, S. 49; ders., Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 628. 324 E. Hankins-Wolgast, The Grammar of Justice, 1987. 325 F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 11 Fußnote 10, hat darauf aufmerksam gemacht, dass „Smith einen beachtlichen Platz in der Entwicklung der Theorie der Sprache einnehme“, was sich hier auf rechts- und sprachtheoretischer Ebene bestätigt.

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___a) Bindung des W e a l t h o f N a t i o n s an die Moraltheorie ___Es ist letztlich die im W ea l t h o f N a t i o n s innerhalb des Systems der natürli___chen Freiheit bestehende Pflicht zur Schaffung und Erhaltung einer bestimmten ___Form der Daseinsvorsorge: “the duty of erecting and maintaining certain publick ___works and certain publick institutions, which it can never be for the interest of any ___individual, or a small number of individuals, to erect and maintain”.326 Das ist ___letztlich nichts anderes als soziale Marktwirtschaft.327 Dabei geht es beispiels___weise um Straßenbau oder Gesundheitsvorsorge.328 Von der Pflicht zur Errich___tung und Erhaltung bestimmter Institutionen wird weiter unten bei der Behand___lung des W e a l t h o f N a t i o n s noch ausführlich die Rede sein. Sie ist der beste ___Beleg dafür, dass Smith alles andere als ein radikaler Manchester-Liberaler war, ___weil er sich eben der moralphilosophischen Wurzel und Verantwortung seiner ___Theorie bewusst war.329 ___ ___ ___aa) Moralphilosophie als Fundament des Staates ___Diese Stelle konvergiert mit der oben behandelten aus der T h e o r y o f M o r a l ___S e n t i m e n t s ,330 so dass man beispielhaft erkennen kann, dass der Verfasser ___des W e a l t h o f N a t i o n s kein anderer ist als jener, der die T h e o r y o f M o r a l ___S e n t i m e n t s begründet hat, sondern vielmehr diese die moralphilosophische – ___aber eben auch den Gesetzgeber potentiell bindende – Grundlage des W e a l t h ___o f N a t i o n s darstellt. ___ ___ ___(1) Staat und Gesetzesgeltung ___Dieses System positiver Gesetze, dessen Merkmal die gemeinsame Geltung ist, ___ist letztlich gleichbedeutend mit dem Staat, dessen Notwendigkeit Adam Smith ___ ___ ___ ___326 WN Book IV.ix.51, p. 687 pp. 327 R. Dahrendorf, ‚Adam Smith, Der Wohlstand der Nationenʻ, in: ZEIT-Bibliothek der ___100 Sachbücher (Hg. F. J. Raddatz), 1984, S. 102, 104; W. Fikentscher, Freiheit als Aufgabe, 1997, ___S. 16. ___328 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 308 unter ausdrückli___cher Bezugnahme der Stelle bei Smith. Siehe zur Gesundheitsvorsorge in Smiths Modell auch ___G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 224 ff. 329 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 58: „In der ___ Auseinandersetzung zwischen den regierenden Tories unter Benjamin Disraeli und den sozial ___gesinnten Handelsliberalen in Manchester unter Richard Cobden hätte er aufseiten des letzte___ren gestanden“. ___330 TMS II.ii.1. 8 pp.

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moralphilosophisch begründet:331 “Every system of positive law may be regarded as a more or less imperfect attempt towards a system of natural jurisprudence, or towards an enumeration of the particular rules of justice. As the violation of justice is what men will never submit to from one another, the public magistrate is under a necessity of employing the power of the commonwealth to enforce the practice of this virtue.”332 Der Staat ist also nicht zuletzt diejenige Institution, die der Tugend der Gerechtigkeit allgemeine Geltung verschaffen soll; wenn es nötig ist mit Gewalt, aber immer in voller Verantwortung für das moralische Wohl der Rechtsunterworfenen. Auch dieser folgende Satz könnte eher in seinem nationalökonomischen Werk erwartet werden, als in seinem moralphilosophischen: “The wisdom of every state or commonwealth endeavours, as well as it can, to employ the force of the society to restrain those who are subject to its authority, from hurting or disturbing the happiness of one another.”333 Wir werden weiter unten noch sehen, dass sich im W e a l t h o f N a t i o n s durchaus ähnliche Aussagen finden lassen, so dass man auch hieran ersehen kann, wie beide Werke aufeinander bezogen sind und dass sie einander mitnichten widersprechen.

(2) Staatliche Rechtsdurchsetzung im Dienste des Naturrechts Wie dies vonstatten geht, zeigt Smith in einer Weise, welche Ronald Dworkins Unterscheidung zwischen ‘principles’ und ‘rules’ vorwegzunehmen scheint:334 “The rules which it established for this purpose, constitute the civil and criminal law of each particular state or country. The principles upon which those rules either are, or ought to be founded, are the subject of a particular science, of all sciences by far the most important, but hitherto, perhaps, the least cultivated,

_____ 331 Siehe auch A. S. Skinner, Adam Smith and the Role of the State, 1974: A Paper Delivered in Kircaldy on 5 June 1973 at a Symposium to Commemorate the 250th Anniversary of the Birth of Adam Smith. 332 TMS VII.iv.36. 333 TMS VI.ii.intro.2. 334 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977, 2. Aufl. 1978; ders., Law’s Empire, 1986; ders., A Matter of Principles, 1986; ders., Sovereign Virtue: The Theory and Practise of Equality, 2000. Allerdings hat D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 68 ff., 74 f., eingehend gezeigt, dass man Smiths Verständnis von principles bzw. rules durchaus auch im Sinne von Dworkins Antipoden H. L. A. Hart interpretieren kann. Er bezieht außerdem D. N. MacCormick, Legal Right and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy, 1982, S. 137, mit ein.

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___that of natural jurisprudence.”335 Diese Stelle der T h e o r y o f M o r a l S e n t i ___m e n t s , von der eingangs der Untersuchung schon einmal beiläufig die Rede ___war, entfaltet hier ihre eigentliche Bestimmung. Der naturrechtliche Hinter___grund ist stets stärker als jegliche ökonomische oder utilitaristische Rückbin___dung. Die staatliche Macht und ihr Rechtszwang steht so im Dienst der natur___rechtlich begründeten Gerechtigkeit. Die durch das Naturrecht geleitete ___Moralphilosophie erweist sich so für Smith als Fundament des Staates, dessen ___Zurückhaltung gegenüber wirtschaftslenkenden Eingriffen letztlich dadurch zu ___rechtfertigen ist, dass das Gesetz die Rechte des Einzelnen auf den naturrecht___lich gebotenen und moraltheoretisch begründeten Schutz seiner Person und ___seines Eigentums verbrieft. ___ ___ ___bb) Behandlung der Moralphilosophie im W e a l t h o f N a t i o n s ___Nicht von ungefähr behandelt Smith dort, wo man es am wenigsten erwarten ___sollte, nämlich im W e a l t h o f N a t i o n s innerhalb des Buchs über die Staatsfi___nanzen, kursorisch die Moralphilosophie: “In every age and country of the world ___men must have attended to the characters, designs, and actions of one another, ___and many reputable rules and maxims for the conduct of human life, must have ___been laid down and approved of by common consent.”336 Dieser noch vergleichs___weise allgemein gehaltene Satz, der mit Bedacht so neutral formuliert ist, dass ___es verwundert, wie man Smith als Begründer des homo oeconomicus auffassen ___konnte,337 hat gleichsam die Funktion eines Bindeglieds zwischen dem Gegen___stand der Untersuchung – dem W o h l s t a n d d e r N a t i o n e n – und der Moral___philosophie, auf deren Inhalt und Bestimmung Smith im Folgenden näher ein___geht: “The maxims of common life were arranged in some methodical order, and ___connected together by a few common principles, in the same manner as they had ___attempted to arrange and connect the phenomena of nature. The science which ___pretends to investigate and explain those connecting principles, is what is prop___ ___ ___335 TMS VI.ii.intro.2. F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 186, 522, ___spricht im Hinblick auf diese Stelle davon, „dass all dies notwendige Eigenschaften jener Re___geln gerechten Verhaltens sind, die das Fundament einer spontanen Ordnung bilden, sich aber ___nicht bei jenen Organisationsregeln finden, die das öffentliche Recht ausmachen“. ___336 WN Book V.i.f.25, p. 768. 337 R. Manstetten, Das Menschenbild der Ökonomie – Der homo oeconomicus und die Anth___ ropologie von Adam Smith, 3. Aufl. 2004, S. 233; dagegen zutreffend F. A. v. Hayek, Wahrer und ___falscher Individualismus, GS A 5, 2002, S. 3, 13; A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, ___S. 212 f.; siehe auch R. H. Coase, Adam Smith’s View of Man, The Journal of Law and Economics ___19 (1976) 529.

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erly called moral philosophy.”338 Jeder andere Autor hätte an Smiths Stelle wohl einfach auf seine T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s verwiesen, während er sich im Lauf der mehrseitigen Darstellung der Moralphilosophie jeden Hinweis darauf versagt. Es ist aber womöglich nicht nur die persönliche Bescheidenheit, sondern auch das Ziel einer Klarheit der wissenschaftlichen Methode, die er in der Moralphilosophie schon und in der Ökonomie noch nicht verwirklicht sieht, die ihn zu diesem Exkurs veranlasst, durch den zugleich der innere Zusammenhang zwischen beiden Werken veranschaulicht wird. Die etablierte Methode der Ermittlung von Fundamentalprinzipien und deren Verknüpfung untereinander konnte er ebenso gut am Beispiel des Rechts zeigen, wo sich gleichfalls eine Art der Prinzipienjurisprudenz festmachen lässt,339 und hat dies auch an späterer Stelle im Hinblick auf das Römische Recht unternommen.340 Hier wie dort sah er denselben System- und Wissenschaftsanspruch wirken, den zu begründen er im Bereich der Nationalökonomie unternommen hatte.341

b) Gerechtigkeit und Fairness Daher ist interessant, dass Smith die im System positiver Gesetze zusammengefasste Ordnung auch in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s propagiert.

aa) Spiel-Metapher und Rechtstheorie Eine anschauliche Stelle aus der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s postuliert das Prinzip der Fairness, das auch rechtstheoretisch von Bedeutung ist:342 “In the race for wealth, and honours,343 and preferments, he may run as hard as he

_____ 338 WN Book V.i.f.25, p. 769. 339 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 50 Fußnote 41, unter Verweis auf D. N. MacCormick, Legal Right and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy, 1982, S. 96 f. 340 WN Book V.i.f.40, p. 774 pp. 341 A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral foundations of the Wealth of Nations, 1995, S. 133. 342 Ebenso G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 184, wonach viele Interpreten der Smithschen Lehre „Gerechtigkeitsfragen konsequent ausblendeten, obwohl diese sowohl in der Theorie der ethischen Gefühle als auch im Wohlstand der Nationen eine zentrale Rolle spielen. Der Moralphilosoph und Begründer der Politischen Ökonomie hat stets für Fairness plädiert“. 343 Speziell zur Ehre S. Darwall, Smith’s Ambivalence about Honour, The Adam Smith Review 5 (2010) 106.

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___can, and strain every nerve and every muscle, in order to outstrip all his competi___tors. But if he should justle, or throw down any of them, the indulgence of the spec___tators is entirely at an end. It is a violation of fair play, which they cannot admit ___of.”344 Das sprichwörtliche fair play, das Smith hier verlangt, gewinnt eine recht___liche Bedeutung. Smith setzt sich also durchaus für eine Wettbewerbsord___nung ein, hält jedoch einen bestimmten Rechts- und Ordnungsrahmen für un___verzichtbar.345 Man kann dieses kompetitive Prinzip unter strenger Geltung einer ___bestimmten Ordnung durchaus als einen ersten Gedanken in Richtung eines ___Ordoliberalismus’ deuten, der die Spielregeln vorgibt, aber die Spielzüge offen___lässt.346 Zur rechtstheoretischen Fundierung gehört auch, dass diese rechtlichen ___Regeln von Staats wegen durchsetzbar sind.347 ___ ___ ___bb) Moderne Gerechtigkeitstheorien ___Die am Wettbewerb ausgerichtete Einschätzung Smiths, die mit dem Ziel des ___Reichtums argumentiert, hätte man wohl eher im W e a l t h o f N a t i o n s vermutet. ___Dort wäre die Anerkennung und Zugrundelegung bestimmter Gesetze als Spielre___geln im freien Spiel der Kräfte ohne weiteres einleuchtend, und dort wäre dann ___auch der Verweis auf das fair play naheliegend. Dass Smith dies aber gerade in der ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s für einen unerlässlichen Hinweis hält, veran___schaulicht nicht nur den inneren Kausal- und Verweisungszusammenhang beider ___Werke, sondern auch ein gewisses Vorrangverhältnis. Dahinter scheint auch der ___ ___ ___ 344 TMS II.ii.2.1. E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von ___ Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 157 f., kommentiert diese Stelle treffend, ___dass man es „mit einer Grundlage Smith’scher Rechtstheorie zu tun habe“, einer Einsicht, die ___er damit vorbereitet hatte, dass „Recht und Rechtssystem dem Wirtschaftsprozess mithin nicht ___als abstrakte normative Prinzipien entgegengesetzt, sondern in sozialer Interaktion entwickelt ___werden“. ___345 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 112, sieht darin aus gutem Grund ___die Unerlässlichkeit einer „Rahmenordnung mit rechtlichen Spielregeln“ verwirklicht. Hervor___hebung auch dort. Wichtig auch R. Stürner, Markt und Wettbewerb über alles? Gesellschaft und ___Recht im Fokus neoliberaler Marktideologie, 2007, S. 11: „Die Rechtssetzung steht insoweit ___durchaus im Dienste des Marktgedankens, sie reglementiert nicht etwa das Marktgeschehen ___inhaltlich, sondern will nur für faire Spielregeln sorgen.“ (Hervorhebung nur hier) – Das ist exakt im Sinne Smiths. ___ 346 C. Chr. v. Weizsäcker, Ist Eucken noch aktuell? Anmerkungen zu „Walter Euckens Ord___nungspolitik“, herausgegeben von Ingo Pies und Martin Leschke, ORDO 55 (2004) 345, 349. ___347 H. C. Recktenwald, Über Adam Smith’s „Wealth of Nations“, Vademecum zu einem Klassi___ker der Weltliteratur, 1986, S. 46 f.

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später von John Rawls ausgearbeitete Gedanke der Gerechtigkeit als Fairness zu stehen.348 Doch ist zum Einen zu berücksichtigen, dass Rawls zentrale Einwände gegen den Utilitarismus am Beispiel des impartial spectator von und gegen Smith formuliert.349 Die darin enthaltene Prämisse, dass Smith Utilitarist gewesen sei,350 ist jedoch – wie bereits dargestellt – schwerlich begründbar, weil sie dessen moraltheoretisches Anliegen nicht hinreichend in Betracht zieht.351 Zum Zweiten hat Amartya Sen zuletzt Rawls’ institutionell geprägtes Verständnis eingehend der moraltheoretischen Konzeption von Smith gegenübergestellt und bei allen vordergründigen Gemeinsamkeiten tiefgreifende konzeptionelle Unterschiede ausgemacht. Überhaupt schien Rawls mit dem individualistischen Ansatz Adam Smiths vergleichsweise – etwa im Hinblick auf Kant – wenig anfangen zu können, wie die eher pauschale Nennung in seiner Gerechtigkeitstheorie und seine Nichterwähnung im Rahmen der Behandlung des politischen Liberalismus erahnen lässt.352 Darauf kann hier verwiesen werden.353 Soweit diese Besonderheiten für das rechtstheoretische Verständnis von Adam Smith paradigmatische Bedeutung haben, werden und wurden sie hier im Text dargestellt. Jedenfalls bestätigt sich hier, dass gerade die individualistische Prägung der Moraltheorie Smiths auch seine Rechtstheorie maßgeblich gestaltet.354

c) Vergleich mit dem Schachspiel aa) Harmonie Im Übrigen hat Smith den Gedanken einer solchen ‚Spieltheorie‘ avant la lettre – wenngleich natürlich anders verstanden als das, was die Wirtschaftswissenschaften heute als solche bezeichnen355 – an späterer Stelle seiner T h e o -

_____ 348 J. Rawls, A Theory of Justice, 1971. Im Folgenden zitiert nach der deutschen Übersetzung 1979. 349 Skeptisch E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 160. 350 J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1979, S. 45. 351 Brüsk M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 95 Fußnote 21: „Als Smith-Interpretation völlig verfehlt daher die Aussage von Rawls (…), der Smith als Utilitaristen behandelt“. 352 J. Rawls, Die Idee des politischen Liberalismus, Aufsätze 1978–1989 (Hg. W. Hinsch), 1994. 353 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 163 ff. 354 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 48. 355 Im Anschluss an J. Nash, Non-Cooperative Games, Annals of Mathematics 54 (1951) 286. K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 119, hat anhand der Spieltheorie das

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___r y o f M o r a l S e n t i m e n t s noch am Beispiel des Spiels ausgeführt356 und ins___besondere auf das Recht in einer Weise angewandt,357 die aufgrund ihrer Plasti___zität im Original wiedergegeben zu werden verdient. Smith geht davon aus, ___dass sich das Miteinander in der menschlichen Gesellschaft mit allen konfligie___renden Interessen mit einem Schachbrett vergleichen lässt, auf dem die einzel___nen Figuren nach vorgegebenen Gesetzen und Regeln in größtmöglicher Har___monie miteinander zusammenwirken: “In the great chessboard of human ___society, every single piece has a principle of motion of its own, altogether different ___from that which the legislature might chuse to impress upon it. If those two princi___ples coincide and act in the same direction, the game of human society will go on ___easily and harmoniously, and is very likely to be happy and successful. If they are ___opposite or different, the game will go on miserably, and the society must be at all ___times in the highest degree of disorder.”358 Es ist erstaunlich, mit welch traum___wandlerischer Sicherheit Smith hier den auch im modernen Schach nach wie ___vor entscheidenden Gesichtspunkt der harmonischen Figurenentwicklung nach ___bestimmten Prinzipien erkennt359 und diesen in einem darüber hinausgehenden ___ ___ ___ ___Prinzip der unsichtbaren Hand veranschaulicht. Pointiert in diesem Zusammenhang übrigens G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 106: “Thousands of graduate economists who ___can reproduce the Nash Theorem in all its simplistic elegance (…) cannot discuss Adam Smith’s ___presentation of the progress”. ___356 Es ist in diesem Zusammenhang vielleicht von Interesse, dass bereits vor dem grundle___genden Werk von J. v. Neumann/O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, ___1944, der deutsche Schachweltmeister Emanuel Lasker am Beispiel des Schachspiels und des Kartenspiels eine spieltheoretische Grundlagenarbeit veröffentlichte; vgl. E. Lasker, Encyclo___ pedia of Games, 1929 (dazu J. Kahn/J. C. Lagarias/H. S. Witsenhausen, On Lasker’s card game, ___in: Differential Games and Applications, Lecture Notes in Control and Information Sciences, ___Hg. T. S. Başar/P. Bernhard, 119, 1989, 1; G. Klaus, Emanuel Lasker – ein philosophischer Vor___läufer der Spieltheorie, Deutsche Zeitschrift für Philosophie 13, 1965, 976). Lasker konnte aller___dings seinerseits wiederum aufbauen auf J. v. Neumann, Theorie der Gesellschaftsspiele, 1928 ___(J. Rosenthal, Der Mathematiker Emanuel Lasker, in: Emanuel Lasker. Denker, Weltenbürger, Schachweltmeister, Hg. R. Forster/S. Hansen/M. Negele, 2009, Kapitel 9, S. 213 mit Fn. 4). In ___seinem letzten Buch hat Lasker am Beispiel eines Schachbretts der gesellschaftlichen Kräfte die ___Spielmetapher auf volkswirtschaftliche Zusammenhänge, namentlich das Problem der Arbeits___losigkeit (J. Hannak, Emanuel Lasker. Biographie eines Schachweltmeisters, 1952, S. 306), ___übertragen; vgl. E. Lasker, The Community of the Future, 1940. ___357 J. R. Lindgren, Adam Smith’s Theory of Inquiry, The Journal of Political Economy 77 (1969) 897, 912 bezieht sie auch auf die invisible hand. ___ 358 TMS VI.ii.2.17. ___359 G. Kasparow, Meine großen Vorkämpfer. Die herausragenden Partien der Schachwelt___meister, Band 6: Robert James Fischer, 2007, S. 371; D. J. ten Geuzendam, Finding Bobby ___Fischer, 1994 (Nachdruck 2015), S. 140 ff.

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soziologisch gefärbten Gedanken auf die menschliche Gesellschaft überträgt. Am Beispiel des Schachspiels wird hier ein natürliches und harmonisches Gesellschaftsmodell vorgestellt,360 dem sich auch die Gesetzgebung zu fügen hat.361

bb) Rahmen gesetzlicher Regelungen Es ist nicht das ungehemmt freie Spiel der Kräfte, das hier propagiert wird, sondern eine gesamtgesellschaftliche Harmonie, die nur entsteht, wenn keine gesetzgeberische Willkür sie behindert, allerdings auch nur unter der Voraussetzung gesetzlich gewährleisteter Sicherheit. Hier begegnet wiederum der oben vorausgesetzte und dem ordoliberalen Gedankengut entsprechende Unterschied zwischen den vorgegebenen Spielregeln und den freien Spielzügen. Entscheidend ist also die Ergebnisoffenheit, die nur im Wege einer spontanen Ordnung gewährleistet werden kann,362 aber gleichwohl durch einen gesetzlichen

_____ 360 Näher zum darin vorgestellten Gesellschaftsmodell und dessen ideengeschichtlichen Voraussetzungen A. W. Small, Adam Smith and Modern Sociology. A Study in the Methodology of the Social Sciences, 1907; G. B. Strong, Adam Smith and the Eighteenth Century Concept of Social Progress, 1932; J. R. Lindgren, The Social Philosophy of Adam Smith, 1973; V. Foley, The Social Physics of Adam Smith, 1976; A. S. Skinner, A System of Social Science. Papers Relating to Adam Smith, 1979. 361 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 344, hat die zitierte Textstelle im Hinblick auf die Rolle des Rechts in der Wettbewerbsordnung am tiefsten ausgelotet: „Hier ist mithin von Prinzipien die Rede, an denen sich der Gesetzgeber orientieren sollte, der die Handlungsfreiheiten seiner Bürger respektiert. Die Entscheidung darüber, was Recht und was Unrecht ist, steht nicht im Belieben des Gesetzgebers. Er muss vielmehr das Bewegungsprinzip der Gesellschaft in Rechnung stellen, das aus den freien Handlungen freier Bürger hervorgeht. Der Wettbewerb gehört zum Bewegungsgesetz der Gesellschaft und die allgemeinen und abstrakten Regeln des Rechts sind es, die damit im Grundsatz übereinstimmen“. 362 F. A. v. Hayek, Liberalismus (1973), GS A 5, 2002, S. 88, 104, hat den Wirkungszusammenhang der gesellschaftlichen Kräfte nicht von ungefähr am Beispiel der gesetzlichen Regeln und Beschränkungen dargestellt, der die Freiheit zugleich bedingt und begrenzt: „Der Rahmen gesetzlicher Regeln und alle die verschiedenen Einrichtungen, die der Bildung der Marktordnung dienen, können nur ihren allgemeinen, abstrakten Charakter festlegen, aber nicht ihre Wirkung auf bestimmte Individuen und Gruppen im einzelnen.“ Zu derselben Stelle F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung (1967), GS A 4, 2003, S. 35, 43; ders., Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1968), GS A 4, 2003, S. 132, 139. Einzelheiten bei J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014.

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___Rahmen gebändigt wird.363 Es ist wichtig, auch in diesem Zusammenhang he___rauszustellen, dass es einen solchen Rahmen der gesetzlichen Regelungen für ___Smith gibt, wie er sich auch in diesem Vergleich mit dem (Schach-)Spiel ___darstellt. Das Hindernis gesellschaftlicher Blockaden in dem von Smith ange___führten buchstäblichen Beispiel geht daher nicht von jedweder legislatorischer ___Reglementierung aus. Vielmehr ist es gerade die doktrinäre Form einer Plan___wirtschaft, die das produktive und harmonische Miteinander stört und die ge___sellschaftlichen Kräfte lähmt, wie Smith am Beispiel des bürokratischen, auf ___Planerfüllung bedachten, systemkonformen Funktionärs anschaulich zu be___denken gibt:364 “The man of system, on the contrary, is apt to be very wise in his ___own conceit; and is often so enamoured with the supposed beauty of his own ideal ___plan of government, that he cannot suffer the smallest deviation from any part of ___it.”365 Diese Stelle kann leicht ideologisch verbrämt und vereinnahmt werden, ___wie dies mitunter ansatzweise geschehen ist.366 Aber selbst wenn man sie aus ___dem Zusammenhang entfernt, in den sie eingebettet ist, kann man ihr eine zeit___los gültige Mahnung entnehmen, die eine unverzichtbare geistesgeschichtliche ___Strömung kennzeichnet, ohne oder gegen die die neuzeitliche Wirtschaftsge___schichte einen anderen Verlauf genommen hätte.367 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 363 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 226, 176, nennt dies anschau___lich ‚rechtliche Leitplanken‘: „Allein ein Markt, dem ein legislatives Korsett angelegt wurde, ist ___der Gesellschaft nützlich“. ___364 Zu dieser Figur F. P. Lock, Adam Smith and ʻthe man of system’: Interpreting The Theory ___of Moral Sentiments, VI. ii. 2. 12-18, The Adam Smith Review 3 (2007) 37. ___365 TMS VII.ii.2.17. Die Stelle gehört wohl zu Smiths Kritik am Merkantilismus; dazu instruktiv A. Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 10 m.w.N.; A. W. Coats, ___Adam Smith and the Mercantile System, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. ___Wilson), 1975, S. 218. ___366 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 37, 493, hat die Smithsche Sen___tenz seinem von der Rechtswissenschaft noch viel zu wenig berücksichtigten Werk über ‚Recht, ___Gesetz und Freiheit‘ dem 2. Kapitel vorangestellt. 367 F. A. v. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, GS B 1, 4. Aufl. 2004, S. 16; der zu bedenken ___ gibt, dass wir uns „mit rasender Geschwindigkeit nicht nur von den Anschauungen von ___Cobden und Bright, Adam Smith und Hume (…) entfernen, sondern auch von einem Kernstück ___der abendländischen Natur.“ Speziell zum dort genannten Cobden W. Cunningham, Richard ___Cobden and Adam Smith: Two Lectures, 1904.

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IV. System des Naturrechts IV. System des Naturrechts Wie wichtig das Naturrecht für Adam Smith war, wurde bereits eingangs dargestellt und zeigt sich nicht zuletzt an folgender Stelle: “Every system of positive law may be regarded as a more or less imperfect attempt towards a system of natural jurisprudence, or towards an enumeration of the particular rules of justice.”368 Interessant daran ist zunächst der dahinter stehende Systemgedanke, der das positive Recht mit dem Naturrecht verklammert.369 Das positive Recht kann jedoch das Naturrecht nicht befriedigend und erschöpfend abbilden: “Systems of positive law (…) can never be regarded as accurate systems of the rules of natural justice.”370 Dieser approximative Charakter des positiven Rechts schafft eine der Smithschen Rechtstheorie gleichsam immanente Distanz des gesetzten Rechts zur natürlichen Gerechtigkeit, dem sich das positive Recht als unausgesprochenes Desiderat jederzeit im Rahmen des Möglichen anzugleichen hat.371

1. Die Wissenschaft vom Naturrecht Die wesentlichen Passagen der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s , in denen es um den Stellenwert des Naturrechts geht, wurden bereits angedeutet. Sie müssen jetzt noch in den Gesamtzusammenhang des Werks und Denkens von Adam Smith eingeordnet werden. Im Rahmen der rechtstheoretischen Betrachtung des W e a l t h o f N a t i o n s wird sich sodann zeigen, dass Adam Smith immer wieder, wenn auch unausgesprochen auf diese Gedanken zurückgreift.

_____ 368 TMS VII.iv.36. 369 W. Eckstein, Adam Smith als Rechtsphilosoph, ARSP 20 (1926/27) 378, 391 f., macht mit gutem Grund darauf aufmerksam, dass Smiths Naturrechtsverständnis ein Moment des Sollens anhaftet, das zeige, warum man es „nicht als einen eigentlichen naturrechtlichen Standpunkt betrachten“ könne (S. 391). In der zitierten Stelle sieht er (S. 392 mit Fußnote 18) einen Aspekt, der erinnere an R. Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, S. 31 („Alles gesetzte Recht ist ein Versuch richtiges Recht zu sein.“). 370 TMS VII.iv.36. 371 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 180, spricht von einer „Differenz zwischen einem konkreten positiven Recht und unseren natürlichen Gerechtigkeitsgefühlen“.

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___a) Naturrecht und positives Recht ___Die im letzten Abschnitt näher behandelten ‚Gesetze der Gerechtigkeit‘ markie___ren den Ausgangspunkt der folgenden Betrachtung, die zum Naturrecht führt. ___Smith geht entsprechend seiner Methode, welche die moralische Rechtfertigung ___der inneren Beweggründe herausstellt, vom Vergeltungsgefühl aus, das einer ___widerrechtlichen Schädigung folgt: “Proper resentment for injustice attempted, ___or actually commited, is the only motive which, in the eyes of the impartial specta___tor, can justify our hurting or disturbing in any respect the happiness of our neigh___bour.”372 Der unparteiische Zuschauer ist also auch hier die richtende Instanz, ___die eine Übertretung des neminem laedere-Gebots nur unter diesen Umständen ___rechtfertigt,373 wobei die – auch soziologisch interessante374 – Frage ist, ob das ___Vergeltungsgefühl nach erfolgtem Unrecht ipso facto ‚sittlich begründet‘ ist, ___oder ob dies eine weitere einschränkende Voraussetzung darstellt. Andere Mo___tive lässt der impartial spectator jedenfalls nicht gelten: “To do so from any ___other motive is itself a violation of the laws of justice, which force ought to be em___ployed either to restrain or to punish.”375 Hier tritt die naturrechtliche Ausrichtung der ‚Gesetze der Gerechtigkeit‘ in ___ Erscheinung. Denn es kommt Smith offensichtlich nicht – jedenfalls nicht zu___ vörderst – auf eine gleichwie geartete Notwehr- oder Notstandsregelung des po___ ___sitiven Rechts an, die unter den gegebenen Voraussetzungen das Verhalten ___rechtfertigt, sondern die naturgemäß geltenden und als solche unbestimmten ___Gesetze der Gerechtigkeit greifen unmittelbar ein. Es ist nun Aufgabe des Staa___tes, sich Regeln zu geben, welche die Rechtsunterworfenen davon abhalten, ___eine solche Verletzung der Gesetze der Gerechtigkeit zu Lasten ihrer Mitbürger ___zu begehen.376 Das Naturrecht in Gestalt der Gesetze der Gerechtigkeit gibt dem ___ ___ ___372 TMS VI.ii.intro.2. ___373 Zum geltenden Recht C. Jäger, Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipien ___im Strafrecht, 2006. ___374 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 248 f.: “There are at least some circumstances in which people in society will exhibit a tendency ___to unjustly invade each other’s rights, and in which there will not be proper security for the en___joyment of rights. In these circumstances there must be positive law, not to define, but to se___cure justice among people. It is when we consider what in Smith’s view these circumstances ___are that require positive law, we hit upon the sociologically innovative aspect of his theorizing ___about law”. Hervorhebung nur hier. 375 TMS VI.ii.intro.2. ___ 376 Auch insofern weiterführend D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso Univer___sity Law Review 15 (1981) 243, 248: “So far as concerns the nature of positive law, Smith sub___scribes to the standard voluntarist notion, later adopted by Benthamite and Austinian ‘positiv___ists’, that the actual positive law of a state is to be identified with the command of the

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Gemeinwesen gleichsam den Rahmen vor, in den sich das geltende Recht einzufügen hat. In diesem Zusammenhang findet sich die bemerkenswerte Äußerung, die bereits in der Einleitung herausgestellt wurde, wonach nämlich für Smith die Wissenschaft vom Naturrecht die bei weitem wichtigste ist: “The principles upon which those rules either are, or ought to be founded, are the subject of a particular science, of all sciences by far the most important, but hitherto, perhaps, the least cultivated, that of natural jurisprudence”.377 Letztlich ist das Naturrecht der Geltungsgrund, die Zielrichtung und die innere Rechtfertigung des positiven Rechts. Welcher Art aber diese Prinzipien sind, verrät Smith in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s nicht mehr, weil es nicht zu seinem Thema gehöre: “concerning which it belongs not to our present subject to enter into any detail.”378 Das wäre wohl der Gegenstand seines Werks über die Jurisprudenz gewesen, das er nicht mehr vollenden konnte und unvollendet nicht veröffentlichen wollte. Und doch hat Smith in seinem Gesamtwerk, wie man bisher schon am Beispiel der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s sehen konnte und wie sich noch bei der juristischen Betrachtung des W e a l t h o f N a t i o n s zeigen wird, so viele dieser Einzelheiten über das Recht preisgegeben, dass kaum substantielle Lücken verbleiben, die es aussichtslos erscheinen ließen, das Rechtsverständnis Smiths in seiner Gesamtheit zu erschließen.

b) Forschungsstand Bevor die einzelnen Stellen näher betrachtet werden, sei der Forschungsstand am Beispiel der zentralen Arbeit aus jüngerer Zeit skizziert. Eine wichtige Vorarbeit in diese Richtung bedeutete die wegweisende Monographie von Knud Haakonssen,379 deren besonderes Verdienst die Herausarbeitung des jeweiligen Naturrechtsverständnisses von Hume und Smith darstellt.380 Er hat nicht zuletzt gezeigt, wie Smith nicht nur auf der Naturrechts- und Moralphilosophie Francis Hutchesons, sondern auch und gerade derjenigen seines Freundes David Hume

_____ sovereign. Positive law, as such, emanates from organized institutions of government. But as to its function, the aim of positive law is to secure justice, in the sense of the prevention and repression of injuries. It is not a substitute for what is morally right, but a reinforcement of it”. 377 TMS VI.ii.intro.2. 378 TMS VI.ii.intro.2. 379 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981. 380 Ferner K. Haakonssen, Jurisprudence and Politics in Adam Smith, in: Traditions of Liberalism: Essays on John Locke, Adam Smith and John Stuart Mill (Hg. Ders.), 1988, S. 107.

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___aufbaut.381 Ob Adam Smiths System der ‘natural jurisprudence’ wirklich ganz ___und gar auf der Weiterentwicklung von Humes Gedanken basiert,382 ist jedoch ___zweifelhaft.383 Denn gerade im Hinblick auf das unterschiedlich utilitaristisch ___ausgeprägte Rechtsverständnis kann man Einwände erheben, wie bereits weiter ___oben dargestellt wurde. Zumindest gebührt dieser wegweisenden Arbeit aber ___das Verdienst, die Geschlossenheit des Smithschen Denkens im Gefüge der ___Schottischen Aufklärung und des kontinentaleuropäischen Naturrechtsdenkens ___sichtbar gemacht zu haben.384 Letzteres hat ihm wohl auch einen Blick auf die systematische Erfassung ___ des Rechts eröffnet, so dass man Smiths Rechtsverständnis durchaus am Maß___ stab eines modernen Systemdenkens messen kann,385 zumal dies auch hierzu___ ___lande der Sache nach zumindest andeutungsweise schon unternommen386 und ___sodann in der genannten Arbeit von der Moraltheorie Smiths über seine Rechts___theorie bis hin zu einer Würdigung seiner analytischen und kritischen Jurispru___denz ausgearbeitet wurde.387 Wenn nämlich die wirtschaftswissenschaftliche ___Arbeit des Adam Smith nicht zuletzt auf seiner moralphilosophischen gründet ___und diese wiederum in einem inneren Kausal- und Verweisungszusammenhang ___mit seiner Vorstellung des Rechts steht, so dürften sich daraus angesichts der ___zeitlosen Gültigkeit seiner wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse auch ___Aussagen für die Rechtstheorie ableiten lassen.388 Dabei wird untersucht wer___ ___ ___ ___381 Siehe dazu auch G. Streminger, Der natürliche Lauf der Dinge. Essays zu Adam Smith und ___David Hume, 1995; W. L. Taylor, Eighteenth-Century Scottish Political Economy. The Impact on Adam Smith and His Work of His Association with Francis Hutcheson and David Hume, South ___ African Journal of Economics 24 (1956) 261. ___382 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 4–44. ___383 Skeptisch auch H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. ___The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 279 („zumin___dest übertrieben“). 384 Siehe aber auch bereits P. Stein, Law and Society in 18th-Century Scottish Thought, Scot___land and the Age of Improvement, 1970. ___385 Statt aller C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. ___386 A. Oncken, Das Adam-Smith-Problem, Zeitschrift für Sozialforschung I (1898) 25, 33. ___387 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 2: “Smith’s jurisprudence integrates a history of law with an analysis of the forces which shape law, and that both are presuppositions for the possibility of criticizing ___ law”; Hervorhebungen auch dort. ___388 Dass es eine solche gibt, setzt auch H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The ___Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP ___73 (1987) 278, 279, in seiner Rezension zum Werk von Haakonssen voraus.

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den, wie weit seine Schriften und Vorlesungen über die Jurisprudenz von seinem Naturrechtsverständnis abhängen, das bereits frühzeitig philosophisch gewürdigt wurde.389 So wichtig hierfür insbesondere Haakonssens Pionierarbeit ist,390 können einige Annahmen Smiths darüber hinaus daraufhin untersucht werden, inwieweit es durch das Naturrecht seiner Zeit determiniert ist und ob es – wie sein Wirtschaftsverständnis – von zeitloser Aktualität sein kann, wenn es von seinen zeitgenössischen naturrechtlichen Determinanten befreit ist.391 Dabei ist nicht nur Adam Smiths eigene Einschätzung zu berücksichtigen, wonach die Wissenschaft vom Naturrecht die wichtigste überhaupt sei,392 sondern gerade das von ihm verfolgte Erkenntnisinteresse einer Ergänzung der herkömmlichen Naturrechtstheorie um die geschichtliche Dimension einer History of Jurisprudence.393

2. System des positiven Rechts als Versuch des Systems des Naturrechts Am Ende der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s wendet sich Smith noch einmal dem Naturrecht zu, wohl um zu zeigen, dass dort die Nahtstelle ist, die seine abgehandelte Moraltheorie mit der abzuhandelnden Rechtstheorie verbindet, von der er im letzten Satz kündet.394 Zuvor hat Smith aber noch einige ein- und überleitende Worte zum Verhältnis zwischen Naturrecht und positivem Recht gesagt, die mit derjenigen Stelle beginnen, die eingangs genannt wurde und zum besseren Verständnis wiederholt sei: “Every system of positive law may be regarded as a more or less imperfect attempt towards a system of natural ju-

_____ 389 W. Hasbach, Die philosophischen Grundlagen der von François Quesnay und Adam Smith begründeten politischen Ökonomie, 1890; J. Jastrow, Naturrecht und Volkswirtschaft. Erörterungen aus Anlaß der deutschen Ausgabe von Adam Smith’ Vorlesungen, Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik 126 (1927) 689. 390 Zu brüsk ablehnend allerdings D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 18 („obwohl es vornehmlich eine Auseinandersetzung mit Smiths Rechtsphilosophie sein will, in der rechtsphilosophischen oder rechtswissenschaftlichen Literatur wenig bewandert“). 391 K. Haakonssen, What Might Properly Be Called Natural Jurisprudence?, in: The Origins and the Nature of the Scottish Enlightenment (Hg. R. H. Campbell/A. S. Skinner), 1982, S. 205. 392 TMS VI.ii.intro.2. 393 H. Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft: Die Ursprünge der bürgerlichen Sozialtheorie als Geschichtsphilosophie und Sozialwissenschaft bei Samuel Pufendorf, John Locke und Adam Smith, 1973, S. 246 f. 394 TMS VII.iv.37.

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___risprudence, or towards an enumeration of the particular rules of justice.”395 Die___ser Satz fügt sich bruchlos ein in den Zusammenhang des zuletzt Festgestellten, ___wonach das Naturrecht den Rahmen des positiven Rechts absteckt, wobei wie___derum bemerkenswert ist, dass Smith vom „System“ spricht. ___ ___ ___a) Smiths Systemdenken ___Allerdings muss einschränkend hinzugefügt werden, dass der Systembegriff bei ___Smith eine eigenartige Bedeutung hat, wie er in der H i s t o r y o f A s t r o n o ___m y 396 – seinem methodologischen Hauptwerk397 – darlegt, wonach es Smith da___bei um ‚imaginäre Maschinen‘ geht,398 deren Zweck mit seinen Worten darin be___steht “to connect together in the fancy those different movements and effects ___which are already in reality performed.”399 Man darf also Smiths Systembegriff ___nicht ohne weiteres mit dem der herkömmlichen Jurisprudenz gleichsetzen.400 ___Doch handelt es sich durchaus um ein Ineinandergreifen der Prinzipien im Sin___ne einer inhaltlichen Verschränkung der äußerlich scheinbar beziehungslos zu___einanderstehenden Gesichtspunkte. Dies vorausgeschickt, können nun die weitergehenden Aussagen im Hin___ blick auf Smiths Rechtsverständnis untersucht werden. Auch im Folgenden ___ ___geht er – ebenso wie in der weiter oben betrachteten Stelle401 – vom Vergel___tungsgefühl aus, wohl weil es dasjenige ethische Gefühl ist, das bei einem Ver___letzungsakt gegen die höchste Tugend der Gerechtigkeit aufbegehrt. Ohne ein ___geordnetes Staatswesen mit einer funktionierenden Rechtspflege würde die ___bürgerliche Gesellschaft angesichts aller Ungerechtigkeiten zu einer Bühne von ___Blutvergießen und Unordnung (“scene of bloodshed and disorder”).402 Hier zeigt ___sich Smiths auf das Recht gegründete Vorstellung der Gesellschaft, die wir wei___ ___ ___ ___395 TMS VII.iv.36. ___396 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 41, verweist auf einen rechtstheoretisch und rechtsgeschichtlich interessanten Gedanken der Vorlesungen über Astrono___mie: „erst als weltliches Recht die gesellschaftliche ‚Ordnung‘ garantierte (…), verringerten ___sich die Ängste und vergrößerte sich die Neugierde der Menschen“. – Recht hat demnach für ___Smith auch eine den Aberglauben überwindende, Rationalität stiftende Funktion. ___397 A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral founda___tions of the Wealth of Nations, 1995, S. 6. 398 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 345. ___ 399 EPS IV.19, p. 66. ___400 Zu ihm C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. ___401 TMS VI.ii.intro.1 pp. ___402 TMS VII.iv.36.

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ter oben bei der Behandlung der Moraltheorie kennengelernt haben.403 Unordnung stört die Harmonie und ist für Smiths System wohlgeordneter Freiheit beinahe genauso schlimm wie das Blutvergießen, gefällt ihm doch erklärtermaßen insbesondere die Betrachtung der Vervollkommnung der öffentlichen Verwaltung (‘perfection of police’): “They make part of the great system of government, and the wheels of the political machine seem to move with more harmony. We take pleasure in beholding the perfection of so beautiful and grand a system”.404 Das ähnelt der weiter oben beobachteten Bildersprache zum Systembegriff aus der H i s t o r y o f A s t r o n o m y . Hieran sieht man beispielhaft, warum Smith wegen seiner Metaphorik, die einer naturwissenschaftlich-technischen Betrachtung entlehnt ist, als „Newton der Sozialwissenschaften“ bezeichnet wurde.405

b) Ethische Notwendigkeit staatlicher Rechtspflege Wichtiger ist aber noch das Folgende: Bereits diese wenigen Ausschnitte eines anderen Teils der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s zeigen, dass Smith mitnichten die Skepsis gegen den Staat zu eigen ist, die ihm mitunter nachgesagt wird. Die Rolle des Staates besteht also zunächst, das heißt: bevor sich die soeben entwickelte Ästhetik gegenüber dem staatlichen Gemeinwesen einstellen kann, darin, das Chaos zu bändigen, das die Selbstjustiz mit sich brächte: “To prevent the confusion which would attend upon every man’s doing justice to himself, the magistrate, in all governments that have acquired any considerable authority, undertakes to do justice to all, and promises to hear and to redress every complaint of injury.”406 Dieses im Gegenzug von der staatlichen Macht sinnbildlich gegebene ‚Versprechen‘ rechtlichen Gehörs veranschaulicht beiläufig die rhetorische Eleganz des Gedankengebäudes und erinnert daran, dass

_____ 403 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 53, fasst dies zutreffend zusammen: „Smiths Gesellschaftsideal ist mithin in keiner Weise ein atomistisches, sondern dasjenige einer fundamental menschlichen Gesellschaft, die sowohl (mit lexikalischer Priorität) gegenseitigen Rechtsschutz gewährt, aber auch in Kooperation auf Sicherheit, Respekt und Glück eines jeden ihrer Glieder zielt“; Hervorhebung auch dort. 404 TMS IV.1.11. 405 H. Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft: Die Ursprünge der bürgerlichen Sozialtheorie als Geschichtsphilosophie und Sozialwissenschaft bei Samuel Pufendorf, John Locke und Adam Smith, 1973, S. 145; ebenso K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 108. 406 TMS VII.iv.36.

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___Smith nicht nur über Jurisprudenz, sondern auch über Rhetorik las – ein Zu___sammenhang, der, wie sich noch zeigen wird, für sein Rechtsverständnis nicht ___unbeträchtlich ist.407 Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird sich weiterhin ___zeigen, dass damit gerade die Rechtspflege vorausgesetzt wird, die Smith im ___W e a l t h o f N a t i o n s nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Kostentragung ___untersucht.408 Das scheint auf den ersten Blick Wasser auf die Mühlen derjeni___gen zu sein, die bei Smith von der Entwicklung der Moraltheorie zur Ausarbei___tung der Nationalökonomie einen geistigen Umschwung verzeichnen,409 weil an ___die Stelle des ethischen Gefühls eine vergleichsweise kalte ökonomische Be___trachtungsweise getreten zu sein scheint. In Wahrheit greifen die beiden Hauptwerke aber gerade hier ineinander, ___ ___wie wohl auch Smith selbst vorausgesetzt hat, als er in der bereits eingangs er___wähnten Vorrede zur sechsten Auflage seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i men t s ___auf die betreffenden Kapitel im W e a l t h o f N a t i o n s verwies,410 die insoweit ___teilweise als die in Aussicht gestellte Abhandlung angesehen werden.411 Die ___ethische Notwendigkeit der staatlichen Rechtspflege und der ästhetische Ein___druck ihres Funktionierens auf den unbeteiligten Betrachter hat Smith in seiner ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s und überdies auch in den L e c t u r e s o n J u ___r i s p r u d e n c e begründet,412 so dass nurmehr die ökonomische Seite zu erörtern ___ist, um sicherzustellen, dass die Theorie praxistauglich ist. Darüber hinaus bie___tet die von Smith rechtshistorisch begründete Kostentragung, wie zu zeigen sein ___wird, durch formelle Kautelen eine materielle Gerechtigkeitsgewähr, die auf ___diese Weise letztlich auch die Ökonomie in den Dienst der Gerechtigkeit stellt. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___407 Instruktiv dazu E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 151. ___408 WN Book V.i.b.1 pp., p. 708 pp. ___409 W. v. Skarzynski, Adam Smith als Moralphilosoph und Schöpfer der Nationalökonomie, ___1878, S. 183; L. Brentano, Das Arbeitsverhältnis gemäß dem heutigen Recht, 1877, S. 61. ___410 TMS Advertisement.2. ___411 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 361. 412 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___ Adam Smith, 1981, S. 108: “This ‘aesthetic’ completion of the law by spectators’ acceptance of ___our natural expectations as proper (or ‘reasonable’) is a source of order very much like what ___modern jurisprudence refers to as analogical reasoning”. – Das entspricht der auch hier ver___schiedentlich vertretenen Ansicht über Analogieschlüsse.

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c) Positives Recht als konkretisiertes Naturrecht Die Vervollkommnung des Justizwesens setzt aber des Weiteren noch etwas voraus, was wohl jeder Andere als Smith zuerst genannt hätte, nämlich die anzuwendenden Gesetze. Geradezu beiläufig und zumindest nicht als essentiale iuris schildert Smith, was zu einer funktionierenden Rechtspflege nicht fehlen darf, nämlich die Ernennung von Richtern und der Erlass von Gesetzen: “In all well-governed states too, not only judges are appointed for determining the controversies of individuals, but rules are prescribed for regulating the decisions of those judges.”413 Es ist aufschlussreich, dass die von Smith angeordnete Herleitung der institutionellen Überwindung des Vergeltungsgefühls ausgerechnet die Gesetze erst vergleichsweise spät nennt. Man kann dies nicht – jedenfalls nicht erschöpfend – damit erklären, dass im angelsächsischen Recht des case law der Richter für die Rechtschöpfung wichtiger sei als das Gesetz.414 Denn Smith spricht mit Bedacht von allen gut geleiteten Gemeinwesen und legt damit – zumindest idealiter – eine rechtsvergleichende Methode zugrunde, die seine Rechtstheorie auszeichnet. Vielmehr wird auch das Gesetz selbst in die Pflicht genommen und schon von der formalen Argumentation her als nachrangig gegenüber dem Naturrecht eingeordnet: “And these rules are, in general, intended to coincide with those of natural justice.”415 Das gesetzte Recht kann die Gerechtigkeit immer nur annäherungsweise verwirklichen.416 Positives Recht ist demnach für Smith konkretisiertes Naturrecht.

d) Naturrecht als hypothetische Kodifikation Smith sieht selbst, wie selten diese Vorgabe eingehalten wird, weil gesetztes Recht und Naturrecht nur zu oft auseinanderfallen, zumal da nicht selten bestimmte Interessengruppen die Regierung regelrecht tyrannisieren, wie Smith ihnen ohne falsche Zurückhaltung vorwirft: “It does not, indeed, always happen that they do so in every instance. Sometimes what is called the constitution of the state, that is, the interest of the government; sometimes the interest of particular orders of men who tyrannize the government, warp the positive laws of the country

_____ 413 TMS VII.iv.36. 414 O. W. Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review 10 (1897) 457; O. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, 1997. 415 TMS VII.iv.36. 416 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 178, wonach es „Übereinstimmung mit der natürlichen Gerechtigkeit (…) als (letztlich unerreichbaren) kritischen Maßstab immer noch zu erarbeiten (gilt)“.

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___from what natural justice would prescribe.”417 Deshalb darf im Übrigen auch die ___politische Gesetzgebung im Unterschied zum ökonomischen Marktgeschehen ___nicht dem freien Spiel der Kräfte überantwortet werden, da sich sonst die Rei___chen und Mächtigen leicht durchsetzen würden und ihre Interessen gesetzlich ___zementieren könnten.418 Mit dieser Tyrannei der Interessenten sind dementsprechend nicht zuletzt ___ die Händler und Kaufleute angesprochen, wie Smith am Beispiel einer noch nä___ ___her zu behandelnden Stelle des W e a l t h o f N a t io n s schreibt, aber auch im ___weiteren Verlauf der Untersuchung nicht müde wird zu betonen.419 Beide Haupt___werke sind exakt aufeinander bezogen und greifen ineinander. Smith sieht mit ___einem bemerkenswerten Gerechtigkeits- und Realitätssinn die möglichen An___fechtungen im Gesetzgebungsverfahren. Im W e a l t h o f N a t i o n s wird inso___weit genau dasjenige ökonomisch ausgearbeitet und analysiert, was Smith in ___der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s nur knapp vorausgesetzt hat, um den ___Blick nicht von der Maßgeblichkeit des Naturrechts zu wenden. Dieses ist zwar ___nicht kodifiziert, doch behandelt Smith es so, dass er fragt – und damit auch ___dem Richter zu bedenken aufgibt –, was es hypothetisch vorschreiben würde. ___ ___ ___e) Notwendige Divergenz zwischen Naturrecht und positivem Recht ___Damit ist allerdings zugleich gesagt, dass positives Recht und Naturrecht nie___mals deckungsgleich sind, sondern dieses in jenem immer nur annäherungs___weise verwirklicht ist: “In no country do the decisions of positive law coincide ___exactly, in every case, with the rules which the natural sense of justice would dic___tate.”420 ___ ___ ___aa) Vorwegnahme späterer Forschungsinteressen ___Hieran ist zweierlei aufschlussreich: Zum einen setzt Smith das Naturrecht im___plizit mit dem natürlichen Rechtsgefühl gleich, wovon sogleich noch näher die ___ ___ ___ ___417 TMS VII.iv.36. Treffend P. Prodi, Eine Geschichte der Gerechtigkeit. Vom Recht Gottes zum ___modernen Rechtsstaat, 2. Aufl. 2005, S. 315: „Naturrecht als Anreger und Kern der Gesetzge___bung“. 418 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___ und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 169. Siehe auch R. Brandt, Adam Smiths Kritik der Politi___schen Ökonomie, Philosophische Rundschau 23 (1976) 264. ___419 WN Book I.xi.p.10, p. 267. ___420 TMS VII.iv.36.

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Rede sein soll. Zum anderen erweist sich die konzessiv in der Parenthese vorgetragene Sichtweise als geradezu vorausschauend, weil sie lange vor dem Entstehen der betreffenden Disziplinen nicht nur Forschungsinteressen der Rechtssoziologie vorwegnimmt, sondern auch der Rechtsanthropologie, selbst wenn man seine Einschätzungen heute nicht ohne weiteres teilt:421 “In some countries, the rudeness and barbarism of the people hinder the natural sentiments of justice from arriving at that accuracy and precision which, in more civilized nations, they naturally attain to.”422 Das erscheint auf den ersten Blick widersprüchlich, weil man zumindest annehmen könnte, dass das natürliche Rechtsgefühl an sich immer gleich ausgeprägt sein sollte. Doch haben spätere Untersuchungen über das Rechtsgefühl durchaus den Schluss nahegelegt, dass es – zumindest bei gut ausgebildeten Juristen – auf den im „Gedächtnisschatz“ bewahrten „abgekürzten Denkvorgängen“ gründet.423 Es kann also durchaus den von Smith vorausgesetzten Zusammenhang zwischen Rechtskultur und Rechtsgefühl geben.

bb) Evolution und Unschärfe des positiven Rechts Zur Natürlichkeit des Rechtsgefühls gehört für Smith auch die naturgemäße Entfaltung, die demnach keine Tautologie darstellt, sondern die Entwicklung des Rechtsgefühls in der Zeit dokumentiert.424 Das natürliche Rechtsgefühl ist damit keine statische Größe, sondern mit dem kulturellen Entwicklungsgang verwoben.425 Das ist nicht zuletzt deswegen aufschlussreich, weil Smith der Entwicklung der Menschheitsgeschichte auch im W e a l t h o f N a t i o n s Bedeutung beigemessen hat:426 Die dort zugrunde gelegte Vierstadientheorie von den Jägern und Sammlern über die Hirten, die Agrikultur bis zur Gesellschaft, in der regel-

_____ 421 Zu ihr W. Fikentscher, Modes of Thought, 2. Aufl. 1984; ders., Rechtsanthropologie, Jura 1998, 182; J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014, § 6. 422 TMS VII.iv.36. 423 M. Rümelin, Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein, 1925; siehe dazu auch E. Riezler, Das Rechtsgefühl, 3. Aufl. 1969. 424 Zum wissenschaftsgeschichtlichen Hintergrund H. Grossmann, The Evolutionist Revolt Against Classical Economics: I. In France – Condorcet, Saint-Simon, Simonde de Sismondi, Journal of Political Economy 51 (1943) 381, 384 f. speziell zu Adam Smith. 425 Siehe auch L. Billet, Political Order and Economic Development: Reflections on Adam Smith’s Wealth of Nations, Political Studies 23 (1975) 430. 426 WN Book V.i.a.2 pp., p. 689 pp. Weiterführend A. S. Skinner, Natural History in the Age of Adam Smith, Political Studies 15 (1967) 32; ders., Adam Smith: An Economic Interpretation of History, in: Essays on Adam Smith (Hg. Ders./T. Wilson), 1975, S. 154.

IV. System des Naturrechts | 131

___rechter Handel betrieben wird.427 Man kann von einer Historisierung der Mensch___heitsgeschichte sprechen,428 im Rahmen derer den jeweiligen Ausprägungen des ___Eigentums etwa besondere Formen des Staats und des Rechts korrespondie___ren.429 Das geschriebene und gesetzte Recht eines geordneten Staatswesens wird ___erst erforderlich, wo das Privateigentum hinzutritt.430 Smiths rechtstheoretische Konzeption ist demnach historisch ausgerichtet, ___ indem sie zunächst den Punkt ausmacht, an dem gesetztes Recht notwendig wird. ___ ___Das Privateigentum wird so zu einer konstitutiven Bedingung der Rechtsentwick___lung und damit letztlich auch des – im Zuge der damit einhergehenden Tausch___prozesse – sich entwickelnden Rechtsbewusstseins. Das positive Recht dokumen___tiert das Rechtsgefühl entwicklungsgeschichtlich, erweist sich im Verhältnis zum ___Naturrecht jedoch immer als unscharf: “Systems of positive law, there___fore, though they deserve the greatest authority, as the records of the sentiments of ___mankind in different ages and nations, yet can never be regarded as accurate sys___tems of the rules of natural justice.”431 Hier zeigt sich die Skizzenhaftigkeit der letzten Seiten seiner T h e o r y , die ___ ___das Naturrecht notgedrungen streift, weil dies einer anderen Untersuchung vor___behalten war.432 Das positive Recht ist also entwicklungsgeschichtlich unerläss___lich, damit die Rechtskultur instrumental Schritt halten kann mit der Evolution ___des Privateigentums. Indem sich die Menschheit aber durch die damit ent___stehende Möglichkeit des Tauschs von ihren Ursprüngen entfernt, kommt es ___zwangsläufig zu einer Divergenz zwischen natürlichem und positivem Recht. ___Konstantes Naturrecht und sich entwickelndes Gesetzesrecht drohen somit aus___einanderzufallen. ___ ___ ___ ___427 Vgl. auch LJ(A) i.27; LJ(B) p. 149. ___428 K. Graf Ballestrem, Die schottische Aufklärung. Ein Bericht über den Stand der For___schung, Festgabe H. Hübner, 1988, S. 330. ___429 D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts- und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 22. ___430 Überzeugend zum Privateigentum D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso ___University Law Review 15 (1981) 243, 251: “The corollary, which Smith regards as obvious, is ___that in societies that recognize private property and thus inequality of possessions, there are ___and must also be laws and regular systems of law enforcement. (…) Governments and positive ___laws evolve as a means to secure the position of property owners and check the other modes of wrongdoing that are occasioned by the very existence of property regimes”. ___ 431 TMS VII.iv.36. ___432 Auch K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David ___Hume and Adam Smith, 1981, S. 3, spricht von “his very general outline of a system of natural ___jurisprudence in the final Part of that work”.

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132 | § 2 Rechtstheorie in der Theory of Moral Sentiments

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f) Gesetze der Verwaltung und Gesetze der Gerechtigkeit Gesetze bilden die unterschiedlich rohen oder verfeinerten Sitten ab, können aber selbst im Fall der äußersten Verfeinerung der Sitten eines Landes dem nach Smith zutreffenden System des Naturrechts allenfalls nahekommen und werden dann zumeist durch prozedurale Gerechtigkeitsdefizite davon getrennt: “In other countries the unfortunate constitution of their courts of judicature hinders any regular system of jurisprudence from ever establishing itself among them, though the improved manners of the people may be such as would admit of the most accurate.”433 Hier wird die im W e a l t h o f N a t i o n s näher ausgeführte Rechtspflege angesprochen, woran sich abermals zeigt, wie die Moral- und Rechtstheorie bei Smith ineinander greifen und diese sich als Folgerung jener versteht, die das Recht und die ökonomischen Begleiterscheinungen begründet.434 In der Moralphilosophie ist Smith vor allem die Feststellung wichtig, dass die bisherigen Erkenntnisse auf diesem Gebiet die Gerechtigkeit selbst vernachlässigt haben. Fruchtbare Ansätze sieht er nur bei Hugo Grotius, dessen Lehre er lediglich andeutet, in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e aber bereits neben den Gedanken von Hobbes und Pufendorf für weiterführend erachtet hat. Hieran ist besonders bemerkenswert, dass Adam Smith, von dem man es angesichts seiner aus dem angelsächsischen Rechtsdenken kommenden Herkunft vielleicht weniger erwartet hätte, das Systemdenken in der Naturrechtslehre hervorhebt, das somit auch für sein eigenes Rechtsverständnis prägend ist, wie er es über seinen Lehrer namentlich von Grotius empfangen hat:435 “Grotius seems to have been the first who attempted to give the world any thing like a regular system of natural jurisprudence”.436 Für die meisten anderen gilt das bereits zitierte Verdikt, das Smith am Ende seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s ausspricht: “Their laws are laws of police, not of justice.”437

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_____ 433 TMS VII.iv.36. 434 WN Book V.i.b.1 pp., p. 708 pp. 435 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 2: “Smith developed a whole new foundation for a system of natural jurisprudence, As far as the system itself is concerned, Smith was obviously very strongly indebted to the Continental natural law tradition of Grotius, Pufendorf, and others, and especially to the form which this tradition had been given by his teacher, Francis Hutcheson”. 436 LJ(B) p. 1. 437 TMS VII.iv.37.

I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 133

___§ 3 Recht und Gerechtigkeit im Wealth of ___ Nations ___ https://doi.org/10.1515/9783110491197-004 I. Rechtstheoretische Herausforderungen ___ I. Rechtstheoretische Herausforderungen ___ § 3 Recht und Gerechtigkeit im Wealth of Nations ___ Der W e a l t h o f N a t i o n s gilt als das am meisten zitierte und am wenigsten ___ gelesene Sachbuch überhaupt.1 Zumindest aus juristischer Sicht ist es selten ___ systematisch durchgearbeitet worden. Wenn man überhaupt Adam Smiths ___ W e a l t h o f N a t i o n s mit der Jurisprudenz in Verbindung bringt,2 so sind es ___ zumeist die letzten beiden Bücher, von denen ausgegangen wird.3 Indes lohnen ___ auch und gerade die ersten drei Bücher einer näheren Betrachtung, weil sich ___ gerade an unscheinbaren Stellen und im Zusammenhang mit auf den ersten ___ Blick wenig einladenden, detailreichen Passagen Ausführungen über das Recht ___ finden, die von erheblichem rechtstheoretischen Interesse sind.4 ___ Die Arbeitsteilung beispielsweise, die Smith zunächst behandelt, ist eine ___ Bedingung derjenigen Wirkungsweise, die er später mit der berühmten unsicht___ baren Hand erklärt.5 Das zeigt sich auch in seinen L e c t u r e s o n J u r i s p r u ___ d e n c e , wo er viele Gesichtspunkte behandelt hat, die im W e a l t h o f Na t io n s ___ eingehend erörtert wurden, wie eben beispielsweise die im Wege der Arbeitstei___ ___ ___ ___1 R. Dahrendorf, ‚Adam Smith, Der Wohlstand der Nationenʻ, in: ZEIT-Bibliothek der 100 Sach___bücher (Hg. F. J. Raddatz), 1984, S. 102. Vgl. auch M. Brown, Adam Smith’s Economics. Its Place ___in the Development of Economic Thought, 1988. 2 Siehe auch S. Fleischacker, On Adam Smith’s Wealth of Nations: A Philosophical Compan___ ion, 2004. ___3 Vgl. nur H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natu___ral Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 280, wonach „das Fün___fte Buch die komprimierte Jurisprudenz seines Autors bietet“. ___4 Allgemein und unter Berücksichtigung Adam Smiths auch O. H. Taylor, Economics and the ___Idea of Ius Naturale, Quarterly Journal of Economics 44 (1930) 205. 5 Zum besseren Verständnis W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. ___2004, S. 53: „Spontan handelnd haben die Menschen – wie es z.B. Smith schildert – Arbeitstei___lung, Tausch, Sparen, Geld und Konkurrenz entstehen lassen, und die freien Kräfte der Einzel___nen führten zur exakten Preisbildung in Angebot und Nachfrage. So durchdringe die Weisheit ___der Natur schließlich alle wirtschaftlichen Hergänge, die ‚unsichtbare Handʻ komme in den ___immanenten Gesetzen zur Geltung.“ Ferner K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. ___ 2009, S. 116. A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Ka___pitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. Lindquist/S. Offe), 1987, S. 114 f., gibt zu bedenken, dass ___Smith die Arbeitsteilung „im I. Buch ausdrücklich begrüßt, jedoch im V. Buch ebenso überzeu___gend kritisiert“.

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134 | § 3 Recht und Gerechtigkeit im Wealth of Nations

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lung optimierte Herstellung der berühmten Stecknadel, mit der Adam Smith auch den W e a l t h o f N a t i o n s beginnt.6 Überhaupt ähnelt dieser Teil der L ect u r e s o n J u r i s p r u d e n c e in vielerlei Hinsicht dem W e a l t h o f Na t io n s ,7 so dass man zweckmäßigerweise auf diesen und nicht auf jene Bezug nimmt.8

1. Regulierungsbedürftige Ungleichgewichte? Adam Smith sah im Recht seiner Zeit eine erklärungsbedürftige Ungereimtheit im Verhältnis der Unternehmer zu den bei ihnen angestellten Arbeitern, weil es ihnen leichter falle, sich zusammenzutun, während dies den Arbeitern verboten sei: “The masters, being fewer in number, can combine much more easily; and the law, besides, authorises, or at least does not prohibit their combinations, while it prohibits those of the workmen.”9 Das erscheint ihm wertungswidersprüchlich: Wenn die Wenigen, die ihre Verhaltensweisen als solche ohnehin leichter abstimmen können, dies im Gegensatz zu den Vielen auch noch dürfen, so berührt dies den Geltungsgrund und Gerechtigkeitsgehalt des Gesetzes.10 Wenn dies hier mit einer gewissen und zugestandenen Vereinfachung als soziale Gerechtigkeit bezeichnet wird,11 so darf zugleich nicht übersehen werden, dass Adam Smith diese Form des gerechten Ausgleichs allenfalls unter der Bedingung eines funktionstüchtigen Wettbewerbs als Garanten der Freiheit billigen könnte.12

_____ 6 LJ(A) 28 pp.; LJ(B) p. 213 pp. 7 A. Sommer, Das Naturrechtskolleg von Adam Smith, ARSP 23 (1929/30) 321, behandelt das Verhältnis der Vorlesungsmitschriften zum ökonomischen Hauptwerk. 8 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 104 ff., hat die eigenständige Bedeutung der Vorlesungsmitschriften analysiert, so dass hier darauf verwiesen werden kann. 9 WN Book I.viii.12, p. 83 pp. 10 Vgl. zur Problematik auch W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 281 ff.; 312 ff., wonach zu den Staatsaufgaben auch gehört, im Wege einer geordneten Sozialpolitik Gerechtigkeit und Sicherheit herbeizuführen. Ferner A. Heinemann, Die Freiburger Schule und ihre geistigen Wurzeln, 1989, S. 28 ff.; ders., Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 11; W. Fikentscher, Freiheit als Aufgabe, 1997, S. 33. 11 Dazu E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319; ansatzweise auch schon H. Gering, Der sozialpolitische Gehalt von Smiths Untersuchung, Jahrbuch für Nationalökonomie XLIII (1912) 202; scharf ablehnend F. A. v. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, GS B 1, 4. Aufl. 2004, S. 15 ff. und passim; zu ihm J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 12 Zutreffend W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Band II, Deutsches Wirtschaftsrecht, 1983, S. 144: „Die Entscheidung für ein freiheitliches System bedeutet dabei, dass wegen der Wir-

I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 135

___a) Interessenanalyse ___Es ist charakteristisch für Adam Smiths Methode, dass er nicht unbedacht für ___eine der beiden Seiten – Unternehmer versus Arbeiter – Partei ergreift, sondern ___eine normative Interessenanalyse vornimmt, aufgrund der er zu einer ausge___wogenen Stellungnahme gelangt. Um diese angemessen bewerten zu können, ___empfiehlt es sich zunächst, eine interessante Stelle aus den L e c t u r e s o n J u ___r i s p r u d e n c e zu berücksichtigen. Im Rahmen der Behandlung der Arbeitstei___lung erwähnt Smith, dass der Reichtum und Wohlstand nicht in angemessenem ___Verhältnis zur geleisteten Arbeit verteilt ist und der ungelernte Arbeiter am här___testen arbeiten muss:13 “Thus he who, as it were, bears the burthen of society has ___the fewest advantages.”14 Auch dies ist eine jener Stellen, die viele, die sich ger___ne auf Smith berufen, wohl eher bei Karl Marx vermuten würden. Dass Smith ___keiner unreflektierten Gleichmacherei das Wort redet, wird deutlich, wenn er ___die notwendigerweise ungleiche Eigentumsverteilung mit den Unterschieden ___im Hinblick auf persönliche Fähigkeiten, Fleiß und individuelle Sorgfalt erklärt: ___“which naturally and necessarily arises from the various degrees of capacity, ___industry, and diligence in the different individuals.”15 Allerdings berücksichtigt ___Smith im Einklang mit seiner Moralphilosophie auch, dass der ungelernte Ar___beiter, dessen natürliche Fertigkeiten zu verkümmern drohen, wenn er in me___chanischer Routine erstarrt, auf staatliche Schulen angewiesen ist, für deren ___Einrichtung und Gewährleistung den Staat eine notwendige Pflicht trifft.16 ___ ___ ___ ___ ___ kung der wirtschaftlichen Freiheitsordnung als ‘invisible hand’ (Adam Smith) der Wettbewerb ___das wichtigste und grundsätzliche Mittel bei einer sozialgerechten Versorgung ist“. (Hervorhe___bung nur hier); ders., Freiheit als Aufgabe, 1997, S. 15 f. ___13 Vgl. auch T. J. Lewis, Adam Smith: The Labor Market as the Basis of Natural Right, Journal ___of Economic Issues 11 (1977) 21. ___14 LJ(B) p. 213. Siehe auch V. W. Bladen, Adam Smith on Productive and Unproductive Labour: A Theory of Full Development, The Canadian Journal of Economics and Political Science ___26 (1960) 625; dens., Command over Labour: A Study in Misinterpretation, The Canadian Jour___nal of Economics 8 (1975) 504; R. L. Meek, Studies in the Labour Theory of Value, darin: Adam ___Smith and the Development of the Labour Theory, 1956, 2. Aufl. 1973. ___15 LJ(A) vi.19; LJ(B) p. 210. Das ruft eine Beobachtung von F. A. v. Hayek, Evolution und spon___tane Ordnung (1983), GS A 4, 2003, S. 92, 99, in Erinnerung, wonach „schon die Klassiker wie Adam Smith wussten, dass es vor allem die Bevölkerungsvermehrung ist, die eine intensive ___ Ausnutzung der Verschiedenheit der Begabungen möglich macht und auch eine größere Diffe___renzierung aller Individuen, die zusammenarbeiten“. ___16 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 168.

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aa) Subjektive Beweggründe und objektive Gegebenheiten Die Art und Weise, wie Adam Smith gleichsam in Gestalt einer rudimentären Rechtstatsachenanalyse die unterschiedlichen subjektiven Beweggründe und objektiven Gegebenheiten gegenüberstellt und miteinander verknüpft, ähnelt zumindest im Hinblick auf erstere – die Motive – seinem Vorgehen in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s , in der er mit einem eminenten Einfühlungsvermögen die Interessenlage freilegt und objektiviert. Auf diese Weise ist auch der impartial spectator im W e a l t h o f N a t i o n s unausgesprochen gegenwärtig und nicht etwa, wie verschiedentlich gemeint wird, allein durch die invisible hand abgelöst, sondern zumindest als impartial jurist zugegen.17 Der zweite Punkt, die Darstellung der objektiven Gegebenheiten findet in der T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s demgegenüber nur ansatzweise eine Entsprechung,18 weil die Voraussetzungen für die moraltheoretische Bewertung zwar mitnichten irrelevant sind, jedoch nur die wirtschaftlichen Bedingungen der Außenwelt markieren. Diese sind für den W e a l t h o f Na t i o n s ersichtlich mitentscheidend, und daher ist es naheliegend, die rechtlichen Rahmenbedingungen – hier die Zusammenschlussverbote – mit in die Betrachtung einzustellen.

bb) Interessenbewertung im internationalen Vergleich Auf diese Weise verfährt Smith im Übrigen auch im internationalen Vergleich. So betrachtet er den Wohlstand Chinas, der wohl jenes in sich ausgeglichene hohe Maß erreicht habe, “which is consistent with the nature of its laws and institutions”, gibt andererseits aber auch zu bedenken, dass “with different laws and institutions”, d.h. wenn nicht die Armen die Befürchtung haben müssten, von subalternden Beamten “under the pretence of justice, to be pillaged”, ein höherer volkwirtschaftlicher Ertrag möglich wäre.19 Hier steht erkennbar die Moraltheorie im Hintergrund, die an verschiedenen Stellen den unter einem Vorwand durchgesetzten Eigennutz gerade dann geißelt, wenn die verurteilte Maßnahme vordergründig als gesetzeskonform deklariert werden kann. Daran zeigt sich beispielhaft, dass der in der Moralphilosophie gezogene Rahmen auch für das spätere Hauptwerk implizit gilt und dass man den W e a l t h o f N a t ions einseitig und einengend auslegen würde, sofern man seine moraltheoretischen Implikationen und Rückbezüge außer Betracht lassen würde. Denn wenn im gleichen

_____ 17 G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 72; ders., Adam Smith: A Moral Philosopher and His Political Economy, 2008. 18 TMS IV.1.9 pp. 19 WN Book I.ix.15, p. 111 pp.

I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 137

___Zug Smiths wegweisende Bedeutung für die Wirtschaftswissenschaften betont ___wird,20 werden diese bereits im Ansatz wissenschaftstheoretisch abgewertet und ___auf diese Weise unwillkürlich diskreditiert.21 Es ist schließlich auch einer dar___stellungsmäßigen Ökonomie geschuldet, dass nicht alles eigens wiederholt und ___ausdrücklich zitiert wurde, was von Smith bereits in der T h e o r y o f M o r a l ___S e n t i m e n t s grundgelegt worden ist. ___ ___ ___cc) Wirtschaftsfreiheit durch den Rechtsstaat ___Gerade die allgegenwärtige Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedin___gungen zeichnet Smith aus. Selbst wenn sich einzelne wirtschaftsrechtliche ___Regelungen als teleologisch unklare Handelshemmnisse darstellen, ist die ver___fassungsmäßig gewährleistete Wirtschaftsfreiheit unter dem Gesetz und die ___Herrschaft des Gesetzes Grund genug, die Wirtschaft des Landes gedeihen zu ___lassen: “That security which the laws in Great Britain give to every man that he ___shall enjoy the fruits of his own labour, is alone sufficient to make any country ___flourish, notwithstanding these and twenty other absurd regulations of commer___ce.”22 Diese Stelle ist nicht zuletzt deswegen von zentraler rechtstheoretischer ___Bedeutung, weil sie zeigt, dass jede mehr oder weniger spontane Ordnung ___rechtsstaatliche Bedingungen in Gestalt funktionierender Gesetze zum Indivi___dualrechtsschutz voraussetzt, ohne die im freien Spiel der Kräfte keine gerechte ___Ordnung gedeihen kann,23 mit der hingegen auch noch dann ein gewisses Maß ___an Wohlfahrt verwirklicht werden kann, wenn einzelne nicht geglückte gesetz___geberische Handelshemmnisse bestehen.24 Der Staatszweck ist dort ebenso ideal verwirklicht, wie Smith auch in den ___ L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e voraussetzt, dass der Einzelne die Früchte sei___ nes Eigentums ohne Furcht vor willkürlicher Wegnahme friedlich genießen ___ ___ ___ ___ ___20 R. L. Hetzel, The Relevance of Adam Smith. Smith and the American Bicentennial, 1977. 21 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. viii, macht ___auf diese Gefahr aufmerksam: “Second, since the ideas presented in The Wealth of Nations ___have been interpreted largely without reference to the framework of thought already developed ___in the Moral Sentiments (on which substantially draws in The Wealth of Nations), the typical ___understanding of The Wealth of Nations has been constrained, to the detriment of economics as ___a subject”. 22 WN Book IV.v.b.43, p. 540. ___ 23 Siehe zum Ganzen auch C. Smith, Adam Smith’s Political Philosophy: The Invisible Hand ___and Spontaneous Order, 2006. ___24 J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, ___passim.

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kann: “Law and government, too, seem to propose no other object but this, they secure the individual who has enlarged his property, that he may peaceably enjoy the fruits of it. (…) By law and government domestic peace is enjoyed and security from the foreign invader.”25 Für Smith war klar, dass Rechtsstaatlichkeit, Rechtskultur und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung einen Standortfaktor im ökonomischen Vergleich bilden,26 der wichtiger ist als einzelne gesetzliche Beschränkungen der Handelsfreiheit:27 “Those laws and customs so favourable to the yeomanry, have perhaps contributed more to the present grandeur of England than all their boasted regulations of commerce taken together.”28 Auch hier urteilt Smith nicht als schlichter Apostel ungehemmten Freihandels, sondern mit Augenmaß für die Einschätzung institutioneller Voraussetzungen dieser Freiheit.29 Angesichts der verfassungsmäßigen Verbriefung der Freiheit kann sich der Staat einzelne Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit leisten.30

b) Rudimentäre Rechtstatsachenanalyse Was weiter oben als eine Art rudimentärer Rechtstatsachenanalyse verstanden wurde, zeigt sich auch an anderen Stellen. Auf rhetorisch einnehmende Weise gibt sich Smith als Kenner der seinerzeitigen Wirtschaftspraxis zu erkennen, wenn er beispielsweise voraussetzt, dass sich die Unternehmer regelmäßig miteinander abstimmen, auch wenn es so scheine, als schlössen sich nur die Arbeiter zusammen. Smith zeiht diejenigen, die den Unternehmern keine abgestimmten Verhaltensweisen ansinnen, unverhohlen der Naivität: “We rarely hear, it has been said, of the combinations of masters; though frequently of those of

_____ 25 LJ(B) p. 210. 26 In diese Richtung aus dem modernen ökonomischen Schrifttum M. Olson, Power and Prosperity. Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships, 2000. 27 Siehe dazu auch R. F. Teichgraeber, ‘Free Trade’ and Moral Philosophy. Rethinking the sources of Adam Smith’s Wealth of Nations, 1986. 28 WN Book III.ii.14, p. 392. 29 Hierzu auch D. A. Irwin, Adam Smith and Free Trade, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 542. 30 F. A. v. Hayek, Martktwirtschaft und Wirtschaftspolitik (1953), GS A 6, 2001, S. 3, 6, hat diese innere Gesetzmäßigkeit von Grund auf erkannt und eine geistesgeschichtlich weiterführende Hypothese aufgestellt: „Ja, ich möchte sogar noch weiter gehen und behaupten, dass die Wirtschaftsfreiheit, wie sie wahrscheinlich zum erstenmal im England des 18. Jahrhunderts verwirklicht war, zunächst einfach eine Folge der Verwirklichung des Rechtsstaates war, und dass erst als sich ihre wohltätigen Folgen gezeigt hatten, Adam Smith und andere die gleiche Freiheit für die wenigen noch beschränkt gebliebenen Gebiete, wie insbesondere den Außenhandel, forderten“.

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___workmen. But whoever imagines, upon this account, that masters rarely combine, ___is as ignorant of the world as of the subject.”31 Mit handfestem Erfahrungswissen ___wappnet er sich gegen den Vorwurf der Weltfremdheit, der die Durchschlags___kraft seiner ökonomischen Anschauungen ersichtlich gehemmt hätte. ___Es ist dies natürlich noch alles andere als eine geordnete Sichtung des Tat___sachenmaterials, die verlässliche Schlüsse auf das Verhalten innerhalb der ___Gesellschaft zulässt. Jedoch veranschaulicht der Blick auf die typischerweise ___obwaltenden Umstände und der Argwohn gegenüber allzu fremdnützigen Ver___haltensweisen die Kenntnis der wirtschaftlichen Gegebenheiten seiner Zeit. ___ ___ ___aa) Erfahrungssätze ___Wer allein aufgrund der lex lata weltfremd urteilt und die Rechtstatsachen nicht ___zur Kenntnis nimmt, gelangt gerade im Wirtschaftsrecht zwangsläufig zu ver___zerrten Ergebnissen, welche die gesetzliche Regelung verklären.32 Smith ist da___vor gefeit, weil er sich keinen Illusionen darüber hingibt, dass beispielsweise ___Unternehmer Arbeitnehmern niemals mehr zahlen werden, als sie unbedingt ___müssen und auch ohne Absprache untereinander immer darin einig sein wer___den, dass sie keine spontanen Lohnerhöhungen durchführen werden: “Masters ___are always and every where in a sort of tacit, but constant and uniform combina___tion, not to raise the wages of labour above their actual rate.”33 Was wie eine Al___lerweltsweisheit aussieht, ist wohl eher Ausdruck dessen, was Nietzsche später ___an Machiavelli rühmen wird, nämlich des unbedingten Willens, sich nichts vor___zumachen, wie überhaupt Smith ebenfalls von Machiavelli beeinflusst wurde,34 ___weil er als Historiker den wichtigsten Zweck der Geschichtsschreibung verwirk___licht habe, indem er die Ereignisse berichte und mit ihren Gründen verknüpft ___habe, ohne Teil einer Seite gewesen zu sein, worin man beiläufig betrachtet den ___unparteiischen Zuschauer wiederfindet: “who has contented himself with that ___which is the chief purpose of History, to relate events and connect them with their ___causes, without becoming a party on either side”.35 Die Neutralität und Unabhän___gigkeit des Historikers, welcher der in der Geschichte handelnden Personen ___ ___ ___ ___31 WN Book I.viii.13, p. 84. ___32 J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, § 1. ___ 33 WN Book I.viii.13, p. 84. ___34 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law ___Review 64 (1979) 621, 628. ___35 LRBL p. 115.

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sine ira et studio gerecht zu werden hat,36 ist vergleichbar der des Juristen, der sich nicht einseitig auf eine Seite schlagen darf.

bb) Praxistauglichkeit Dementsprechend ergreift Smith auch in der zuletzt behandelten Stelle des W e a l t h o f Na t i o n s keineswegs einseitig Partei für die Arbeiter. Gerade im Zusammenhang mit den Zusammenschlüssen hebt er in der T h e o r y o f M o ra l S e n t i m e n t s hervor, dass auch die Arbeitnehmer evidente Ungerechtigkeiten begehen.37 Das sind zwar keine lege artis ermittelten Rechtstatsachen im heutigen Sinne,38 sondern eher Belege dafür, dass Smith nicht zuletzt das war, was jeder Jurist sein muss, nämlich Zeitgenosse, der eben auch eine „Wirklichkeitswissenschaft“ betreibt.39 Jedoch zeigt sich hier, wie an vielen anderen Stellen, wo Smith genuin eigene Erfahrungen in die Untersuchung über den W ea lt h of N a t i o n s einbringt, dass die Theorie durch ihre Praxistauglichkeit bestimmt wird40: “I have seen several boys under twenty years of age who had never exercised any other trade but that of making nails, and who, when they exerted themselves, could make, each of them, upwards of two thousand three hundred nails in a day.”41 Man könnte solche subjektiven Beobachtungen als ein reines Kuriosum abtun, wenn sie nicht den für die Schottische Aufklärung bezeichnenden Empirismus veranschaulichen würden, der, skeptisch gegenüber spekulativen Gedankengebäuden, stets das Machbare und damit auch das rechtlich Einforderbare in Rechnung stellt.

_____ 36 Tacitus, Annales, I 1. 37 TMS II.ii.3.8 pp. 38 W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997, der die rechtssoziologischen Implikationen besonders deutlich herausarbeitet. 39 M. Weber, Die ‚Objektivität‘ sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 19 (1904) 22. Vgl. auch A. Heldrich, Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, AcP 186 (1986) 74, 78: „Rechtssoziologie als Wirklichkeitswissenschaft vom Recht“; H. Eidenmüller, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, JZ 1999, 53. 40 Im Sinne von I. Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (1793), AA Band VIII, S. 273. 41 WN Book I.i.6, p. 18.

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___cc) Historische Tatsachenforschung ___Die ungezählten Beispiele, die Smith im W e a l t h o f N a t i o n s anführt und von ___denen er nicht wenige rechtlich bzw. rechtsgeschichtlich würdigt und im Spie___gel der Gesetzgebung betrachtet,42 zeugen von dieser Methode. So schließt er ___mitunter vom geschichtlichen Recht auf die seinerzeitigen Tatsachen:43 “This is ___a sumptuary law too, restraining the luxury and extravagance of the poor. Their ___cloathing, therefore, had commonly been much more expensive.”44 Der Schluss ___von dem Daseinsgrund des Luxusgesetzes auf die Preise von Alltagswaren ist ___nicht nur rechtstheoretisch, sondern auch rechtssoziologisch und sozialge___schichtlich von Interesse. Die im Wege der Auslegung ermittelte Teleologie des ___Gesetzes führt Smith zu Erkenntnissen über Lohn- und Rohstoffpreise. Seine ___in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e verbrieften Vorlesungen über die Ge___schichte des Rechts tragen über die rechtstheoretische Durchdringung des ___Rechtsstoffs Früchte für die ökonomische Arbeit. ___ ___ ___c) Koalitionsfreiheit versus Kartellierung ___Besonders deutlich zeigt sich dies am Beispiel der arbeitsrechtlichen Koalitions___freiheit, wie wir heute sagen würden, im Verhältnis zu der Kartellierungen be___günstigenden wirtschaftlichen Macht der Unternehmer.45 Doch ist es nicht zu___letzt die extreme vertragliche Imparität, die die Arbeiter dazu zwingt, da sie ___anders als die Unternehmer nicht vom Ersparten leben und daher in Lohnkon___flikten nicht lange durchhalten, wie Smith mit einer durchaus naturrechtlichen ___Färbung und einem bemerkenswerten Maß an Empathie und sozialem Einfüh___lungsvermögen zu verstehen gibt,46 das den Unternehmern nicht selten fehlt:47 ___“They are desperate, and act with the folly and extravagance of desperate men, ___who must either starve, or frighten their masters into an immediate compliance ___ ___ ___ ___ 42 Vgl. auch A. S. Skinner, Adam Smith: An Economic Interpretation of History, in: Essays on ___Adam Smith (Hg. Ders./T. Wilson), 1975, S. 154. ___43 Zum ähnlichen Vorgehen Michel de Montaignes J. Petersen, Montaignes Erschließung der ___Grundlagen des Rechts, 2014. ___44 WN Book I.xi.o.9, p. 262. ___45 Dazu auch J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, passim. ___ 46 WN Book I.viii.12, p. 83 pp. ___47 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 158 f.: „Neben dieser, für die ___Gesellschaft problematischen Neigung von Unternehmern zur Kartellbildung gilt obendrein, ___dass schlechte Jahre für sie nicht automatisch negativ wären“.

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with their demands.”48 Dieser Satz könnte beinahe ebensogut in der T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s seinen Platz haben, weil er von derselben Grundausrichtung getragen ist, indem er sich in die Beteiligten aus Sicht eines unparteiischen Beobachters hineinversetzt und gleichsam mit ihnen fühlt. Zudem tritt hier wiederum die in der Moraltheorie verschiedentlich beobachtete psychologische Betrachtung der Beweggründe zutage, die schon weiter oben zu der Annahme führte, dass man bei Smith Spuren von Verhaltensökonomik und kognitiver Psychologie finden kann.49 Unverkennbar dem W e a l t h o f N a t i o n s zugehörig ist jedoch die folgende Beschreibung der Unternehmer, die auf strikte Einhaltung aller gesetzlicher Koalitionsverbote der Untergebenen drängen: “call aloud for (…) the rigorous execution of those laws which have been enacted with so much severity against the combinations of servants, labourers, and journeyman.”50 Bei aller gebührenden Berücksichtigung der Unternehmerbelange überwiegt hier doch die Sympathie mit dem Schicksal der Arbeiter, um es bewusst mit einem der Zentralbegriffe der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s zu benennen, weil sich an dieser Stelle besonders deutlich zeigt, dass diese Theorie immer auch in den darüber hinaus praktisch ausgerichteten W e a l t h o f N a t i o n s hineinwirkt.51 So kann man bei Adam Smith wohl in der Tat von einem „implizierten Antitrust“ sprechen.52

d) Mindestlohngebot Das gilt umso mehr für die eingangs angesprochene Folgerung, zu der Smith aufgrund seiner Interessenanalyse gelangt, und die mancher, der sich ohne Kenntnis seiner moraltheoretischen und nationalökonomischen Schriften auf Adam Smith beruft, vielleicht lieber Karl Marx zuordnen würde.53 Smith postu-

_____ 48 WN Book I.viii.13, p. 84 pp. 49 Auch insofern lässt sich Ähnliches auch bei einem geistesgeschichtlichen Vorläufer feststellen; dazu J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014. 50 WN Book I.viii.13, p. 85. 51 Siehe auch A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral foundations of the Wealth of Nations, 1995. 52 W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, 1976, S. 241; A. Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 11 mit Fußnote 55; siehe auch E.-J. Mestmäcker, Verbandsstatistiken als Mittel zur Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs in den Vereinigten Staaten und Deutschland, 1952, S. 4. 53 Zu maßgeblichen Unterschieden W. J. Baumol, Smith vs. Marx on Business Morality an the Social Interest, American Economist 20 (1976) 1.

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___liert ein regelrechtes Mindestlohngebot,54 wenn er verlangt, dass das Arbeits___entgelt wenigstens so hoch bemessen sein muss, dass der Arbeitnehmer davon ___leben kann – und man kann sinngemäß hinzufügen: würdig davon leben kann: ___“A man must always live by his work, and his wages must at least be sufficient ___to maintain him.”55 Hierbei handelt es sich letztlich um ein naturrechtliches ___Axiom,56 wie der Rekurs auf Gerechtigkeit und Billigkeit zeigt:57 “It is but equity, ___besides, that they who feed, cloath and lodge the whole body of the people, should ___have such a share of the produce of their own labour as to be themselves tolerably ___well fed, cloathed and lodged.”58 Das ist ein auffallendes Moment sozialer Ge___rechtigkeit in Smiths Denken, dem die Gegner distributiver Gerechtigkeit nur zu ___leicht entgegenzuhalten geneigt sein könnten, dass es darauf doch keinen An___spruch gebe und überhaupt jedweder dahingehender Bemessungsversuch leer___laufen würde. Aber so denkt Smith nicht. Vielmehr plädiert er auch hier unaus___gesprochen naturrechtlich und mit seinem dreifachen Symmetrieargument ___(feed – fed, cloath – cloathed, lodge – lodged) rhetorisch durchaus wirkungs___voll. Smith war eben nichts weniger als ein Manchester-Liberaler.59 Es geht jedoch bei alledem weniger um die Forderung nach einem konkre___ ten Mindestlohn, wie folgende spätere Stelle veranschaulicht, die durchaus an___ erkennt, dass es nur ungefähre Grenzen und Bemessungsgrundlagen geben ___ ___kann, die man erfahrungsgemäß mit Leben füllen muss: “Where wages are not ___regulated by law, all that we can pretend to determine is what are the most usual; ___and experience seems to show that law can never regulate them properly, though ___ ___ ___ ___ 54 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 159 mit Anm. 24 auf S. 238, ___nennt ein historisches Beispiel einer holländischen Mindestlohnregelung, die allerdings erst ___Ende des 19. Jahrhunderts galt. ___55 WN Book I.viii.15, p. 85. ___56 Dazu unter Berücksichtigung Smiths etwa O. H. Taylor, Economics and the Idea of Ius Na___turale, Quarterly Journal of Economics 44 (1930) 205. 57 Zum Folgenden auch E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis ___von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 169. ___58 WN Book I.viii.36, p. 96. ___59 O. Höffe, Kritik der Freiheit. Das Grundproblem der Moderne, 2015, S. 117 f. analysiert ___Smiths ‚soziales und sozialethisches Interesseʻ weiterführend: „Im Gegenteil kommt es ihm, ___wie schon der Buchtitel ankündigt, auf Wohlstand an, was mehr als nur den materiellen Reichtum meint, und vor allem ist seine Bezugsgruppe des Wohlstands nicht eine kleine Gruppe ___ oder Schicht. Es sind nicht die Bessergestellten, sondern alle zusammen, das jeweilige Ge___meinwesen bzw. die Nation. Smith geht es um kollektiven Wohlstand, also um ein Gemein___wohl, von dem er glaubt, daß es sich durch den freien Markt, nämlich durch Arbeitsteilung, ___Konkurrenz und Eigeninteresse, von allein ergebe“.

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it has often pretended to do so.”60 Hier werden die beiden Parameter, anhand derer Smith rechtstheoretisch vornehmlich urteilt, besonders deutlich sichtbar: die Empirie, mit der das Rechtstatsachenmaterial gewonnen, und die Vernunft, mit der es rational geordnet wird.61 Allerdings erschöpft sich darin die Rolle der Vernunft noch nicht, wie aus der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s hervorgeht: “It is by reason that we discover those general rules of justice by which we ought to regulate our actions”.62 So kann man das vorderhand unscheinbare Attribut des Klugen bzw. Vernünftigen, das im W e a l t h o f N a t i o n s auch an anderen Stellen sinngemäß vorkommt,63 als unausgesprochene Außenverweisung auf die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s verstehen. Was vernünftigerweise geboten ist, kann auch zu einem allgemeinen Gerechtigkeitspostulat werden.64

e) Rechtstatsachenbefund und dogmatische Folgerung Die rechtstheoretischen Überlegungen zur gesetzlichen Lohnregulierung werden durch eine spätere Stelle ergänzt, an der es heißt: “Particular acts of parliament, however, still attempt sometimes to regulate wages in particular trades and in particular places.”65 Es ist eine jener Stellen, in denen die vorderhand ökonomische Thematik nur vor dem juristischen Hintergrund verständlich ist, und welche die rechtstheoretische Prägung des W e a lt h o f N a t i o n s veranschaulichen, ohne die auch das ökonomische Grundanliegen und die wirt-

_____ 60 WN Book I.viii.34, p. 95. Siehe auch W. L. Miller, Adam Smith on Wage Differentials Against Agricultural Laborers, Atlantic Economic Journal 9 (1981) 19; A. Rees, Compensating Wage Differentials, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 336. 61 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 158, hat den rechtstheoretischen Gehalt der zugrunde liegenden Stellen am tiefsten ausgelotet, wenn er zu bedenken gibt, dass „das Recht als Regel, die anhand der Erfahrung aus konkreten Konflikten gewonnen wird, neue Perspektiven im Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem eröffnet. Denn es ist möglich, wirtschaftliches Handeln an den Maßstäben des Rechts und der Gerechtigkeit zu messen, ohne es inhaltlich zu dirigieren. Das System natürlicher Freiheit wird durch die jeweils vorgefundenen Normen des Privat- und Strafrechts ermöglicht und durch Rechtserfahrung korrigiert. Das Recht ist nicht nur und nicht einmal in erster Linie ein Instrument der planenden Vernunft“. 62 TMS VII.iii.2.6. 63 WN Book I.xi.e.11, p. 198: “prudent”. 64 Aus dem älteren Schrifttum H. J. Davenport/G. R. Morrow, The Ethics of the Wealth of Nations, The Philosophical Review 34 (1925) 599. 65 WN Book I.x.c.61, p. 157.

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___schaftsrechtliche Seite nicht zur Durchsetzung gelangen.66 Denn vorbehaltlich ___des soeben behandelten Mindestlohngebots, das einer besonderen Schutzbe___dürftigkeit entspringt, sollte es den Parteien obliegen, Leistung und Gegenleis___tung privatautonom zu bestimmen, weil sie ihre Interessen selbst am besten ___kennen. Gesetzliche Lohnbestimmungen sind daher für Smith grundsätzlich die ___rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. ___ ___ ___aa) Rechtstheoretische Fundierung des Günstigkeitsprinzips ___Allerdings geht es an der betreffenden Stelle nicht um einen Mindestlohn, der ___angeordnet, sondern umgekehrt um einen höheren Lohn, der ausdrücklich ver___boten wird. Anders als die Arbeitgeber verfügen die Arbeiter selten über einen ___Anwalt im Rahmen der Gesetzgebung, der ihre Interessen einbringt: “Whenever ___the legislature attempts to regulate the difference between masters and their ___workmen, its counsellors are always the masters. When the regulation, therefore, ___is in favour of the workmen, it is always just and equitable; but it is sometimes ___otherwise when in favour of the masters.”67 Hier ist nicht nur die Gefahr lobbyis___tischer Einflüsterungen gesehen worden, sondern zugleich auch ein für die Ge___setzesauslegung geltendes Günstigkeitsprinzip formuliert und, im Zusammen___hang mit dem zuvor Behandelten, rechtstheoretisch untermauert worden. Smith ___schlägt sich vorsichtshalber auf die Seite der Arbeiter, weil er weiß, dass die ___Unternehmerinteressen im Gesetzgebungsverfahren ohnehin schon über Ge___bühr zur Geltung gebracht worden sind, während die wenigen arbeitnehmer___freundlichen Regelungen in Ermangelung typischer Einflussnahmemöglichkei___ten einen gewissen Gerechtigkeitsgehalt aufweisen. Auch hier kann man, wie ___auch im Folgenden, rudimentäre verhaltensökonomische Ansätze erkennen. Jedweder Gesetzgebung im Sinne der Unternehmer misstraut Smith ab___ ___grundtief, weil er ihre Sonderinteressen nicht für vereinbar hält mit dem Allge___meinwohl.68 Den Schluss des ersten Buchs des W e a l t h o f N a t i o n s nutzt er ___ ___ ___66 Zutreffend K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David ___Hume and Adam Smith, 1981, S. 139: “Throughout the work (sc. T h e W e a l t h o f N a t i o n s ), ___however, a strong jurisprudential background is abundantly evident, according to which it is ___possible to evaluate human action in terms of natural justice”. ___67 WN Book I.x.c.61, p. 157 pp. 68 Weiterführend dazu O. Lepsius, Über Märkte, Wettbewerb und Gemeinwohl – Plädoyer für ___ einen Paradigmenwechsel, in: Staat in der Krise – Krise des Staates? (Hg. Adolf Arndt-Kreis), ___2010, S. 25: „Die Konkretisierung des Gemeinwohls ist genauso eine Aufgabe des Parlamentes ___wie das Aufzeigen der Wege, wie es zu verwirklichen ist: in erster Linie durch gesetzliche In___strumente, die Kompetenzen übertragen, Verantwortung erzeugen, Grenzen ziehen. Es handelt

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nochmals zur unmissverständlichen Klarstellung: “The proposal of any new law or regulation of commerce which comes from this order, ought always to be listened to with great precaution, and ought never to be adopted till after having been long and carefully examined, not only with the most scrupulous, but with the most suspicious attention. It comes from an order of men, whose interest is never exactly the same with that of the publick, who have generally an interest to deceive and even to oppress the publick.”69 Den Gewerbetreibenden fehlt es Smith zufolge nicht nur an der erforderlichen Interessenkonvergenz mit den Belangen der Allgemeinheit, sondern ihre Interessen stehen einander diametral und unvereinbar gegenüber. Mehr noch: Die Unternehmer haben aus Smiths Sicht ein vitales Eigeninteresse daran, die Öffentlichkeit in die Irre zu führen, wenn es um ihre wahren Handelsinteressen geht.

bb) Unternehmer ohne Gesetzgebungskompetenz Sieht man einmal von dem Nachsatz der zuletzt zitierten Stelle ab, der für Smith die Regel der völligen Verantwortungslosigkeit bildet, so kann die davor geäußerte rechtstheoretische Einsicht auch heute noch Geltung beanspruchen. Gleichwohl hat namentlich George Stigler den Standpunkt von Smith für widersinnig gehalten, weil das wirtschaftliche Eigeninteresse den Menschen leiten solle, das politische hingegen unverständlicherweise nicht.70 Aber schon weiter oben wurde die Annahme, dass Adam Smith einer rückhaltlosen Verfolgung des Eigeninteresses verpflichtet gewesen sei, im Einklang mit einem führenden Ökonomen zurückgewiesen.71 Im Übrigen übersieht diese Auffassung, dass Politik und Recht von Smith nicht mit dem Prinzip der Ökonomie gleichgesetzt werden.72 Eine Form des radikalen Egoismus, die nicht das legitime Streben nach dem eigenen Vorteil betrifft, sondern das Gesetz als Mittel zum Zweck einsetzt,

_____ sich um einen politischen Prozess, der sich in den Foren und Formen des Rechts abspielt.“ Hervorhebung nur hier. 69 WN Book I.xi.p.10, p. 267. 70 G. J. Stigler, Smith’s Travels on the Ship of State, History of Political Economy 3 (1971) 265. E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts, in: Freiheit und Sachzwang, Beiträge zu Ehren Helmut Schelskys (Hg. H. Baier), 1977, S. 294, 304, übersetzt ihn treffend: „Der Hohepriester des Eigeninteresses hatte, wie alle anderen Hohepriester, einen starken Bedarf an Sündern“. 71 A. Sen, Adam Smith’s Prudence, in: Theory and Reality in Development (Hg. S. Lall/ F. Stewart), 1986, S. 28. 72 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 168.

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___ist für Smith volkswirtschaftlich wenig heilsam, wenngleich mitunter auch hier ___über das Wirken der unsichtbaren Hand Schlimmeres verhütet wird. So kom___mentiert er die von einer bestimmten Innung erwirkte Abgabenfreiheit sarkas___tisch: “The avidity, however, which suggested this notable piece of mercantile in___genuity, most probably disappointed itself of its object.”73 Das gilt umso mehr, als ___die für Smith entscheidende Freiheit geopfert zu werden droht, wenn die Gesetz___gebung einseitig von Unternehmerinteressen diktiert wird.74 Über eine Reihe von Exportbeschränkungen bemerkt er in diesem Sinne: “It ___ ___is unnecessary, I imagine, to observe, how contrary such regulations are to the ___boasted liberty of the subject, of which we affect to be so very jealous; but which in ___this case, is so plainly sacrificed to the futile interests of our merchants and manu___facturers.”75 Smith hat sich in anthropologischer Hinsicht nichts vorgemacht; ___ihm war klar, dass die Berufung auf die Freiheit und das Allgemeinwohl nur Par___tikularinteressen Vorschub leistet.76 Freiheit ist für ihn eben nicht nur wirtschaft___liche Betätigungsfreiheit, sondern diese setzt vielmehr ein institutionelles Ver___ständnis von Freiheit voraus, das die Handelsfreiheit erst garantieren kann.77 ___Indem Smith hier die Freiheit der Untertanen ins Feld führt, macht er auf einen ___Mindeststandard von Grund- und Menschenrechten aufmerksam, ohne den die ___Wirtschaftsfreiheit eine Verbrämung eines unumschränkten Egoismus darstellt, ___der gerade nicht mehr förderlich für die Volkswirtschaft ist. ___ ___ ___cc) “Laws of Draco” ___Ein besonders anschauliches und seines Erachtens branchentypisches Beispiel ___für seine markigen Ansichten über die von ihm gegeißelte Rücksichtslosigkeit ___der Unternehmer gibt Smith an vergleichsweise versteckter Stelle, weshalb es ___vielleicht in diesem Zusammenhang noch nicht die gebührende Beachtung er___ ___ ___ ___73 WN Book IV.viii.39, p. 657. 74 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, spricht mit Recht von der „Anmaßung von Monopolisten, ___ihre eigenen Interessen als Staatsinteressen auszugeben und durchzusetzen“. ___75 WN Book IV.viii.47, p. 660. ___76 Ebenso der Sache nach G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 182: ___„Wie Smith insbesondere in der Theorie der ethischen Gefühle näher ausgeführt hat, müssen Empathie, Streben nach Unparteilichkeit und ein Sinn für Gerechtigkeit, eingebettet in einem ___ Rechtsrahmen, den Eigennutz der Menschen ausbalancieren, damit dieser das Gemeinwohl ___tatsächlich fördert“. ___77 Vgl. auch A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in ___der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 17.

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fahren hat: “Our woollen manufacturers have been more successful than any other class of workmen, in persuading the legislature that the prosperity of the nation depended upon the success and extension of their particular business.”78

(1) Gefahr des grassierenden Lobbyismus’ Smith hat die Gefahren des grassierenden Lobbyismus’ in aller Schärfe erkannt. Vor allem aber hat er die persuasiven Einflüsterungsversuche gebrandmarkt, mit denen Interessentengruppen ungebührlich in Gesetzgebungsprozesse eingreifen.79 Früher als Andere und anders als viele Heutige hat er gesehen, dass der induktive Schluss von der eigenen Branche auf den Wohlstand der Nation von durchsichtigem Eigennutz geprägt ist, den ein weiser Gesetzgeber als vordringlichen Beweggrund erkennen sollte. Das faktische Monopol, das die betreffenden Gewerbetreibenden auf diese Weise erwirkt haben, nimmt Smith zum Anlass für eine rechtstheoretische Grundsatzrede,80 die zunächst nichts mit der Ausgangsfrage zu tun zu haben scheint, dann aber an Schärfe nichts vermissen lässt:81 “The severity of many of the laws which have been enacted for the security of the revenue is very justly complained of, as imposing heavy penalties upon actions which antecedent to the statutes that declared them to be crimes, had always been understood to be innocent. But the cruellest of our revenue laws, I will venture to affirm, are mild and gentle, in comparison of some of those which the clamour of our merchants and manufacturers has extorted from the legislature, for the support of their own absurd and oppressive monopolies. Like the laws of Draco, these laws may be said to be all written in blood.”82 Hier zeigt sich im Übrigen Smiths Sinn für Maß und Mitte, für austeilende und ausgleichende Gerechtigkeit. Denn im Ausgangspunkt geht es um die erstere, im Rahmen derer die drakonische Bestrafung von Fiskaldelikten gegeißelt wird. Interessant ist Smiths Hinweis, dass manche Missstände erst durch über-

_____ 78 WN Book IV.viii.17, p. 647. 79 Hierzu aus moderner ökonomischer Sicht M. Olson, The Rise and Decline of Nations. Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, 1982. 80 Allgemein dazu H. Koepke, Der Konkurrenz- und Monopolbegriff bei Adam Smith und seine methodologischen Folgerungen, 1930. 81 Es dürfte ein Anwendungsfall dessen sein, was beiläufig herausgestellt wurde von K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 138: “And of course his criticism in The Wealth of Nations of various forms of legislation in the economic sphere had a similar jurisprudential side, quite apart from their economic and social aspects”. 82 WN Book IV.viii.17, p. 647 pp.

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___triebene Pönalisierung hervorgebracht werden. Es erinnert an das taciteische ___Wort, wonach man nun unter den Gesetzen litt, wie einst unter den Vergehen.83 ___Auch bei der Einschätzung der Strafwürdigkeit des jeweiligen Verhaltens dürfte ___nämlich seine T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s nachwirken, deren entschei___dende Fragestellung auf die Sympathie zielt, die ein außenstehender Beobach___ter für das betreffende Verhalten hegen würde. Wir werden weiter unten bei der ___Behandlung der Fiskalverwaltung und des Steuerstrafrechts, insbesondere der ___Bewertung des Schmuggels, die Ausgewogenheit des Smithschen Standpunkts ___erkennen. ___ ___ ___(2) Das Problem wirtschaftlicher Macht ___Einstweilen genügt hier der Hinweis auf die eigentliche Problematik, um die es ___ihm an dieser Stelle zu tun ist, nämlich die Verdeutlichung der Ungerechtigkeit ___des seinerzeitigen Wettbewerbsrechts, wie wir die Materie heute nennen würden. ___Denn es geht hier der Sache nach um die Auswüchse wirtschaftlicher Macht, mit ___der einzelne Unternehmergruppen beim Gesetzgeber Gehör gefunden und ei___gennützige Gesetze erwirkt haben, die den Wettbewerb unterdrückten und be___stehende Monopole aufrecht zu erhalten halfen.84 Smith perhorresziert (‘written ___in blood’) die daraus hervorgehenden gesetzlichen Bestimmungen, die freund___lich gegenüber Kartellen, feindlich gegenüber aufkommenden Mitbewerbern ___wirken. Auf diese Weise hat er weit früher als viele andere den Geltungsgrund ___des Kartellrechts vorhergesehen.85 Wenn man diese Aussagen Smiths bedenkt, ___versteht man besser, warum spätere Wirtschaftsdenker Monopole generell mit ___der Begründung ablehnten, dass sie auf einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht ___hinausliefen und neue Wettbewerber vom Markt verdrängten.86 Smiths beißen___ ___ ___ ___83 Tacitus, Annales, III 25: „utque antehac flagitiis, ita tunc legibus laborabatur“. Zu dieser ___Stelle bereits sinngemäß B. Pascal, Pensées, Fragment 294; M. de Montaigne, Les Essais, III 13 (S. 1121 der Pléiade-Ausgabe); J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des ___Rechts, 2014, S. 65 f. ___84 Dazu aus heutiger Sicht grundlegend E.-J. Mestmäcker, Das Privatrecht vor den Herausfor___derungen wirtschaftlicher Macht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Pri___vatrecht 60 (1996) 58. ___85 Zu einem aktuellen Teilbereich J. Petersen, Medienrecht und Informationsrecht. Eine Standortbestimmung am Beispiel des Kartellrechts, 2005, mit einer Übersicht zu den unterschiedli___ chen ökonomischen Ansätzen. ___86 In diese Richtung etwa W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2014. ___Zur ideengeschichtlichen Weichenstellung durch Smith bis hin zur Europäischen Union ___E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 96.

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de Kritik ist an Schärfe kaum zu überbieten (‘the laws of Draco’) und zeigt, dass er vor Übertreibungen nicht zurückschreckt, wenn er legislatorische Auswüchse und gesellschaftliche Missstände, die zu ihnen führen, in rhetorischer Überspitzung geißelt, um auf einen entscheidenden Gerechtigkeitsgesichtspunkt – die Auswüchse wirtschaftlicher Macht und ihre Einwirkung auf den Gesetzgeber – hinzuweisen. Mancher Unternehmer würde sich vielleicht in Kenntnis dieser Sätze die Berufung auf Adam Smith mitunter versagen.

dd) Gefahr der Interessentenjurisprudenz In einer Zeit, in der Interessenverbände – sei es über Rechtsberater, sei es unmittelbar – den dafür eigentlich bestimmten Ministerien ganze Gesetzesentwürfe anbieten oder gar von ihnen mit dem Verfassen beauftragt werden, kann Smiths Mahnung nicht ernst genug genommen werden, einen solchen Vorschlag mit äußerster Skepsis genauestens zu untersuchen (“ought never to be adopted till after having been long and carefully examined, not only with the most scrupulous.”).87 An dieser Stelle spricht zugleich der Verfasser der T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s , der mit eminentem psychologischen Einfühlungsvermögen und gesundem Menschenverstand den oft allzumenschlichen Regungen der Rechtsunterworfenen und Rechtgestaltenden auf den Grund blickt. Überdies ist das angesprochen, was Walter Eucken später als ‚Interessenten-Ideologien‘ bezeichnen wird, durch die nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Wissenschaft allgegenwärtig vereinnahmt wird.88 Smith hat also der Sache nach durchaus das erkannt, was man heute als den Unterschied von zentraler Gesetzgebung und dezentraler Regelbildung bezeichnet.89 Die vordergründige Sachnähe der beteiligten und betroffenen Verkehrskreise wird ohnehin aufgehoben durch mitwirkende Partikularinteressen und ihr Wissen darum: “Their superiority (…) is, not so much their knowledge of the publick interest, as in their having a better knowledge of their own interest”.90 Hier begegnet abermals der von Smith auch an anderen Stellen für maßgeblich gehaltene Informationsvorsprung als Argument. So besteht gerade durch das Wissen um die Eigeninteressen die Gefahr, dass durch eine rechtsdogmatisch akzentuierte und gesetzgebungstechnisch verbrämte Vorgabe öffentlicher Inte-

_____ 87 WN Book I.xi.p.10, p. 267. 88 W. Eucken, Grundlegung der Nationalökonomie, 9. Aufl. 1989, S. 13, 197 und öfter. 89 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 165. 90 WN Book I.xi.p.10, p. 267.

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___ressen in Wahrheit Eigeninteressen verfolgt werden und einer Interessentenju___risprudenz Vorschub geleistet wird.91 Anders als im Wirtschaftsleben führt aber ___im Bereich des politischen Lebens das ungehindert wirkende freie Spiel der ___Kräfte nicht aus sich heraus zu einer gerechten Ordnung, die alle konfligieren___den Interessen ausgleicht, so dass insoweit eine gesetzliche Steuerung unerläss___lich ist.92 ___ ___ ___ee) Ausnahme bei zufälliger Interessenkonvergenz ___Nur ausnahmsweise ergibt sich mehr oder weniger zufällig ein wohltätiger Ef___fekt interessengesteuerter Gesetze: “The private interest of our merchants and ___manufacturers may, perhaps, have extorted from the legislature these exemptions, ___as well as the greater part of our other commercial regulations. They are, however, ___perfectly just and reasonable, and if, consistently with the necessities of the state, ___they could be extended to all the other materials of manufacture, the publick ___would certainly be a gainer.”93 Abgesehen davon, dass der tiefere Grund für die ___Gerechtigkeit der Regelung hier jedoch in der Abkehr von dem Smith verhassten ___Merkantilsystem besteht, ist es die einschränkende Bedingung (‘with the neces___sities of the state’), welche die Regelung legitimiert. Konvergieren die Interessen ___des Einzelnen mit denen des Staates, bestehen gegen eine durch Einzelinteres___sen angeregte Gesetzgebung entsprechend weniger Bedenken. Ein wohlgeord___netes Staatswesen, das dem System der natürlichen Freiheit entspricht und in ___dem die widerstreitenden Wirtschaftsinteressen durch allgemeine Gesetze aus___tariert werden, gerät nicht einmal durch bestimmte spartenspezifische Ein___flussnahmen im Gesetzgebungsverfahren aus dem Gleichgewicht, wenn entge___genstehende Belange des Gemeinwohls die Handelsinteressen Einzelner auf ___normativer Ebene neutralisieren. Dann kann es sogar zu einer willkommenen ___Mehrung des Wohlstands der Nation kommen, weil die handeltreibenden Inte___ressenten, ohne es zu wissen oder gar zu beabsichtigen, zugleich das Gemein___wohl fördern. Gesetze, in die unter diesen Bedingungen Interessen Einzelner ___ ___ ___ ___91 Auf die Wirtschaftspolitik bezogen in diesem Sinne A. Rüstow, Deutschland und die Welt___krise, Verhandlungen des Vereins für Socialpolitik in Dresden, 1932, S. 62, 69: „Der neue Libe___ralismus jedenfalls, der heute vertretbar ist, und den ich (…) vertrete, fordert einen starken Staat, einen Staat oberhalb der Wirtschaft, oberhalb der Interessenten, da, wo er hingehört.“ ___ (Hervorhebung nur hier). ___92 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 168. ___93 WN Book IV.viii.3, p. 643.

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eingeflossen sind, sind klüger und gerechter als diejenigen, die sie veranlasst haben.

f) Gerechtigkeitsbewertung und ökonomische Folgen Von der Gerechtigkeitsbewertung zu unterscheiden sind jedoch die spezifisch ökonomischen Folgen einer die wirtschaftlich stärkeren Grundbesitzer privilegierenden Gesetzgebung, die durchaus im volkswirtschaftlichen Interesse liegen können: “When the publick deliberates concerning any regulation of commerce or police, the proprietors of land never can mislead it, with a view to promote the interest of their own particular order; at least, of they have any tolerable knowledge of that interest. They are indeed, too often defective in this tolerable knowledge.”94 Das Grundeigentum hat für Smith demnach eine besondere Bedeutung für den Wohlstand der Nation, weil es wegen der Unveränderbarkeit seiner Belegenheit buchstäblich eine Konstante bildet.95 Die besondere Bedeutung dieser Stelle folgt aber wohl daraus, dass das Urteil der Grundeigentümer bezüglich solcher Regelungen relevant sein soll, die mit dem Eigentum selbst nicht unmittelbar zu tun haben, nämlich dem Gewerbe- und Polizeirecht. Ihre Autorität für den Gesetzgeber speist sich also aus ihrer Neutralität bezüglich den konkreten Gewerbezweigen, die sich dort gegebenenfalls ansiedeln werden. Vor diesem Hintergrund lässt sich auch die einschränkende Bedingung begreifen, unter der die Meinung der Grundeigentümer für die Gesetzgebung maßgeblich sein kann: Sie müssen mit Hinsicht auf ihre ureigenen Interessen als Eigentümer handeln, ohne dass dieser Blick durch anderweitige, etwa gewerbliche, Interessen getrübt wird. Der sarkastische Nachsatz (‘too often defective’) erklärt sich daraus, dass die besitzende Klasse aus Smiths Sicht infolge ihrer privilegierten und komfortablen Situation naturgemäß träge und ignorant gegenüber den Folgen öffentlicher Regulierung wird: “That indolence, which is the natural effect of the ease and security of their situation, renders them too often, not only ignorant, but incapable of that application of mind which is necessary in order to foresee and understand the consequences of any publick regula-

_____ 94 WN Book I.xi.p.8, p. 265. 95 Eingehend dazu mit rechtsgeschichtlichen Bezügen R. L. Heilbroner, The Essential Adam Smith, 1986, S. 254 f. Ferner D. E. Gay, Adam Smith and Property Rights Analysis, Review of Social Economy 33 (1975) 177; B. Bonnyman, The Third Duke of Buccleuch and Adam Smith. Estate Management and Improvement in Enlightenment Scotland, 2014; dazu die Besprechung von H. Furuya, Journal of the History of Economical Thought 38 (2016) 407.

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___tion.”96 Smiths Misstrauen gegenüber dem Rat der besitzenden Klasse rührt also ___nicht so sehr aus sozialer Ungleichheit als vielmehr daher, dass sie in Ermange___lung jeglicher Risikotragung auch nur eine begrenzte Folgeneinschätzung im ___Hinblick auf eine staatliche Regulierung leisten kann. Die Grundeigentümer ___hätten zwar aufgrund ihrer Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten bessere Mög___lichkeiten, der Folgenverantwortung gerecht zu werden, nutzen sie aber nicht ___hinlänglich. Abgesehen von diesem Kompetenz- und Informationsdefizit,97 er___weisen sich also die Interessen der Grundbesitzer, von denen Smith hier im Un___terschied zu den weiter oben behandelten Unternehmern spricht, als signifikant ___für die Volkswirtschaft: “Whatever either promotes or obstructs the one, necessa___rily promotes or obstructs the other.”98 So ist das Grundeigentum der relativ beste ___Parameter für den allgemeinen Wohlstand und damit erforderlichenfalls auch ___ein Indikator für die Sinnhaftigkeit gesetzlicher Regelungen. Entscheidend ist ___jedoch auch hier die eigentümliche Verbindung der Kenntnis und des Wissens ___um die eigenen Interessen. Hier kündigt sich bereits unausgesprochen der spä___ter zu besprechende Mechanismus der unsichtbaren Hand an. ___ ___ ___g) Ungerechtigkeit menschlicher Gesetze ___Eine weitere Gegenüberstellung von Grundbesitzern und Kaufleuten in dem ___zuletzt genannten Sinne findet sich im Dritten Buch. Dort preist er die Vorzüge ___des Immobilienbesitzes, weil er in geringerem Maße Unwägbarkeiten aller Art ___ausgesetzt ist, vor allem aber menschlicher Torheit und Ungerechtigkeit:99 “The ___man who employs his capital in land, has it more under his view and command, ___and his fortune is much less liable to accidents than that of the trader, who is ___obliged frequently to commit it, not only to the winds and the waves, but to the ___more uncertain elements of human folly and injustice”.100 Gerade der für den vor___liegenden Zusammenhang interessante Nachsatz macht es hochgradig unwahr___scheinlich, dass Smith nur den rational handelnden homo oeconomicus vor ___Augen hatte. Uneinsichtigkeit und Ungerechtigkeit gehören für ihn zur conditio ___humana; sie als bestimmende Faktoren menschlichen Handelns ausblenden zu ___ ___ ___ ___96 WN Book I.xi.p.8, p. 265. ___97 Siehe dazu G. J. Stigler, The Economics of Information, The Journal of Political Economy 69 (1961) 213. ___ 98 WN Book I.xi.p.8, p. 265. ___99 Vgl. auch D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review ___15 (1981) 243, 252. ___100 WN Book III.i.3, p. 377 pp.

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wollen, würde der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wirklichkeit nicht gerecht.

aa) Smiths Anthropologie Das Adjektiv (‘human’) bezieht sich hier nämlich auch auf die Ungerechtigkeit und nicht nur die Dummheit. Stellen wie diese veranschaulichen Smiths Wirtschafts- und Rechtsdenken in besonders eindrücklicher Weise. Indem er die Wirtschaftsgüter in Immobilien und bewegliche Sachen einteilt, bemüht er nicht nur eine elementare sachenrechtliche Klassifizierung, sondern betont zugleich die auch rechtsökonomisch relevanten Gesichtspunkte der Kenntnis, Überschaubarkeit, Risikotragung und Versicherbarkeit. Die ersten beiden Kriterien sind, wie verschiedentlich gesehen, kennzeichnend für sein Denken, weil die Kenntnis der örtlichen Umstände, die Eigenarten der belegenen Sache, ihre Umwelt und ihr Ertrag unmittelbar wertbildende Faktoren sind. Der Handel mit beweglichen Sachen ist demgegenüber vergleichsweise volatil, störanfällig und hinsichtlich der Vorsorge teuer. Es ist jedoch ebenso typisch für Smiths Denken, dass der größte Unsicherheitsfaktor für den Kaufmann in der conditio humana liegt, die ihrer Natur nach uneinsichtig, wenig vorausschauend und tendenziell selbstgerecht ist. An dieser Stelle wird wiederum deutlich, dass Smith verhaltensökonomische Gesichtspunkte einbezieht.101 Die Annahme eines homo oeconomicus, der in seinen wirtschaftlichen Entscheidungen rational handelt, würde ihn wahrscheinlich eher belustigt haben. Wie vor ihm Montaigne, sah er, dass Menschen tendenziell ungerecht urteilen und daher Gesetze nur Menschenwerk sind; unzulänglich, von intransparenten Interessen bestimmt, aber im Interesse der Rechtssicherheit unverzichtbar, die zugleich auch die Bedingung für erfolgreichen Handel einschließt.102 Adam Smiths Hauptwerk schöpft also, wie nicht genug betont werden kann, aus seiner aus Erfahrung gewonnenen Menschenkenntnis, so dass seine bemerkenswerten anthropologischen Grundannahmen sowohl auf seine

_____ 101 Bündig N. Ashraf/C. F. Camerer/G. Lowenstein, Adam Smith, Behavioral Economist, Journal of Economic Perspectives 19 (2005) 131. Auch E. Cartwright, Behavioral Economics, 2. Aufl. 2014, S. 5, ist geneigt ihn für den Begründer zu halten. Kursorisch zu Adam Smith bei H. Beck, Behavioral Economics, 2014, S. 10. Speziell unter dem Gesichtspunkt des Steuerrechts bei Adam Smith S. James, Taxation and the Contribution of Behavioral Economics, in: Handbook of Contemporary Behavioral Economics. Foundations and Developments (Hg. M. Altman), 2006, S. 589 f. 102 Näher J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014.

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___nationalökonomische als auch auf seine rechtstheoretische Sicht ausstrahlen.103 ___Die Erfahrung freilich lehrt ihn, dass menschliches Handeln nicht allein ratio___nalen Erwartungen entspricht. Vielmehr wird das Verhalten nicht allein durch ___Informationsdefizite, sondern auch durch Ignoranz und Ungerechtigkeit ge___prägt. ___ ___ ___bb) Innere Unabhängigkeit von der Ungerechtigkeit ___Gehen wir noch einmal vom Anfang der zuletzt betrachteten Stelle aus, an der ___er die geringere Risikoanfälligkeit des Grundbesitzes preist. Selbstgenutztes ___Grundeigentum hat also für Adam Smith einen besonderen Stellenwert, weil es ___den Menschen unabhängig von unkalkulierbaren Risiken und damit letztlich ___freier macht. Das wird auch in einer späteren Stelle deutlich, die erneut die Vor___züge des Grunderwerbs preist und sogar mit den Vorzügen des Landlebens ver___anschaulicht, wobei er freilich als allgegenwärtigen Störfaktor die Ungerechtig___keit menschlicher Gesetze voraussetzt: “The beauty of the country besides, the ___pleasures of a country life, the tranquillity of mind which it promises, and wher___ever the injustice of human laws does not disturb it, the independency which it ___really affords, have charms that more or less attract every body.”104 Es sind Stel___len wie diese, die Amartya Sen zu der interessanten Annahme geführt haben, ___dass insbesondere bei Smith ein Zusammenhang zwischen Freiheit und Le___bensqualität besteht.105 Diese bukolische Schilderung hätte ebensogut in seiner ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s Platz gehabt, wo es beispielsweise eine ähn___liche Kapitelüberschrift gibt: “Of the beauty which the appearance of utility be___stows upon all the productions of Art and of the extensive influence of this species ___of Beauty.”106 Auch das veranschaulicht den werkimmanenten Zusammenhang. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___103 C. Marouby, Adam Smith and the Anthropology of the Enlightenment. The “Ethno___graphic” Sources of Economic Progress, in: The Anthropology of the Enlightenment (Hg. L. Wolff/M. Cipolloni), 2007, S. 85. ___ 104 WN Book III.i.3, p. 378. ___105 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Markt___wirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 37. ___106 TMS IV.1.

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cc) Unabhängigkeit und Freiheit Kehren wir vor diesem Hintergrund nochmals zurück zu dem von Smith vorausgesetzten Gesichtspunkt, dass die Ungerechtigkeit menschlicher Gesetze den freien Genuss des Eigentums stören kann. Die Unabhängigkeit, die durch Gesetze gestört wird, ist letztlich ein anderes Wort für die Freiheit. Dass Smith diesen naheliegenden Begriff hier nicht verwendet, könnte aber gerade daran liegen, dass Freiheit für ihn ohne Bindung ohnehin unvorstellbar, weil zügellos und unverantwortlich ist. Darin spiegelt sich zugleich das stoische Ideal der inneren Unabhängigkeit des Weisen von der Schlechtigkeit Anderer, von der Ungerechtigkeit der Welt.107 Daher zeichnet er an Stelle einer durch ungerechte Gesetze gefährdeten libertas das Bild eines altrömischen (cum dignitate) otium.108 Wichtiger ist, dass auch hier von der Ungerechtigkeit menschlicher Gesetze die Rede ist; es ist der Gegenbegriff zum Naturrecht, das als allgemeine Konstante unabänderlich feststeht und daher nicht missbrauchsanfällig ist. Diese Stelle steht in einem Verweisungszusammenhang zu einer anderen, in der die Rede ist von der Wissenschaft des Gesetzgebers, dessen Überlegungen von allgemeinen und immergleichen Prinzipien gelenkt sein sollten (“the science of a legislator, whose deliberations ought to be governed by general principles which are always the same”).109 Denn auch dort geht es, wie noch zu zeigen sein wird, um eine normative Konstante.

2. Gesetzliche Anordnung beruflicher Zulassungsbeschränkungen Bereits weiter oben war im Zusammenhang mit der naturrechtlich ausgerichteten Eigentumsbegründung von einer zentralen Stelle aus dem W e a l t h o f N a -

_____ 107 Seneca, De ira, Liber II, Kap. VII 1: „Et quid indignius quam sapientis affectum ex aliena pendere nequitia?“. Noch deutlicher und wohl durchaus im Sinne Smiths ders., De constantia sapientis, XIX 3: „Libertas est animum superponere iniuriis et eum facere se, ex quo solo sibi gaudenda veniant, exteriora diducere a se, ne inquieta agenda sit vita omnium risus, omnium linguas timenti.“ Speziell zu Senecas Einfluss J. Elster, Two for One? Reciprocity in Seneca and Adam Smith, The Adam Smith Review 6 (2011) 152, 153. Allgemein zu Smiths Prägung durch die Stoa N. Waszek, Two Concepts of Morality: A Distinction of Adam Smith’s Ethic and its Stoic Origin, Journal of the History of Ideas 45 (1984) 591. 108 Cicero, Pro Sestio, 98; ders., Ad familiares I 9, 21. Zu dessen Einfluss auf die Schottische Aufklärung J. C. Stewart-Robertson, Cicero Among the Shadows: Scottish Prelections of Virtue and Duty, in: Rivista critica di storia della filosofia 1 (1983) 25. 109 WN Book IV.ii.39, p. 468. Dazu grundlegend K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981.

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___t i o n s die Rede, die hier noch einmal aufgegriffen werden muss, weil sie für die ___Rechtstheorie Adam Smiths überaus repräsentativ ist. Es ging dort, wie erinner___lich, um die Heiligkeit und Unverletzlichkeit des Eigentums, wobei Smith, hier___in Locke ähnlich, einen sehr weiten Begriff von Eigentum zugrunde legt und ___darunter auch alle Erwerbschancen fasst, die als solche einen unbedingten ___rechtlichen Schutz beanspruchen können: “The property which every man has in ___his own labour, as it is the original foundation of all other property, so it is the ___most sacred and inviolable. The patrimony of a poor man lies in the strength and ___dexterity of his hands; and to hinder him from employing this strength and dexter___ity in what manner he thinks proper without injury to his neighbour, is a plain vio___lation of this most sacred property. It is a manifest encroachment upon the just ___liberty both of the workman, and of those who might be disposed to employ ___him.”110 Bereits bei der Behandlung der T h e o r y o f M o r a l S e n t i men t s wurde ___festgestellt, dass das Attribut der Heiligkeit gleichbedeutend mit ‚ehrwürdig‘ ___gebraucht wurde und nicht notwendigerweise religiös fundiert ist.111 ___ ___ ___a) Unausgesprochener Rechtspaternalismus ___Die beruflichen Zulassungsbeschränkungen, um die es im engeren systemati___schen Zusammenhang dieser Stelle geht,112 bedeuten eine beiderseitige Ein___schränkung der natürlichen Freiheit, zumal da die rechtlichen Einschränkun___gen synallagmatische Interessen berühren, von deren Durchsetzung beide ___Vertragsparteien einen Vorteil hätten:113 “As it hinders the one from working at ___what he thinks proper, so it hinders the other from employing whom they think ___proper.”114 Es lässt sich in der Tat nicht nachvollziehen, welchen Sinn derartige ___Beschränkungen haben sollen, weil sie den wechselseitigen Interessen zuwider___laufen und auch keine entgegenstehenden schutzpflichtigen Belange, etwa der ___Arbeiterschaft, ersichtlich sind. Hierin liegt der klassische Anwendungsbereich ___der Privatautonomie, deren Einschränkungen sich auch heute noch nicht im___mer vollständig erschließen.115 Man kann Smith daher auch keine Unternehmer___ ___ ___110 WN Book I.x.c.12, p. 138. ___111 Aus dem älteren Schrifttum zu ethischen Aspekten im Wohlstand der Nationen ___H. J. Davenport/G. R. Morrow, The Ethics of the Wealth of Nations, The Philosophical Review 34 ___(1925) 599. 112 WN Book I.x.c.4 pp., p. 135 pp. ___ 113 Zum darin vorausgesetzten Synallagma und seinen Ausprägungen J. Gernhuber, Das ___Schuldverhältnis, 1988, S. 309 ff. ___114 WN Book I.x.c.12, p. 138. ___115 D. Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht, 1994.

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Lastigkeit vorwerfen, wie dies der Folgesatz auf den ersten Blick nahelegen mag, weil es lediglich um die Einschätzung der objektiven Befähigung für seine Zwecke geht, die niemand besser einschätzen kann als der Unternehmer: “To judge whether he is fit to be employed, may surely be trusted to the discretion of the employers whose interest it so much concerns.”116 Bei grundlos langen Lehrzeiten stört sich Smith an der paternalistischen Reglementierung von Geschäftsbeziehungen, die Interessen einschränken, um welche die Vertragsparteien am besten selbst wissen. Vielmehr fragt Smith in jedem Einzelfall, ob der Zweck des Gesetzes und seine Eignung eine Einschränkung der wechselseitigen Freiheit gebieten und rechtfertigen. Bei den hier in Rede stehenden langen Lehrzeiten beispielsweise sieht er einen veralteten ‚Zunftgeist‘ walten:117 “Both these regulations, though they have been confirmed by a publick law of the kingdom, are evidently dictated by the same corporation spirit.”118 Doch kann man auch diesen Vorhalt nicht ohne weiteres als einseitig arbeiterfeindlich und unternehmerfreundlich bezeichnen, da es im Allgemeinen eher die Unternehmer sind, die an der Beibehaltung zunftartiger Regelungen ein Interesse haben.119 Es geht Adam Smith eher um eine Abkehr vom staatlichen Paternalismus, wo dieser sich als ungeeignet erweist, weil der beklagte Missstand allenfalls durch andere Gesetze bekämpft werden könnte: “Quite different regulations are necessary to prevent this abuse.”120 Das ist ein durchaus moderner Gedanke, der auch in der heutigen Rechtsphilosophie121 und Dogmatik noch seinen Platz hat.122

_____ 116 WN Book I.x.c.12, p. 138. 117 WN Üb. H. C. Recktenwald, 2003, S. 110. 118 WN Book I.x.c.6, p. 136. 119 Zum wirtschaftsgeschichtlichen Hintergrund J. D. Phillips, The Theory of Small Enterprises: Smith, Mill, Marshall, and Marx, Explorations in Economic History 16 (1979) 331. 120 WN Book I.x.c.13, p. 138. 121 Th. Gutmann, Zur philosophischen Kritik des Rechtspaternalismus, in: Patientenautonomie am Beispiel der Lebendorganspende (Hg. U. Schroth u.a.), 2006, S. 189; ders., Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 122 (2005) 150; S. Kirste, Harter und weicher Paternalismus, JZ 2011, 805. 122 J. Petersen, Die eingeschränkte Testierfreiheit beim Pflegeheimbetrieb durch eine GmbH, Deutsche Notarzeitschrift 2000, 739; siehe auch H. Eidenmüller, Liberaler Paternalismus, JZ 2011, 805, 814.

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___b) Die guten und die wahren Gründe der Gesetze ___In diesem Sinne lässt es Smith auch nicht damit bewenden, dem Gesetzgeber ___mit klaren Worten gleichsam die Maske vom Gesicht zu reißen, weil er die vor___geschobenen Gründe erkennt, mit denen der Gesetzgeber die eigentlichen Ab___sichten verbrämt, während er die Besorgnis vorgibt, die Arbeitgeber könnten ___einen ungeeigneten Arbeitnehmer anstellen: “The affected anxiety of the law___giver lest they should employ an improper person, is evidently as impertinent as it ___is oppressive.”123 Vielleicht hat die drastische Wortwahl mitunter dazu geführt, ___dass Adam Smith als Eiferer für einen radikalen Liberalismus galt.124 Für den ___flüchtigen Leser mögen es mitunter auch die bloßen Kapitelüberschriften gewe___sen sein, die zu dieser Einordnung führten: So etwa im Vierten Buch, in dem der ___Erste Teil überschrieben ist: “Of the Unreasonableness of those Restraints even ___upon the Principles of the Commercial System”,125 also sinngemäß von der Un___vernünftigkeit derartiger Beschränkungen handelt – vom Standpunkt des Mer___kantilismus aus gesehen.126 Der Zweite Teil ist hingegen überschrieben: “Of the ___Unreasonableness of those extraordinary Restraints upon other Principles”.127 ___ ___ ___aa) Rolle des Römischen Rechts ___Doch darf nicht übersehen werden, dass die betreffenden Stellen jeweils am ___Ende bzw. im Zusammenhang mit einer rechtstheoretisch anspruchsvollen Fol___genbewertung stehen128 und erst in dieser Deutlichkeit ausgesprochen werden, ___nachdem sich aufgrund eines detaillierten Vergleichs der zeitgenössischen Ge___setze mit den römischrechtlichen Quellen für ihn erwiesen hat, dass sich in den ___Gesetzen seiner Zeit der alte ‚Zunftgeist‘ bewahrt hat:129 “yet the corporation spi___rit (…) generally prevail in them”.130 ___ ___ ___ ___ ___123 WN Book I.x.c.12, p. 138. 124 Siehe auch G. Briefs, Der klassische Liberalismus, ARSP 24 (1930/31) 90. ___125 WN Book IV.iii.a, p. 473. ___126 Siehe dazu auch W. Cunningham, Adam Smith und die Merkantilisten, Zeitschrift für die ___gesamte Staatswissenschaft 40 (1884) 41. ___127 WN Book IV.iii.c, p. 488. ___128 Zur besseren Einordnung E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319: „Adam Smith war der erste, der im Gegensatz ___ zu einer verbreiteten Auffassung des Merkantilismus lehrte, dass es keinen unlösbaren Kon___flikt zwischen Reichtum und der Macht der Nationen geben müsse“. ___129 WN Üb. H. C. Recktenwald, 2003, S. 110. ___130 WN Book I.x.c.22, p. 142.

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(1) Romanistik und Bildungswesen Auch im Zusammenhang mit dem Bildungswesen spielt das Römische Recht für ihn eine gewichtige Rolle. Es ist für ihn in doppelter Hinsicht bedeutsam. Einerseits als Grundlage einer spezifischen Wissenschaft, von der die Griechen noch nichts wussten. Darüber hinaus ist es aber andererseits auch der pragmatische Gesichtspunkt, der Smith beeindruckt, weil die Kenntnis des Rechts denjenigen Wenigen, die in der Lage waren es zu verstehen, besonderes Ansehen bot:131 “It is perhaps worth while to remark, that though the laws of the twelve tables were, many of them, copied from those of some antient Greek republicks, yet law never seems to have grown up to be a science in any republick of antient Greece. In Rome it became a science very early, and gave a considerable degree of illustration to those citizens who had the reputation of understanding it.”132 Hieran ist weniger die allgemeine Aussage von Bedeutung, wonach das Recht die große Kulturleistung der Römer war, während die Griechen in der Philosophie dominierten, als vielmehr der Umstand, dass er das Recht unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaft einordnet. In einem so ausdifferenzierten Rechtssystem wie dem römischen, sieht er offenbar und mit gutem Grund den Wissenschaftsanspruch der Jurisprudenz begründet und verwirklicht.133 Zudem veranschaulicht die zitierte Stelle unausgesprochen auch den Stellenwert der Rhetorik, mit der sich Smith ebenfalls wissenschaftlich beschäftigte. Denn die praktische Beherrschung des Rechts, die zum Gewinn äußeren Ansehens führte, zeigte sich maßgeblich in der Gerichtsrede; die Beherrschung stilistischer Finessen, die in den Dienst der juristischen Argumentation gestellt wurde, vergrößerte die Überzeugungskraft des Redners und sein Prestige.134 Auch für Smith war die Jurisprudenz keine Kunst, die um der Kunst willen geübt wurde, sondern eine wesentliche Möglichkeit, moraltheoretische Wertungen zur Geltung zu bringen. Die rhetorische Überzeugungskraft, die er vor allem mit einfachen, plastischen und sinnfälligen Beispielen zu erzielen versuchte, war ihm Mittel zum Zweck, nämlich der Moraltheorie auf rhetorisch überzeugende Weise in den Bahnen des Rechts den Weg zu weisen und damit durchaus auch

_____ 131 P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 633, behandelt die Rolle des Römischen Rechts in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e . Siehe zum Gesichtspunkt der Bildung auch C. F. Arrowood, Theory of Education in the Political Philosophy of Adam Smith, 1945. 132 WN Book V.i.f.44, p. 778. 133 Zu dieser Problematik auch J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 136 ff. 134 Tacitus, Dialogus de Oratoribus.

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___erzieherisch zu wirken. Hierin liegt zugleich eine Besonderheit der Schottischen ___Aufklärung insgesamt.135 ___ ___ ___(2) Kontinentaleuropäische Methodenlehre ___Dass Adam Smith als Rechtstheoretiker noch nicht hinlänglich wahrgenommen ___wurde, hängt im Übrigen wohl auch damit zusammen, dass er auch die rö___misch-rechtlichen Wurzeln des Rechts berücksichtigt136 und ein regelrechtes ___argumentum e silentio legis completae heranzieht. Es sind auch hier wiederum ___die langen Lehrzeiten, an denen er sich stört und für die er im römischen Recht ___nicht von ungefähr keine Vorbilder ausmachen konnte. Dieses Schweigen des ___Gesetzgebers ist ihm ein hinlänglich deutliches Zeichen dafür, dass die Römer, ___da sie keinen Begriff dafür hatten, auch die Sache nicht kannten: “Apprentice___ships were altogether unknown to the antients. The reciprocal duties of master ___and apprentice make a considerable article in every modern code. The Roman law ___is perfectly silent with regard to them. I know no Greek or Latin word (I might ven___ture, I believe, to assert there is none) which expresses the idea we now annex to ___the word Apprentice”.137 Dieser römisch-rechtliche Zweig seines Rechtsdenkens dürfte vornehmlich ___ ___die angloamerikanische Forschungsliteratur, die im Hinblick auf Adam Smith ___mehr denn je vorherrscht, kaum interessiert haben,138 weil die rechtlichen Wur___zeln der jeweiligen Rechtskultur andere sind.139 Smith selbst hat auch die konti___nentaleuropäische Sichtweise gekannt, ja er hat gerade als Schotte in dieser ___Rechtstradition gedacht: “This attention, to practice and precedent, necessarily ___formed the Roman law into that regular and orderly system in which it has been ___delivered down to us; and the like attention has had the like effects upon the laws ___of every other country where such attention has taken place.”140 Denn die schotti___sche Rechtstradition hat sich stärker am kontinentaleuropäischen Recht mit ___ ___ ___ ___135 G. Streminger, David Hume. Der Philosoph und sein Zeitalter, 4. Aufl. 2011, S. 70. ___136 WN Book IV.vii.a.3, p. 556 p. ___137 WN Book I.x.c.15, p. 139. ___138 Ansatzweise anders immerhin D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso Univer___sity Law Review 15 (1981) 243, 258: “By tracing the development of Roman law, Smith shows how we can perceive the steady evolution of a less and less formalistic approach to contract___ ing.”. ___139 Siehe aber auch R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Traditions of the Civil___ian Tradition, 1996. ___140 WN Book V.i.f.44, p. 779.

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seinen römischrechtlichen Wurzeln ausgerichtet.141 Wenn Smith im römischrechtlichen System geschult war und es auch lehrte, dann mag es auch gerechtfertigt sein, sein Werk mit den Mitteln einer Methodenlehre zu untersuchen, die einer stärker am Systemdenken ausgerichteten Rechtsordnung entstammt. Hierin liegt ein markanter Unterschied zu den angloamerikanischen Arbeiten über die Rechtstheorie von Adam Smith. Dabei zeigt sich das bereits am Ende der Einleitung dargestellte Phänomen, dass Adam Smiths Rechtsdenken der kontinentaleuropäischen Rechtsauffassung mitunter ähnlicher ist und eher entspricht als der nur am Common Law geschulten Jurisprudenz. Daraus erklärt sich vielleicht auch, dass er auch unserem Rechtsdenken näher steht und womöglich mehr dazu beigetragen hat, als uns bewusst ist.142

bb) Widerspruchsfreiheit der Gesetze Adam Smiths Rechtsdenken ruht also einerseits auf einem kontinentaleuropäischen, römischrechtlich geprägten Fundament, ist aber andererseits pragmatisch ausgerichtet und verliert nie die wirtschaftlichen Beweggründe des geltenden Rechts aus den Augen, vor allem dann nicht, wenn sie erkennbar interessengesteuert sind. So verhält es sich etwa dort, wo Smith Weinbaugesetze untersucht, die den Anbau von Wein limitierten und welche die französischen Winzer bei der Obrigkeit unter dem Vorwand erwirkt hatten, man benötige weniger Wein und mehr Getreide und Grünfutter. Smith kommentiert dieses Gesetz mit der in Wahrheit bestehenden Angst der zeitweilig durch das Gesetz Begünstigten, Besitzstände zu verlieren: “It seems at the same time, however, to indicate another opinion, that this superior profit can last no longer than the laws

_____ 141 K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Aufl. 1996, S. 199, wonach „auch das Schottische Recht sich über viele Jahrhunderte hinweg in ständigem Kontakt mit der europäischen Rechtswissenschaft entwickelt hat. (…) So hat in Schottland eine echte Rezeption des römischen Rechts stattgefunden; gleichzeitig erhielt das schottische Recht – anders als das in insularer Selbstgenügsamkeit sich entwickelnde Common Law – einen kosmopolitischen ‚internationalen‘ Charakter, indem sich in ihm einheimisches Gewohnheitsrecht (besonders das feudale Grundstücksrecht), schottische Gesetze, römisches Recht und naturrechtliche Lehren zu einer Mischung von kräftiger eigener Farbe verbunden haben“ – Alle diese hellsichtig zusammengefassten Charakteristika kann man (bis hinein in das weiter oben dargestellte Verständnis des Grundstücksrechts) bei Adam Smith beobachten. 142 Treffend E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 367: „Die Rechtstheorie von Adam Smith nimmt in wichtigen Beziehungen die Theorie der Privatrechtsgesellschaft bei von Hayek und Franz Böhm vorweg“.

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___which at present restrain the free cultivation of the vine.”143 Auch an anderer Stel___le moniert er – mit gleicher Zielrichtung – wirtschaftspolitische Akte, die sich ___offen widersprechen, indem sie ein Tätigkeitsfeld, hier die Landwirtschaft, da___durch zu fördern vorgeben, dass sie abschreckende Maßnahmen dagegen er___greifen: “It is like the policy which would promote agriculture by discouraging ___manufacturers.”144 ___ ___ ___(1) Vorgebliche Teleologie und wirklicher Geltungsgrund ___Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung wird damit auf eine harte Probe ___gestellt; solche Regelungen kann nur wollen, wer damit manifeste eigene Inte___ressen verfolgt, auch wenn diese in aller Regel verbrämt werden. Vorwände die___ser Art entlarvt Smith durchweg, indem er die vorgebliche Teleologie des Geset___zes auf seinen wirklichen Geltungsgrund zurückführt. So notiert er über die ___Getreidegesetze vergangener Zeiten, dass die eigentliche Zielrichtung gar nicht ___darin bestand, die Versorgung im eigenen Land zu gewährleisten. Vielmehr dien___te das Gesetz – unter dem Vorwand die heimische Landwirtschaft anzukurbeln – ___in Wahrheit dem Zweck, die Preise künstlich hochzuhalten: “The plentiful supply ___of the home market was not the direct object of those statutes; but, under the pre___tence of encouraging agriculture, to raise the money price of corn as high as possi___ble, and thereby to occasion, as much as possible, a constant dearth in the home ___market.”145 Smith hat hier mit dem ihm eigenen und in seiner Moralphilosophie ___geschulten Scharfblick auf die inneren Beweggründe diejenigen Motive der Ak___teure offenbart, die ihn später in den Augen von Marx und Engels befähigt haben, ___die „Physiologie der bürgerlichen Gesellschaft“ zu erkennen.146 ___ ___ ___(2) Recht der Parteien ‘laws of faction’ und ‘laws of nations’ ___Dass Adam Smith als geschulter Leser La Rochefoucaulds die guten von den ___wahren Gründen scheiden konnte,147 zeigt eine auf das Völkerrecht bezogene ___ ___ ___143 WN Book I.xi.b.27, p. 171. ___144 WN Book I.xi.b.27, p. 171. ___145 WN Book IV.v.b.38, p. 538. Zur Situation der seinerzeitigen Landwirtschaft I. D. Whyte, ___Agriculture and Society in Seventeenth Century Scotland, 1979. 146 K. Marx/F. Engels, Gesamtausgabe (MEGA), 1978, Band II/3, S. 817; zu dieser Stelle auch ___ H. Klenner, Rezension zu: Knud Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurispru___dence of David Hume and Adam Smith, ARSP 73 (1987) 278, 279. ___147 Grundlegend zu La Rochefoucauld und den übrigen französischen Moralisten K. Stierle, ___Montaigne und die Moralisten, 2016, S. 179 ff.

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Stelle seiner Moraltheorie,148 die darüber hinaus regelrecht machiavellistische Züge zu tragen scheint,149 weil sie scheinbar die Kunst der Verstellung innerhalb der Diplomatie propagiert, in Wahrheit aber den Herrschenden ins Herz schaut: “Each sovereign, expecting little justice from his neighbours, is disposed to treat them with as little as he expects from them. The regard for the laws of nations, or for those rules which independent states profess or pretend to think themselves bound to observe in their dealing with one another, is often very little more than mere pretence and profession.”150 Es ist unwahrscheinlich, dass Smith dabei auf das seinerzeit Aufsehen erregende151 Werk ‚Le Droit des Gens‘ von Emerich de Vattel anspielt,152 das 1758 – also ein Jahr vor dem Druck der T h e o r y of M o ra l S e n t i m e n t s – erschienen ist, da es erst 1760 in englischer Sprache unter dem Titel ‚The Law of Nations‘ publiziert wurde und Smiths Französischkenntnisse auch während seines Paris-Aufenthaltes eher prekär waren. Vielmehr ist es wohl eine allgemeine anthropologische Einsicht, die Smith hier auf das Recht der Nationen und das Verhalten ihrer Repräsentanten untereinander wendet. Man kann daraus allerdings immerhin folgern, dass sich Smith über den diplomatischen Verkehr und die Wirksamkeit völkerrechtlicher Normen – sofern man davon seinerzeit überhaupt sprechen kann – keinerlei Illusionen hingegeben hat. Die Geltung etwaiger Rechtsnormen ist seines Erachtens nicht nur den diplomatischen Gepflogenheiten untergeordnet, sondern auch der schlichten Kunst der Verstellung, wenn es der Anlass erfordert. Daher ist dies kein spezifisches Problem des Rechts der Nationen untereinander, sondern betrifft darüber hinaus die von Smith so genannten ‘laws of faction’: “What may be called the laws of faction have often been laid down by grave authors with still less regard to the rules of justice than what are called the laws of nations”.153 Recht wird ohne moraltheoretische Fundierung – das heißt für Smith: die Beachtung der Regeln der Gerechtigkeit – zum Vorwand, die eigenen Interessen durchzusetzen und den Besitz auf Kosten anderer zu mehren. Gesetzliche Beschränkungen sind für Smith also nicht per se schlecht, sondern

_____ 148 Näher zum Ganzen D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 156 f. 149 Vgl. aber auch TMS VI.i.16 wonach Machiavelli “not indeed a man of the nicest morality even for his own times” war. 150 TMS VI.ii.2.3. 151 L. M. Sears, Jefferson and the Law of Nations, The American Political Science Review 13 (1919) 379. 152 E. de Vattel, Le Droit des gens, ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. 153 TMS III.3.43.

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___nur dann, wenn sie unter dem Vorwand des Allgemeininteresses Partikularinte___ressen Vorschub leisten und auf diese Weise die Freiheit beschränken.154 Adam ___Smith unterscheidet allerdings die vorgeblichen und die wahren Gründe des ___Gesetzes. Er lässt sich nicht durch einen vorgeschobenen Gesetzeszweck blen___den und erliegt nicht der Versuchung, das positive Recht allein aus sich heraus ___zu deuten und von daher zu legitimieren, wenn ökonomische Indizien dafür ___sprechen, dass in Wahrheit außerrechtliche Beweggründe den Ausschlag gege___ben haben. ___ ___ ___c) Methodologische Fundierung ___Zudem stellt er seine umfassende rechtstheoretische Kompetenz dadurch unter ___Beweis, dass er mit den Mitteln einer durchaus modern zu nennenden Metho___denlehre nachweist, wie unzulänglich und weitreichend bestimmte Vorschrif___ten waren, so dass man sie notgedrungen einschränkend auslegen musste: “For ___though the words of the statute are very general, and seem plainly to include ___the whole kingdom, by interpretation its operation has been limited to market ___towns.”155 Interessant hieran ist aus methodischer Sicht, dass Smith Wortlaut ___und Wortsinn zueinander ins Verhältnis setzt, wobei er die eigentümliche Te___leologie des Gesetzes nach einem jeweils unterschiedlichen räumlichen Gel___tungsbereich bestimmt. Smith verwirft die von ihm für zweifelhaft erachteten ___Normen also nicht pauschal unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Frei___heitsbeschränkung, sondern bewertet den möglichen Anwendungsbereich un___ter konkreter Berücksichtigung ihrer Handhabung in der – sei es auch geogra___phischen – Praxis.156 Damit erweist er sich nicht nur als methodisch geschulter, ___umsichtiger Jurist, sondern auch als offen gegenüber Elementen, die man heute ___am ehesten als rechtssoziologische ansehen würde. ___ ___ ___ ___ ___154 Hier bewahrheitet sich die prägnante Einschätzung von F. A. v. Hayek, Liberalismus ___(1973), GS A 5, 2002, S. 88, 93, wonach „der entscheidende Beitrag von Adam Smith die Darstel___lung einer sich selbst regulierenden Ordnung war, die sich spontan ergibt, wenn die einzelnen ___Menschen durch angemessene gesetzliche Regeln eingeschränkt werden“. Dasselbe dürfte ___gemeint sein, wenn W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band II, Anglo-amerikanischer Rechtskreis, 1975, S. 169 Fußnote 53, von „Adam Smiths Freiheits___ Automatik“ spricht. ___155 WN Book I.x.c.8, p. 137. ___156 Zur Berücksichtigung von Stadt und Land im Wohlstand der Nationen G. E. Mumy, Town ___and Country in Adam Smith’s The Wealth of Nations, Science and Society 4 (1978/79) 458.

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aa) Wortlautanalyse und mangelnde Teleologie des Gesetzes Smith weist mit beeindruckender Präzision nach, wie ein von Partikularinteressen durchdrungenes Gesetz (“publick law (…) evidently dictated by the same corporation spirit”)157 notwendigerweise an wortlautmäßige Grenzen gelangt, die auch die praktische Rechtsanwendung eher hemmen als fördern: “By a strict interpretation of the words too the operation of this statute has been limited to those trades which were established in England before the 5th of Elizabeth, and has never been extended to such as have been introduced since that time.”158 Auch hier analysiert Smith die Geltung der Vorschriften zunächst nach der erkennbaren subjektiven Zwecksetzung, lässt es aber nicht dabei bewenden, weil diese mitnichten vorurteilsfreie Deutung das Auslegungsergebnis einseitig vorherbestimmen könnte. Vielmehr berücksichtigt er als komplementären Gesichtspunkt die Auslegung in der Rechtspraxis. Erst in der Zusammenschau dieser Gesichtspunkte gelangt er zu der Hypothese, dass es sich um fragwürdige Bestimmungen handelt. Smith argumentiert niemals im Wege eines heute nicht seltenen Verdikts übertriebener Regulierung, sondern immer anhand einer methodisch von mehreren Seiten unter verschiedenen Gesichtspunkten abgesicherten Beweisführung.

(1) Sinnwidrige Gesetze Um widersinnige Konsequenzen zu vermeiden, musste man also zum Mittel einer extrem restriktiven Auslegung greifen, ein methodisch unschönes Verfahren, das nicht einmal mit dem Mittel einer heute so genannten teleologischen Reduktion erklärbar ist,159 weil es – anders als in den damit erfassten Fällen – bei dem von Smith gewählten Beispiel gerade keine anerkennungswürdigen teleologischen Gründe gibt, sondern eben nur die verbandsmäßig organisierten und verwalteten Partikularinteressen zugleich dem Geist des Gesetzes entsprechen.160 Hier dürfte wiederum Montesquieu Pate gestanden haben.161 Auch an späterer Stelle kommt Smith immer wieder darauf zurück. So beklagt er im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung, dass handelswichtige Ortswechsel der Gewerbetreibenden möglich wären, wenn nicht derart absurde Gesetze es ver-

_____ 157 WN Book I.x.c.6, p. 136. 158 WN Book I.x.c.9, p. 137. 159 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 391 ff. 160 Zum Geist des Gesetzes auch WN Book III.iv.20, p. 425. 161 Zu seinem Einfluss auf Smith H. C. Clark, Montesquieu in Smith’s method of ‘Theory and History’, The Adam Smith Review 4 (2008) 132.

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___hindern würden (“if those absurd laws did not hinder them.”).162 Dies erscheint ___auf den ersten Blick ebenfalls als Tirade, erweist sich aber bei näherer Betrach___tung als folgerichtig, weil Smith zuvor mit einem regelrechten argumentum ad ___absurdum gezeigt hat,163 wie sinnwidrig und ineffizient die Regelung ist: “The ___statute of apprenticeship obstructs the free circulation of labour from one ___employment to another, even in the same place. The exclusive privileges of corpo___rations obstruct it from one place to another, even in the same employment.”164 ___Auch in anderer Hinsicht erweist sich Smith als Kenner der juristischen Metho___denlehre und Rechtstheorie, wenn er beobachtet, dass Gesetze über den unmit___telbaren Anlass ihrer Verabschiedung hinaus in Geltung stehen, selbst wenn ___sich die Umstände durchgreifend verändert haben: “Laws frequently continue in ___force long after the circumstances, which first gave occasion to them, and which ___would alone render them reasonable, are no more.”165 Das betrifft den Grundsatz ___cessante ratione legis cessat lex ipsa, der – im Einklang mit Smiths empirischer ___Beobachtung – heute überwiegend abgelehnt wird.166 ___ ___ ___(2) Berücksichtigung ökonomischer Gegebenheiten bei der Bestimmung des Gesetzeszwecks ___ ___Smith hat sogar die Möglichkeit gesehen, dass die gesetzliche Fassung und ins___besondere ihr Wortlaut infolge von Flüchtigkeitsfehlern – wir würden heute mit ___beschwichtigender Nachsicht gegenüber dem Gesetzgeber von Redaktionsver___sehen sprechen167 – mitunter oberflächlich abgefasst ist. Am Beispiel eines vom ___Gesetzgeber ersichtlich nachlässig gefassten Tatbestandes kommt er zu der Ein___sicht, dass der Gesetzeszweck hinreichend klar zum Ausdruck kommt: “The ex___pression is very slovenly, but the meaning is plain enough.”168 Auch wenn die ___mögliche Divergenz von Buchstaben und Sinn des Gesetzes schon vor Smith ___ ___ ___ ___ 162 WN Book I.x.c.43, p. 151. ___163 Dazu aus juristischer Sicht U. Diederichsen, Die „reductio ad absurdum“ in der Jurispru___denz, Festschrift für K. Larenz, 1973, S. 155. ___164 WN Book I.x.c.42, p. 151. ___165 WN Book III.ii.4, p. 383. ___166 W. Löwer, Cessante ratione legis cessat lex ipsa. Wandlungen einer gemeinrechtlichen Auslegungsregel zum Verfassungsgebot?, 1989; D. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsver___ lust von Rechtsnormen, 1997, S. 422. ___167 Dazu lesenswert St. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem ___Kontinent, 2001, Band I S. 260. ___168 WN Book I.xi.e.21, p. 202.

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bekannt war,169 bereicherte dieser die gebotene teleologische Interpretation um die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Denn Smith gewichtet im Rahmen der Auslegung stets auch die auf dem Spiel stehenden ökonomischen Interessen, allerdings niemals einseitig unternehmerfreundlich, sondern stets nach Maßgabe des impartial spectator, wie er ihn in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s zugrunde gelegt hat. Die Maßgeblichkeit der teleologischen Auslegung entbindet also den Rechtsanwender nicht von der Berücksichtigung ökonomischer Gegebenheiten, die ihrerseits zweckbegründend wirken können, ohne zwangsläufig das Auslegungsergebnis vorwegnehmen zu müssen, wie folgender Kommentar einer Ausfuhrbeschränkung verdeutlicht: “The legislature had imagined, that when the price was so low, there could be no inconveniency in exportation, but that when it rose higher, it became prudent to allow of importation.”170 Bereits in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s erkennt Smith zudem die gesetzliche Möglichkeit, Anreize durch Prämien zu setzen oder andere verhaltenssteuernde Lenkungsmaßnahmen in Gang zu bringen: “the legislature establishes premiums and other encouragements”.171 Hier wird im Rahmen der Gesetzesauslegung nicht nur nach objektiv-teleologischen Kriterien ermittelt, sondern auch die subjektive Absicht des Gesetzgebers in Rechnung gestellt, der einen gewissen Impuls setzt – in moderner Diktion könnte man beinahe von ‘nudge’ sprechen.172 Ähnlich verhält es sich an späterer Stelle zu einer Regelung die Rückzölle vorsieht: “By the fourth of the rules annexed to the old subsidy, the drawback allowed upon the exportation of all wines amounted to a great deal more than half the duties which were, at that time, paid upon their importation; and it seems, at that time, to have been the object of the legislature to give somewhat more than ordinary encouragement to the carrying trade in wine.”173

_____ 169 Th. Hobbes, Leviathan, or The Matter, Form, and Power of a Common-wealth Ecclesiastical and Civil, 1651, Chapter 26 (“difference between the Letter and the Sentence of the Law”); dazu M. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 329 mit Fußnote 6. 170 WN Book I.xi.e.11, p. 198. 171 TMS IV.1.11. 172 C. Sunstein/R. Thaler, Nudge. Improving Decisions Abouth Health, Wealth and Happiness, 2008. 173 WN Book IV.iv.9, p. 501.

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___(3) Methodische Bewertung ___Sowohl bei Ausfuhrbeschränkungen als auch bei Zöllen bemüht sich Smith also ___zunächst um eine teleologische Auslegung des Gesetzes nach dem Willen des ___historischen Gesetzgebers unter Berücksichtigung des objektiv-teleologischen ___Gehalts; hier etwa des Lenkungscharakters des Gesetzes. Er sieht sogar die be___reits von Kant anerkannte174 und heute noch diskutierte Möglichkeit,175 dass das ___Gesetz klüger ist als der Gesetzgeber: “The tendency of some of these regulations ___(…) was neither, perhaps, intended nor understood by the legislature. Though ___their beneficial effects, however, have been in this respect accidental, they have ___not upon that account been less real.”176 Hier begegnet man auf legislatorischer ___Ebene dem Gedanken Adam Fergusons von den Ergebnissen menschlichen ___Handelns, aber nicht menschlicher Absicht.177 Da es sich aber um wirtschaftsrechtliche Spezialgesetze handelt, stellt ___ Smith zusätzlich den ersichtlich verfolgten ökonomischen Zweck der Regelun___ gen in Rechnung. Diese Vorgehensweise genügt durchaus modernen methodi___ ___schen Standards. Denn die ökonomischen Sachgesetzlichkeiten wirtschafts___und steuerrechtlicher Bestimmungen können nicht außer Betracht bleiben,178 ___weil der Zweck des Gesetzes eben nur für denjenigen augenscheinlich ist, der ___die ökonomischen Gegebenheiten durchschaut. Zugleich entspricht diese Vor___gehensweise, auf den werkimmanenten Zusammenhang bezogen, dem Blick ___des impartial spectator, der sich in die Rolle des Handelnden, sei es auch des ___Gesetzgebers, hineinversetzt und dessen mehr oder weniger vernünftige Erwä___ ___ ___ ___ ___174 I. Kant, Kritik der reinen Vernunft (1. Aufl. 1781), AA Band IV, S. 1, 200 bzw. AA Band III, ___2. Aufl. 1787, S. 1, 246. ___175 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl. 2005, S. 135; C.-W. Canaris, ___„Falsches Geschichtsbild von der Rechtsperversion im Nationalsozialismus“ durch ein Por___trät von Karl Larenz?, JZ 2011, 879; anderer Ansicht B. Rüthers, Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz, JZ 2006, 53, 57; K. Schober, Der Zweck im Verwaltungsrecht, 2007, ___S. 4. ___176 WN Book IV.vii.b.38, p. 580. ___177 Zum zitierten Gedanken rechtstheoretisch und wissenschaftstheoretisch weiterführend ___E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 216 f.: „Die ___Kennzeichen ungeplanter entstandener Institutionen sind nicht Zufall oder Willkür, sondern die in ihnen erkennbar werdenden Ordnungsprinzipien“. ___ 178 J. Petersen, Unternehmenssteuerrecht und bewegliches System. Betriebsaufspaltung, ___Mitunternehmerschaft, verdeckte Gewinnausschüttung, 1999, S. 8 ff.; ders., Nutzen und Gren___zen steuerrechtlicher Argumente im Zivilrecht, in: Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung, ___Beiträge für C.-W. Canaris, 2002, S. 113 ff.

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gungen berücksichtigt.179 So ergibt sich auch hier eine werkimmanente Konvergenz zwischen Moralphilosophie und ökonomischer Theorie.

(4) Folgerung für die Bewertung staatlicher Eingriffe Abgesehen von diesen methodischen Fragen, aber letztlich mit ihnen zusammenhängend, zeigt diese Einschätzung der ratio legis durch Adam Smith, dass er keineswegs pauschal gegen staatliche Eingriffe ist, wie die hier in Rede stehende Einfuhrbeschränkung zeigt. Er enthält sich sogar einer Bewertung, was nur diejenigen verwundern kann, die in ihm einen unbedingten Befürworter des Laissez-faire sehen.180 Diesen Mechanismus kann man auch an der soeben behandelten Stelle aus dem W e a l t h o f N a t i o n s beobachten: Die Einfuhrbeschränkung als staatlicher Eingriff ist nicht per se zu verurteilen.181 Vielmehr zeigt sich Smith ersichtlich bemüht, den Gesetzeszweck in gleichermaßen teleologischer wie ökonomischer Weise zu ermitteln und auf die Probe zu stellen. Besteht er sie nach dem genannten Maßstab – wie hier – in einer rationalen Weise, so ist gegen die gesetzgeberische Beschränkung nichts zu erinnern. Nur bei den Zunftgesetzen sieht er keinen rational zureichenden Grund, die Freiheit des Einzelnen aus Gründen eines verkrusteten Standesdünkels zu beschränken und lehnt sie daher kategorisch ab. Dasselbe gilt für Exportbeschränkungen, die oft von dem bereits verschiedentlich gegeißelten Zunftgeist diktiert sind: “But in the system of laws (…) the interest of the home-consumer has been sacrificed to that of the producer with a more extravagant profusion than in all our

_____ 179 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 119, hat den Gesichtspunkt des Rollentauschs für die Bestimmung des unparteiischen Beobachters fruchtbar gemacht. 180 Dagegen bereits F. B. W. v. Hermann, Staatswirthschaftliche Untersuchungen über Vermögen, Wirthschaft, Productivität der Arbeiten, Kapital, Preis, Gewinn, Einkommen und Verbrauch, 1832. Allgemein dazu aus dem früheren Schrifttum A. Oncken, Die Maxime Laissez faire et laissez aller, 1887. Siehe auch T. Naggar, Adam Smith’s Laissez Faire, The American Economist 21 (1977) 35; S. Rashid, The Policy of Laissez-faire During Scarcities, The Economic Journal 90 (1980) 493. 181 F. A. v. Hayek, Strukturpolitik und Wettbewerbswirtschaft (1959), GS A 6, 2001, S. 15, 16, hat dies in allgemeiner Form am deutlichsten dargestellt, wenn er sagt: „Die Freiheit, die Adam Smith und seine Nachfolger vertraten, war immer Freiheit unter dem Gesetz, Freiheit, die dadurch gesichert war, dass der Staat in jeder Zwangsausübung durch allgemeine Regeln gebunden war. Sie waren sich der Notwendigkeit solcher allgemeiner Regeln völlig bewusst und an ihrer langsamen Verbesserung durchaus interessiert.“ (Hervorhebung nur hier); ders., Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 78; dazu J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014.

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___other commercial regulations.”182 Bemerkenswert an dieser Stelle ist auch, dass ___Smith die Belange des Verbrauchers gegenüber dem Hersteller bzw. Unterneh___mer in den Blick nimmt und erkennen lässt, dass die Interessen ortsansässiger ___Verbraucher berücksichtigungswürdig sind.183 ___ ___ ___bb) Europarechtliche Betrachtung avant la lettre ___Wie modern Smith in rechtstheoretischer Hinsicht argumentiert, wird auch ___deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass er seine Betrachtung mit einer ___regelrecht europarechtskonformen Deutung avant la lettre abrundet:184 “The ___obstruction which corporation laws give to the free circulation of labour is com___mon, I believe to every part of Europe.”185 Das ist nichts anderes als eine Antizipa___tion der europäischen Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV).186 Hinzu kommt ___die – heute ebenfalls europarechtlich verankerte – Niederlassungsfreiheit ___(Art. 49 AEUV). Smith wendet sich vehement gegen alle Beschränkungen der ___Niederlassungsfreiheit, die gerade die sozial Schwachen weiter in die Armut ___treiben:187 “This statute, therefore, rendered it almost impracticable for a poor ___man to gain a new settlement in the old way.”188 Hier tritt der für Smith elementa___re Zusammenhang zwischen Armut und Inhaberschaft von Rechten zutage, den ___Amartya Sen später wirtschafts- und rechtstheoretisch fundiert hat.189 ___ ___ ___ ___ ___ ___ 182 WN Book IV.viii.53, p. 661. ___183 Zum Verbraucher insbesondere N. Rosenberg, Adam Smith, Consumer Tastes, and Eco___nomic Growth, Journal of Political Economy 76 (1968) 361. ___184 Zur europarechtskonformen Interpretation C.-W. Canaris, Die richtlinienkonforme Ausle___gung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, Festschrift für ___F. Bydlinski, 2002, S. 47. 185 WN Book I.x.c.45, p. 152. ___186 Eingehend dazu D. Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2009. ___187 Diesen generellen Gesichtspunkt analysiert am Beispiel des W e a l t h o f N a t i o n s vor ___allem A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, S. 283 und öfter. Zum Missverhältnis zwischen ___Armut und Reichtum bei W. v. Humboldt V. Schöneburg, Strafgerechtigkeit bei Wilhelm von ___Humboldt, in: Sitzungsberichte der Leibniz-Sozietät 48 (2001) 41, 44. 188 WN Book I.x.c.51, p. 154. ___ 189 Vgl. nur A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in ___der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 134: „Adam Smith, der oft als ‚Vater der modernen Wirt___schaftstheorie‘ geehrt wird, zeigte sich über die Kluft zwischen arm und reich sehr beunru___higt“.

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(1) Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit Auch dieses Beispiel veranschaulicht, dass es viel zu kurz greift, Smith allein als regulierungsfeindlichen Befürworter ungehinderter Freiheit zu verstehen, weil er immer auch den Schutzzweck sowie die zu erwartenden Konsequenzen einer jeden gesetzgeberischen Regulierung betrachtet,190 zumal da die Freiheitssicherung nicht um ihrer selbst willen erfolgt, sondern auch hier letztlich der Friedenssicherung – einer zentralen Funktion des Rechts – dient.191 Hier sind es aber gerade die Minderprivilegierten, die durch das Gesetz behindert würden: “The very unequal price of labour which we frequently find in England in places at no great distance from one another, is probably owing to the obstruction which the law of settlements gives a poor man who would carry his industry from one parish to another without a certificate”.192 Das Gesetz ist also nicht deshalb schlecht, weil es ein Gesetz ist, sondern weil es denen etwas nimmt, die ohnehin wenig haben. Ein wesentlicher Grund dieses Missstandes liegt für Smith im Merkantilismus begründet:193 “It is the industry which is carried on for the benefit of the rich and the powerful, that is principally encouraged by our mercantile system.”194 Diese Aussage muss mitberücksichtigt werden, wenn die Konsequenzen, die Smith aus seiner Kritik am Merkantilismus zieht,195 indem er sein eigenes System der natürlichen Freiheit

_____ 190 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xiv: “Even in dealing with regulations that restrain the markets, Smith additionally acknowledged the importance of interventions on behalf of the poor and the underdogs of society”. Siehe auch I. Sobel, Adam Smith’s Solicitude for the Poor and Skepticism about the Wealthy, 1977; G. V. Rimlinger, Smith and the Merits of the Poor, Review of Social Economy 34 (1976) 333. 191 C.-W. Canaris, Die Europäische Union als Gemeinschaft des Rechts – von Athen und Rom über Bologna nach Brüssel, Jahrbuch 2009 der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 2010, S. 179, 189, hat im Hinblick auf die weiter oben angesprochenen und von Smith der Sache nach berücksichtigten europäischen Grundfreiheiten in einem rechtstheoretisch bedeutsamen Beitrag überzeugend herausgearbeitet, dass „die vier berühmten Grundfreiheiten der Europäischen Verträge – die Freiheit des Warenverkehrs, die Freiheit der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs sowie die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs – auch heute nicht als bloßer Selbstzweck (verstanden werden) dürfen, sondern immer auch als Mittel der Friedenssicherung verstanden werden müssen“. 192 WN Book I.x.c.58, p. 156. 193 Aus Sicht des geltenden Wirtschaftsrechts dazu weiterführend A. Heinemann, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und internationaler Integration. Zur Problematik staatlicher Aufsicht über grenzüberschreitende Unternehmensübernahmen, 2011, S. 38, sowie mit Bezug auf die europäischen Grundfreiheiten S. 52 ff. 194 WN Book IV.viii.4, p. 644. 195 WN Book IV.viii, p. 642 pp. Ferner W. Cunningham, Adam Smith und die Merkantilisten, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 40 (1884) 41.

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___begründet,196 einseitig als Benachteiligung der sozial Schwächeren kritisiert ___werden.197 Dass er die Minderprivilegierten stets im Blick und ihren Schutz ___gerade aus ethischen Gründen systematisch aufbereitet hat, findet sich aber___mals in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s begründet: “That wealth and ___greatness are often regarded with the respect and admiration which are due only ___to wisdom and virtue; and that the contempt, of which vice and folly are the only ___proper objects, is often most unjustly bestowed upon poverty and weakness, has ___been the complaint of moralists in all ages.”198 Hier kommt die drohende Unge___rechtigkeit gegenüber Armut und Schwäche in einer gleichermaßen rechtstheo___retischen wie moralphilosophischen Weise zum Ausdruck, freilich in Gestalt ___gesellschaftlicher Vorurteile. Der impartial spectator würde demgegenüber die ___Ursachen der Armut berücksichtigen, so wie er umgekehrt auch den vielbe___wunderten Reichtum in Frage stellen müsste, wenn es Anzeichen für eine un___rechtmäßige Erlangung gäbe. ___ ___ ___(2) Europäische Wirtschaftspolitik ___Dass die weiter oben genannte Beobachtung, wonach Zunftgesetze überall in ___Europa den unbehinderten Wechsel des Arbeitsplatzes einschränken,199 kein ___mehr oder minder zufällig hingeworfenes obiter dictum, sondern die conclusio ___seiner Beweisführung ist, veranschaulicht die Prämisse, aufgrund derer er ___überhaupt zu diesem Ergebnis gelangt und die praktisch ohne jede Änderung ___auch heute noch jedes Lehrbuch über Europäische Wirtschaftspolitik berei___chern könnte: “Thirdly, The policy of Europe, by obstructing the free circulation of ___labour and stock both from employment to employment, and from place to place, ___occasions in some cases a very inconvenient inequality in the whole of the advan___tages and disadvantages of their different employments.”200 Die möglichst freie ___Fluktuation der Waren im europäischen Raum und die Freizügigkeit der Arbeit___nehmer, wie wir wohl heute sagen würden, ist ihm ein Garant für eine ausge___wogene Verteilung des Reichtums der Nationen. Wo diese Möglichkeiten durch ___unkluge wirtschaftspolitische Maßnahmen beschnitten werden, kann der Wohl___stand schwerlich gedeihen. Wofern die hinderlichen wirtschaftspolitischen Akte ___ ___ ___ ___196 WN Book IV.v.b.39 pp., p. 538 pp.; Book IV.ix.48 pp., p. 686 pp. 197 Siehe dazu auch E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, ___ Festschrift für Duden, 1977, S. 319. ___198 TMS I.iii.3.1. ___199 WN Book I.x.c.45, p. 15. ___200 WN Book I.x.c.41, p. 151.

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in gesetzlichen Regelungen begründet sind, bedarf es einer besonderen Legitimation, und es ist Sache eines weisen Gesetzgebers, die Vor- und Nachteile gesetzlicher Einschränkungen gegeneinander abzuwägen. Auch an dieser Stelle zeigt sich, wie wirtschaftspolitischen Einsichten durch rechtstheoretische Überlegungen, die teilweise an anderer Stelle schon vorbereitet wurden,201 der Boden bereitet wird.202 Der Gedanke durchzieht das gesamte Werk, was man etwa an folgender Passage des Dritten Buchs erkennt: “The antient policy of Europe was, over and above all this, unfavourable to the improvement and cultivation of land, whether carried on by the proprietor or by the farmer; first, by the general prohibition of the exportation of corn without a special licence; and secondly, by the restraints which were laid upon the inland commerce, not only of corn but of almost every other part of the produce of the farm, by the absurd laws against engrossers, regrators, and forestallers”.203 Ausfuhrbeschränkungen und Handelsverbote im Hinblick auf das für die Grundversorgung lebenswichtige Getreide mögen zwar allenthalben erlassen und ubiquitär gegolten haben, können sich aber nichtsdestoweniger als wirkungs- und damit wirtschaftspolitisch sinnlos, ja sogar schädlich erweisen, wenn solchermaßen absurde Gesetze die heimische Landwirtschaft ungebührlich beschränken. Beiläufig zeigt sich hieran besonders deutlich, wie wichtig Smith die ungehinderte Bodennutzung war.204 Eine organische Rechtsfortbildung war mit den rechtsgeschichtlich motivierten und methodisch aufgearbeiteten Widersprüchlichkeiten des positiven Rechts und seiner historischen Vorläufer a limine ausgeschlossen. Schlimmer noch: dasjenige, was man in Anlehnung an Luhmann heute als „Ausdifferenzierung des Rechts bezeichnen könnte,205 misslang vollständig. Schon im ersten Buch seines Hauptwerks fällt das Verdikt gegen wirtschaftspolitische Beschränkungen und daraus resultierende rechtliche Unterscheidungen, deren Sinngehalt

_____ 201 Nämlich an den zuvor betrachteten Stellen; vgl. WN Book I.x.c.11 pp., p. 138 pp., sodass implizit darauf verwiesen werden konnte. 202 Zum geltenden Wirtschaftsrecht überaus lesenswert A. Heinemann, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und internationaler Integration. Zur Problematik staatlicher Aufsicht über grenzüberschreitende Unternehmensübernahmen, 2011. 203 WN Book III.ii.21, p. 396. 204 Zu den Fragen der Bodennutzung bei Smith J. W. Watson, Land Use and Adam Smith: A Bicentennial Note, Scottish Geographical Magazine 92 (1976) 129; D. Grigg, Sir James Steuart and Land Use Theory: A Note, Scottish Geographical Magazine 95 (1979) 108, der auch Smith berücksichtigt. Vgl. auch N. Kobayashi, James Steuart, Adam Smith and Friedrich List, 1967. 205 N. Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts: Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1981.

I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 175

___sich nicht erschließt, dementsprechend harsch aus: “This limitation has given ___occasion to several distinctions which, considered as rules of police, appear as ___foolish as can well be imagined.”206 ___ ___ ___d) Wirtschaftspolitische Regeln als legitimationsbedürftiges Argument ___Die Pointe dieses Verdikts liegt fraglos in der rechts- und wirtschaftspolitischen ___Betrachtung der jeweiligen Unterscheidung (‘considered as rules of police’). ___Smith analysiert auf Schritt und Tritt die Auswirkungen rechtlicher Einschrän___kungen auf die heimische, aber auch die überregionale Wirtschaft. Bei unbe___fangener und aus dem Zusammenhang genommener Betrachtung scheinen sich ___alle Vorurteile gegen Smith zu bestätigen: die auf die freien Kräfte des Marktes ___vertrauende unbedingte Geltendmachung des Laissez-faire gegenüber einem als ___unsinnig erkannten staatlichen Dirigismus in der unausgesprochenen Absicht, ___das freie Unternehmertum vor den wirtschaftlich schwächeren Arbeitern zu för___dern. Smith hatte jedoch beides zugleich im Sinn:207 Er setzte sich für die Kraft ___des Marktes als einer pluralen und institutionellen Struktur ebenso ein wie er ___soziale Werte zum Schutz derer verfocht, die bei einer völligen Marktfreiheit ___permanent den Kürzeren ziehen würden.208 Das schlägt sich auch in seiner rechtstheoretischen Anschauung nieder. Als ___ ___rechtspolitische Regeln betrachtet Smith die jeweiligen Vorschriften erst, nach___dem er nicht nur ihre mangelnde Effizienz,209 sondern auch ihre systematische ___Inkonsistenz ermittelt hat. Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass diese Sicht zu ___einseitig ist, und zwar gerade wegen der rechtstheoretischen Argumentation ___Smiths: Das wirtschaftspolitisch motivierte Argument wird in seiner Beweisfüh___rung erst und nur dadurch legitimiert, dass zuvor auf der Grundlage rechtshis___torischer, rechtsphilosophischer210 sowie methodologischer, insbesondere wort___lautbezogener und teleologischer Argumente der rechtstheoretische Boden ___für das ökonomische Argument bereitet wird, wie dies als allfällige normative ___Fundierung auch im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts sinnvoll ___ ___ ___ ___206 WN Book I.x.c.9, p. 137. ___207 Siehe auch A. L. Macfie, The Moral Justification of Free Enterprise: A Lay Sermon on an ___Adam Smith Text, Scottish Journal of Political Economy 14 (1967) 1. 208 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xiv. ___ 209 Dazu monographisch H. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, 3. Aufl. 2005. ___210 Die Rede ist von der naturrechtlich gefärbten Berufung auf die Heiligkeit und Unverletz___lichkeit des Eigentums, von der in der erwähnten Stelle bei WN Book I.x.c.12, p. 138, die Rede ___ist, und von der weiter oben ausführlich die Rede war.

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ist.211 Rechtsdogmatische Argumente gehen Hand in Hand mit ökonomischen Folgenbewertungen.

e) Verstoß gegen natürliche Freiheit und Gerechtigkeit Smith lehnt Regelungen, welche die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit beschränken, nachdrücklich ab, jedoch weniger aus allgemein libertinären Motiven als vielmehr um makroökonomischer, insbesondere europapolitischer Gründe willen sowie deswegen, weil damit gerade die Minderprivilegierten keinen Ausweg aus ihrer Armut haben. Dieser mitfühlende Gedanke hat gleichfalls seine Wurzel in der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s , in der Smith die Gefühle analysiert, welche die Menschen für gewöhnlich gegenüber Armen und Reichen hegen: “Nay, it is chiefly from this regard to the sentiments of mankind, that we pursue riches and avoid poverty.”212 Darin liegt eine oft übersehene Besonderheit der Auffassung Smiths, dass der Reichtum nicht um seiner selbst erstrebt wird, weshalb auch die Ansicht fehlgeht, wonach der homo oeconomicus schon von Adam Smith zugrunde gelegt oder gar erfunden worden sei.213 Dass dies nicht der Fall ist, wurde bereits weiter oben dargestellt. Es wird auch von so unterschiedlichen Ökonomen wie Hayek214 und Sen betont, der dies allerdings für ein Missverständnis hält.215 Eher folgt Smith den Idealen der Stoa, wonach das Einkommen des einfachen Arbeiters genügt – allerdings auch ausreichend bemessen sein muss –, um die natürlichen Bedürfnisse zu erfüllen: “The wages of the meanest labourer can supply them.”216 Der stoische Grundgedanke, dass mit der Erlangung dessen, was über das unbedingt Notwendige hinausgeht, zugleich die Wünsche und Begierden wieder steigen, begegnet hier unausgesprochen.217 Die volkswirtschaftliche Kehrseite besteht nämlich nicht zuletzt darin, dass mit dem wachsenden

_____ 211 R. A. Posner, Overcoming Law, 1995; ders., Frontiers of Legal Theory, 2001; ders., Law, Pragmatism, and Democracy, 2003; ders., Economic Analysis of Law, 6. Aufl. 2003. Aus dem neueren Schrifttum E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007. 212 TMS I.iii.2.1. 213 Siehe dazu auch schon W. D. Grampp, Adam Smith and the Economic Man, The Journal of Political Economy 56 (1948) 315. 214 F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 13. 215 A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit (Üb. Ch. Krüger), 2010, S. 212 f.: „In Wahrheit stellte Smith ausführlich dar, wo die Grenzen dieser Annahme liegen“. 216 TMS I.iii.2.1. 217 L. Montes, Adam Smith as an Eclectic Stoic, The Adam Smith Review 4 (2008) 30.

I. Rechtstheoretische Herausforderungen | 177

___Wohlstand zwangsläufig auch die Unersättlichkeit Schritt hält.218 Hinzu kommt ___in expliziter Anlehnung an La Rochefoucauld der verhängnisvolle Ehrgeiz, der ___natürliches Gewinnstreben überschattet: “And thus, place, that great object (…) ___is the end of half the labours of human life; and is the cause of all the tumult and ___bustle, all the rapine and injustice, which avarice and ambition have introduced ___into this world.”219 Habgier und Ehrgeiz sind also die Untugenden, auf die sich ___fast alle Ungerechtigkeiten zurückführen lassen. Dem am Römischen Recht ge___schulten Smith wird nicht entgangen sein, dass avaritia und ambitio zugleich ___die Grundübel und Hauptlaster der einem starken Wettbewerbsdenken verhaf___teten römischen Republik waren, die neben einigem Guten auch ein plutokrati___sches Herrschaftssystem mit ungerechter Ungleichverteilung und Armut her___vorgebracht hat, das Smith am wenigsten gefallen konnte. ___ ___ ___f) Niederlassungsfreiheit versus Ausschluss aus der bürgerlichen ___ Gesellschaft ___Die Niederlassungsfreiheit ist Adam Smith darüber hinaus ein prinzipielles An___liegen. Es ist für ihn Ausdruck eines elementaren Gerechtigkeitsgebots, dass ___niemand ohne Grund von dem Ort vertrieben werden darf, an dem er sich an___siedeln möchte: “To remove a man who has committed no misdemeanour from ___the parish where he chuses to reside, is an evident violation of natural liberty and ___justice.”220 Smith nennt hier nicht von ungefähr Freiheit und Gerechtigkeit, die ___in einem solchen Fall gleichermaßen verletzt seien, in einem Atemzug.221 Diese ___Stelle wurde weiter oben bereits im Zusammenhang mit der Moralphilosophie ___Adam Smiths erörtert. Sie galt dort als Beleg für eine naturrechtliche Fundie___rung, da sich das Attribut des Natürlichen nicht nur auf die Freiheit bezieht, ___sondern auch auf die Gerechtigkeit. Zugleich veranschaulicht diese zentrale ___Stelle aus dem W e a l t h o f N a t i o n s auch vor dem Hintergrund des in diesem ___ ___ ___ 218 Näher R. Manstetten, Das Menschenbild der Ökonomie – Der homo oeconomicus und die ___Anthropologie von Adam Smith, 3. Aufl. 2004, S. 264; K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? ___Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, ___3. Aufl. 2009, S. 110. ___219 TMS I.iii.2.8. Zu einer Parallelstelle im W e a l t h o f N a t i o n s siehe A. O. Hirschman, Lei___denschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 112. ___ 220 WN Book I.x.c.59, p. 157. ___221 Zum damit vorausgesetzten Zusammenhang zwischen natürlicher Freiheit und Gerech___tigkeit, auch unter Berücksichtigung Adam Smiths, J. M. Buchanan, The Justice of Natural Li___berty, Journal of Legal Studies 5 (1976) 1.

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Abschnitt Bedachten, dass die Nationalökonomie Smiths auf seiner Moralphilosophie gründet, da die natürliche Freiheit und Gerechtigkeit für ihn nicht nur in der Moralphilosophie, sondern auch in der Nationalökonomie einen unhintergehbaren Basissatz darstellt, der als solcher keiner Begründung fähig und bedürftig ist. Das wird deutlich, wenn man eine entsprechende Stelle aus der T h e o ry of M o r a l S e n t im e n t s in die Betrachtung einstellt, die vom Gegenteil der Niederlassungsfreiheit, nämlich dem Ausschluss aus der bürgerlichen Gesellschaft handelt. Dort erörtert Smith die Grenzen eines noch förderlichen Vergeltungsgefühls, das regelrecht sozialschädlich wird, wenn es sich im Verbund mit dem Hass ungehindert Bahn bricht: “Too violent a propensity to those detestable passion, renders a person the object of universal dread and abhorrence, who, like a wild beast, ought, we think, to be hunted out of all civil society.”222 Die Ausübung der Freiheit des Einzelnen setzt also die immanente und unausgesprochene Anerkennung ihrer moralisch begründeten Beschränkungen im Interesse der Allgemeinheit voraus. Freiheit kann nur derjenige beanspruchen, der sie selbst auch zugunsten aller im Sinne hat.

II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft Im Zweiten Buch des W e a l t h o f N a t i o n s finden sich zwar nur vergleichsweise wenige rechtstheoretisch relevante Stellen, dafür aber solche von ungebrochener Aktualität, die veranschaulichen, warum Adam Smith auch heute noch als Rechtstheoretiker bestehen und nicht zuletzt in Zeiten der Wirtschaftskrise elementare Einsichten vermitteln kann.223

1. „Bau einer gemeinsamen Brandmauer“: Bankenregulierung Zu den zeitlos gültigen Problemen des Wirtschaftsrechts gehört eine Frage, die aktueller denn je ist, nämlich diejenige nach der prinzipiellen Erforderlichkeit

_____ 222 TMS I.ii.4.3. 223 Gleichwohl bewahrheitet sich auch schon hier das leicht überspitzt formulierte Paradoxon von M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 316 f.: „Der ‘Wealth of Nations’, die Bibel der Enthaltsamkeit des Staates, ist nichts anderes als die Darstellung der Grundlagen und Prinzipien eines besonderen Teils der staatlichen Aufgaben“.

II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft | 179

___der Bankenregulierung. Kreditinstitute haben als Hauptakteure der Geldwirt___schaft eine solche Macht, aber eben – gerade bei Adam Smith224 – auch eine der ___Freiheit zwingend entsprechende Verantwortung, dass die prinzipielle Erforder___lichkeit der Regulierung im Kern keiner rechtstheoretischen Begründung zu ___bedürfen scheint.225 ___ ___ ___a) Unentbehrlichkeit des freien Wettbewerbs ___Man würde Adam Smith grundlegend missverstehen, wenn man schon im Aus___gangspunkt nur betonen würde, wie sehr er einer beschränkten wirtschaftli___chen Freiheit das Wort rede; das wäre ebenso kurzsichtig, wie die Argumente ___derer, die ihn einseitig und zu Unrecht zum Apostel eines unumschränkten ___Liberalismus’ machen. Die auf freiem Warenaustausch basierende wettbewerbs___freundliche Grundhaltung und die damit zusammenhängende Effizienzsteige___rung durch Arbeitsteilung, die wiederum zu einer Vergrößerung des Wohlstan___des führen, kommt in folgendem Prinzip zum Ausdruck:226 “In general, if any ___branch of trade, or any division of labour, be advantageous to the publick, the ___freer and more general the competition, it will always be the more so.”227 Damit ___knüpft Smith lückenlos an die Erkenntnisse des Ersten Buchs, die den Nutzen ___der Arbeitsteilung preisen, wobei zugleich daran zu erinnern ist, dass diese die ___Interessen und Fertigkeiten der Arbeiter auf ein Mindestmaß reduziert und ver___ ___ ___ ___ ___ 224 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 20, zu den biographi___schen Wurzeln des Freiheitsverständnisses in der Familie Smith: „Allerdings musste diese ___‚Freiheit‘ verantwortlich und diszipliniert ausgeübt werden, eine Lektion, die Smith von seiner ___Mutter Margaret Douglas gelernt haben dürfte“. ___225 Zum Folgenden bereits E.-J. Mestmäcker, Gesellschaft und Recht bei David Hume und ___Friedrich A. von Hayek – Über die Zivilisierung des Egoismus durch Recht und Wettbewerb, ORDO 60 (2009) 87 (= Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, ___S. 230). ___226 Zur Arbeitsteilung V. Foley, The Division of Labor in Plato and Smith, History of Political ___Economy 6 (1974) 220; P. J. McNulty, A Note on the Division of Labor in Plato and Smith, History ___of Political Economy 7 (1975) 372; P. D. Groenewegen, Adam Smith and the Division of Labour: A ___Bicentenary Estimate, Australian Economic Papers 16 (1977) 161; R. Hamowy, Adam Smith, Adam Ferguson, and the Division of Labour, Economica 35 (1968) 249; N. Rosenberg, Adam ___ Smith on the Division of Labour: Two Views or One?, Economica 32 (1965) 127. ___227 WN Book II.ii.106, p. 329. Zu den Unterschieden gegenüber einem “concept of perfect ___competition” bzw. “complete competition” siehe W. Fikentscher, Freiheit als Aufgabe, 1997, ___S. 19 f., 137.

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blassen lässt, weshalb das Gemeinwesen im Gegenzug die Pflicht trifft, staatliche Schulen zu unterhalten.228

aa) Einzelinteresse als bestimmendes Prinzip Wie dies für die Kapitalbildung des Einzelnen funktioniert und sich auf die Allgemeinheit auswirkt, lehrt Smith in der Gegenüberstellung von freier Wirtschaft einerseits und staatlichen Regulierungsmaßnahmen, insbesondere Gesetzen, andererseits. Ausgangspunkt ist seine vergleichende Betrachtung alternativer Maßnahmen der Vermögensbildung, die entweder als Altersvorsorge oder zur Einstellung weiterer Mitarbeiter verwendet werden kann. Dabei vergleicht er die vermögensmäßige Entscheidung mit einer öffentlichen Einrichtung, die zu einem ähnlichen Gleichgewichtszustand führen kann: “By what a frugal man annually saves, he not only affords maintenance to an additional number of productive hands, for that or the ensuing year, but, like the founder of a publick warehouse, he establishes as it were a perpetual fund for the maintenance of an equal number in all times to come.”229 Es ist interessant, dass Smith hier den Staat zum Maßstab nimmt, wenn auch nur, um zu zeigen, dass es nicht zwingend eines gesetzlich verbrieften Schutzes bedarf, sondern der Einzelne grundsätzlich sehr wohl selbst vorsorgen kann, weil ein bestimmender Faktor zugleich der Allgemeinheit zugute kommt. Das Interesse eines jeden Einzelnen ist für Smith ein so wirkungsmächtiges Prinzip, dass es einen Schutz vermitteln kann, der mindestens ebenso stark ist, wie es Gesetze oder anderweitige Rechtsinstitute nur sein können:230 “The perpetual allotment and destination of this fund, indeed, is not always guarded by any positive law, by any trust-right or deed of mort-main. It is always guarded, however, by a very powerful principle, the plain and evident interest of every individual to whom any share of it shall ever belong.”231

_____ 228 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 168; G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 224 ff. 229 WN S. 279 (Book II.iii.19, p. 338). 230 Dazu in einem größeren Zusammenhang auch J. H. Tufts, The Individual and His Relation to Society as Reflected in British Ethics of the Eighteenth Century, 1904 (Reprint 1960), darin speziell zu Smith: The Individual and the Creation of Social Forces – Adam Smith, S. 47–58. 231 WN S. 279 (Book II.iii.19, p. 338). Siehe auch A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 112 f. im Unterschied zu J. Cropsey, Polity and Economy: An Interpretation of the Principles of Adam Smith, 1957, S. 95.

II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft | 181

Das richtig verstandene Individualinteresse kann also in bestimmtem Um___ fang an die Stelle einer rechtlichen Regelung treten und bei gleicher Schutzwir___ kung einen besseren Effekt für die Wirtschaft haben.232 Damit wird zugleich der ___ ___eingangs angesprochene Grundsatz des freien Wettbewerbs verdeutlicht. Das ___Einzelinteresse als bestimmendes Prinzip wird weiter unten noch bei der Be___handlung der berühmten unsichtbaren Hand von Bedeutung sein. Smith berei___tet diese zentrale Figur hier vor, und es ist deshalb von besonderer Bedeutung, ___dass dieser Gesichtspunkt von ihm stets im Verhältnis zu einem regulatorischen ___Eingreifen durch gesetzliche Vorgaben bewertet wird. Wenn das wirkungsmächtige Einzelinteresse das naheliegenderweise schnell ___ zu erreichende Ziele verfolgt, den Anliegen des Gemeinwohls, die auf lange ___ ___Sicht ausgerichtet sind, zuwiderzulaufen droht, muss das Recht durch gesetz___liche Regelungen diesen Interessenwiderstreit ordnen. Schon Hobbes hat im ___Hinblick auf die Erforderlichkeit und Ausformung einer funktionierenden ___Rechtsordnung ähnlich gedacht wie Smith.233 Ein Manchester-kapitalistisch aus___gerichtetes System könnte sich wohl nicht zuletzt deshalb nicht auf Adam ___Smith berufen,234 weil die Gesetzgeber bei seiner Begründung nicht das verwirk___licht und wohl auch nicht einmal begriffen hätten, was Adam Smith verlangt ___und vorausgesetzt hatte.235 ___ ___ ___bb) Differenzierte Betrachtung positiven Rechts ___Diese Gegenüberstellung ungehinderter und regulierter Freiheitsentfaltung ___kommt auch an anderer Stelle zur Geltung und erweist sich geradezu als cha___rakteristisch für die rechtstheoretische Methode Adam Smiths. Daraus folgt die ___begrenzte Leistungsfähigkeit je nach den – zu normierenden oder eben nicht zu ___regelnden – Sachgesetzlichkeiten: “A positive law may render a shilling a legal ___tender for a guinea; because it may direct the courts of justice to discharge the ___ ___ ___ 232 F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 234 spricht ___demgemäß aus gutem Grund von „Adam Smith und den anderen großen schottischen Individu___alisten des achtzehnten Jahrhunderts“. Hervorhebung nur hier. ___233 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 169. ___234 Pointiert A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral foundations of the Wealth of Nations, 1995, S. 193: “Smith thought that free trade was an im___ portant part of liberalism, but he was not the author of a capitalistic blueprint, at least not if ___capitalism meant an amoral system of production and exchange”. ___235 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 286, 546 unter Verweis auf die ___hier behandelte Ausgangpassage des W e a l t h o f N a t i o n s .

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debtor who has made that tender. But no positive law can oblige a person who sells goods, and who is at liberty to sell or not to sell, as he pleases, to accept of a shilling as equivalent to a guinea in the price of them.”236 Vorschriften über Geld und gesetzliche Zahlungsmittel zu erlassen, ist eine typische und notwendige Ausprägung des positiven Rechts. Anders verhält es sich hingegen bei Reglementierungen über Preise oder Gegenleistungen, welche die Parteien grundsätzlich privatautonom aushandeln können sollen. Auch soll das positive Recht möglichst nicht den Preismechanismus außer Kraft setzen. Es kann also einen Ordnungsrahmen bestimmen, der den freien Handel prägt, sollte diesen aber nicht stören. Dieser Gedanke entspricht durchaus ordoliberalem Denken, wonach in den konkreten Wirtschaftsprozess möglichst nicht eingegriffen werden soll.237 Vor allem darf das Recht nicht das privatautonom zu bestimmende Äquivalenzinteresse vorgeben wollen, das der Einzelne besser beurteilen kann, weil er selbst am besten um seine Interessen weiß und eine Bevormundung hier auch im öffentlichen Interesse nur ausnahmsweise geboten ist.238 Alles andere wäre – im Sinne Hayeks239 – eine ‚Anmaßung von Wissen‘.240 Dagegen geht es bei denjenigen Gesetzen, die den Ordnungsrahmen bestimmen, nicht nur darum, ob sie als solche gut oder schlecht sind, sondern gerade auch um ihren Gerechtigkeitsgehalt: “No law, therefore, could be more equitable than the act of parliament, so unjustly complained of in the colonies, which declared that no paper currency to be emitted there in time coming, should be a legal tender of payment.”241 Die Stabilität der Währung wird auch im modernen ökonomischen Denken nicht umsonst zu den konstituierenden Prinzipien einer geordneten Wirtschaftsverfassung gezählt.242 Folgerichtig hat die Währungsstabilität auch für das Wirtschaftsverfassungsrecht eine eminente Bedeutung, so dass das Parlament eine entsprechende Regelung treffen musste.243 Dass dies

_____ 236 WN Book II.ii.100, p. 327. 237 W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 30 ff. 238 Zu solchen Ausnahmen im Rahmen der Zinsgesetzgebung weiter unten. 239 F. A. v. Hayek, Die Anmaßung von Wissen (1974), GS A 1, 2007, S. 87. 240 Siehe auch E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319: „Mit derselben Schärfe wendet er sich gegen die Anmaßung des Staates, besser zu wissen als seine Bürger, wie diese wirtschaften sollten, und gegen die Anmaßung von Monopolisten, ihre eigenen Interessen als Staatsinteressen auszugeben und durchzusetzen“. 241 WN Book II.ii.101, p. 327. 242 W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 255 ff. 243 Siehe dazu allgemein K. Willis, The Role in Parliament of the Economic Ideas of Adam Smith, 1776–1860, History of Political Economy 11 (1979) 504.

II. Freiheit und Gesetzgebung in der Geldwirtschaft | 183

___gerade in den für die seinerzeitige Wirtschaft so wichtigen Kolonien aus nahe___liegenden Gründen anders gesehen wurde,244 verwundert nicht, ist aber nicht ___geeignet, die Sinnhaftigkeit der gesetzlichen Regelung in Zweifel zu ziehen. Die ___Härte der Währung liegt eben nicht nur im individuellen Interesse, ist also nicht ___disponibel, sondern entfaltet als für den Umlauf bestimmtes Zahlungsmittel ___notwendigerweise Drittwirkung für die Allgemeinheit. In gleichem Sinne spricht ___er in anderem Zusammenhang von den ‚Dädalusschwingen des Papiergelds‘ ___(“Daedalian wings of paper money”)245, die wie Wachs in der Sonne schmelzen ___können.246 Diesbezügliche gesetzliche Regelungen sind nicht nur gut und wich___tig, sondern auch gerecht. Sie vermitteln den allfälligen Schutz und beeinträch___tigen nicht das legitime Gewinnstreben, von dem Smith an anderer Stelle mit ___einer schönen Wendung sagt, es sei “protected by law and allowed by liberty to ___exert itself in the manner that is most advantageous”.247 Das Gesetz schützt also ___die wirtschaftliche Freiheit zum Nutzen nicht nur der individuellen Gewerbe___treibenden selbst, sondern zum institutionellen Vorteil aller. ___ ___ ___cc) Zwischenergebnis ___Gesetze sind für ein funktionierendes Marktgeschehen unerlässlich.248 Es ist ___wichtig hervorzuheben, dass Smith die Gesetze nicht nur in notwendige und ___ungeeignete einteilt, sondern ihre materielle Gerechtigkeit in Rechnung stellt. ___Denn auch wenn er dies – wie an der soeben dargestellten Stelle – zuvor volks___wirtschaftlich begründet, erfüllt es doch nur die notwendige Bedingung ei___ner entsprechenden Legitimierung. Dies allein wäre jedoch kein zureichender ___ ___ ___ ___244 Zum Problem der Kolonien D. Stevens, Adam Smith and the Colonial Disturbances, in: ___Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 202; E. A. Benians, Adam Smith’s ___Project of an Empire, The Cambridge Historical Journal 1 (1925) 249; W. D. Grampp, Adam Smith ___and the American Revolutionists, History of Political Economy 11 (1979) 179; D. Winch, Classical Political Economy and Colonies, 1965, Chapter 2. ___245 Zu dieser Stelle H. Rockoff, Upon Daedalian Wings of Paper Money: Adam Smith and the ___Crisis of 1772, The Adam Smith Review 6 (2011) 237. ___246 WN Book II.ii.86, p. 321. ___247 WN Book II.iii.6, p. 345. ___248 J. M. Buchanan, Public Goods and Natural Liberty, in: The Market and the State: Essays in Honour of Adam Smith (Hg. T. Wilson/A. S. Skinner), 1976, S. 271, 277: “Without law, markets ___ will not even come into existence, at least in any meaningfully efficient sense. Law is antece___dent to market co-ordination, to the economic activities of agents, to the working of Adam ___Smith’s invisible hand”. Siehe auch J. M. Buchanan, The Justice of Natural Liberty, Journal of ___Legal Studies 5 (1976) 1.

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Grund, weil es sich dabei um bloße Effizienzgesichtspunkte handeln würde.249 Dass aber als hinreichende Bedingung die materielle Gerechtigkeit selbst hinzutreten muss, veranschaulicht, dass Smith auch im W e a l t h o f N a t i o n s auf dem aufbaut, was er in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s zugrunde gelegt hat.

b) Ungehinderte Bankgeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen Vor diesem Hintergrund kann nun der eingangs gestellten Frage nach der Bankenregulierung nachgegangen werden. Ein Teil der Lehre meint zwar, es gehe Adam Smith an dieser Stelle gar nicht um Bankenregulierung, sondern er wolle nur ganz allgemein erklären, was er unter der natürlichen Freiheit verstehe, nämlich den Ausschluss jeglicher Willkür der Freiheitsausübung, weil dies die Sicherheitsinteressen des Gemeinwohls gefährde.250 Diese Prämisse ist in ihrer Allgemeinheit gewiss nicht von der Hand zu weisen, erfasst jedoch die Besonderheiten des Bankenverkehrs nicht, dem Smiths besonderes Augenmerk gilt. Ginge es Smith lediglich um die Wirkungsweise seines Systems der natürlichen Freiheit, dann ließen sich unzählige andere Beispiele aus dem W e a l t h o f Na t i o n s finden, die den Mechanismus mindestens ebenso deutlich veranschaulichen würden. Es muss daher einen besonderen, wirtschaftsrelevanten Gerechtigkeitsgesichtspunkt geben, um dessentwillen Smith gerade Regulierungen im Bankensektor für möglich und unter bestimmten Voraussetzungen sogar zwingend erforderlich hält. Smith veranschaulicht dieses Desiderat nicht von ungefähr am Beispiel der Banken, von denen im Krisenfalle erfahrungsgemäß die größte Gefahr ausgeht, weil sie gleichsam zum Brandherd des Finanzplatzes werden können, wie Smith die englisch-schottische Bankenkrise seiner Zeit lehrte,251 auf die noch zurückzukommen sein wird. Um die Gefahren, die von diesem Herd typischerweise ausgehen, zu bannen, bedarf es eben doch der Regulierung des Bankgeschäfts. Der von Smith formulierte Grundsatz freier und ungehinderter Entfaltung wirt-

_____ 249 Auf der gleichen Linie E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007; K. Mathis, Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law, 2009. 250 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 183. 251 Paradigmatisch zur rechtsgeschichtlichen Bewertung europäischer Bankenkrisen die lesenswerte Abhandlung von N. Linder, Die Berner Bankenkrise von 1720 und das Recht. Eine Studie zur Rechts-, Banken- und Finanzgeschichte der Alten Schweiz, 2004, insbesondere S. 48 ff. zur Entwicklung in England; auf den WN bezogen ferner S. 13.

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___schaftlicher Interessen hat zumindest eine erste allgemeine Einschränkung in ___Gestalt eines notwendigen Ordnungsrahmens erfahren, die ihm im allgemeinen ___Interesse wichtig und geradezu selbstverständlich erschien. ___ ___ ___aa) Nützliches Gesetz über den Bankenverkehr ___Es ist wiederum bezeichnend für Smiths rechtstheoretisches Vorgehen, dass er ___den Geltungsgrund möglicher Regelungen zunächst rechtshistorisch veran___schaulicht und Beispiele aus der Vergangenheit heranzieht, bei denen sich be___stimmte Regelungen bewährt haben. Denn wenn und weil diese zeitlose Gültig___keit beanspruchen dürfen und allgemeine anthropologische Grunderfahrungen ___widerspiegeln – hier wird auf Schritt und Tritt das empirische Vorgehen deut___lich252 –, können sich daraus auch sinnvolle gesetzliche Bestimmungen folgern ___lassen:253 “But though the conduct of all of those different companies has accor___dingly required an act of parliament to regulate it; the country, notwithstanding, ___has evidently derived great benefit from their trade.”254 Der Gesetzeserlass ist also ___im Rahmen einer „Zwar-Aber-Argumentation“ stets das legitimationsbedürftige ___Hemmnis eines freieren und allgemeineren Wettbewerbs (“freer and more ge___neral competition”).255 Er kann aber – und wird unweigerlich – Nutzen stiften, ___wenn es die Einschränkung der Handelsfreiheit rechtfertigt, ohne dass dies als ___rein utilitaristische Betrachtung missverstanden werden darf, die Smith, wie ___erinnerlich, nicht zu eigen ist.256 Der Regulierungsakt, der wie eine Freiheitsbe___schränkung anmutet, reagiert lediglich auf den Missstand mangelhafter Ge___schäftsführung. Der vorausgegangene Rechtsbruch macht die gesetzliche Ein___schränkung erforderlich und verdeutlicht, dass das System der natürlichen ___Freiheit dadurch gestört ist. Würde das Parlament dies nicht sanktionieren, ___dann wäre nicht nur künftigem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, sondern auch ___das allgemeine Rechtsbewusstsein erschüttert. Dass das Land davon auch wirt___ ___ ___ 252 Vgl. nur H. J. Bitterman, Adam Smith’s empiricism and the law of nature, Journal of Politi___cal Economy XLVIII (1940) 487. ___253 Zu den aus der Lebenserfahrung geschöpften anthropologischen Grundannahmen ___O. Hottinger, Eigeninteresse und individuelles Nutzenkalkül in der Theorie der Gesellschaft ___und Ökonomie von Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill, 1998, S. 67; K. Mathis, ___Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 108. ___ 254 WN Book II.ii.41, p. 297. ___255 WN Book II.ii.106, p. 329. ___256 Siehe auch S. Hollander, On the Role of Utility and Demand in The Wealth of Nations, in: ___Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 313.

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schaftlich langfristig profitiert, folgt daraus, dass die unmittelbare Folge korrekter Geschäftsführung im Bankensektor zu einer Konsolidierung der Bankwirtschaft führte. Es geht Smith jedoch erkennbar darum, nicht nur die unmittelbare Mehrung des Wohlstands der Nation darzustellen, sondern auch den Zusammenhang zwischen Rechtsbruch, Sanktion und Pflege des Rechtsbewusstseins. Auch an solchen Stellen spricht der Verfasser der T h e o r y o f M o r a l S e n t i ments.

bb) Einschränkungen Steht sonach der Grundsatz freier Gewerbeausübung fest, so fragt sich, unter welchen Bedingungen dies gerade für die besonders risikoanfälligen Bankgeschäfte gelten kann: “If bankers are restrained from issuing any circulating bank notes, or notes payable to the bearer, for less than a certain sum; and if they are subjected to the obligation of an immediate and unconditional payment of such bank notes as soon as presented, their trade may, with safety to the publick, be rendered in all other respects perfectly free.”257 Diese Stelle ist in ihrer Entschiedenheit, Schnörkellosigkeit und Prägnanz repräsentativ für Smiths Rechtsdenken. Man kann es auf die Formel der Freiheit unter dem Gesetz bringen.258 Den Ausgangspunkt bildet die Entscheidung für eine größtmögliche Handelsfreiheit, die jedoch das öffentliche Wohl im Blick hat. Um dieses zu gewährleisten muss jedoch zwei Maßgaben entsprochen werden, welche die Sicherung des Allgemeinwohls gewährleisten. Diese beiden sind daher zunächst zu betrachten.

(1) Eigenkapitalausstattung und Vorsichtsprinzip Abstrahiert man diese Bedingungen von ihren zeitgenössischen Gegebenheiten, so lässt sich daraus ein am vorhandenen Eigenkapital orientiertes Vorsichtsprinzip ableiten. Unter dieser Voraussetzung ist die Konkurrenz auch im Bankgewerbe sinnvoll und freiheitsfördernd, sofern dies nicht mit einer unzureichenden Eigenkapitalausstattung erkauft wird: “The late multiplication of

_____ 257 WN Book II.ii.106, p. 329. Siehe dazu auch S. G. Checkland, Adam Smith and the Bankers, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 504. 258 J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014; nicht von ungefähr geht Hayek an sehr vielen Stellen, vor allem, was die Idee der spontanen Ordnung betrifft, von Smith aus, auch wenn seine Folgerungen im Hinblick auf die soziale Gerechtigkeit denkbar unterschiedlich sind.

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___banking companies (…), an event by which many people have been much alar___med, instead of diminishing, increases the security of the publick. It obliges all of ___them to be more circumspect in their conduct, and, by not extending their currency ___beyond its due proportion to their cash, to guard themselves against those mali___cious runs, which the rivalship of so many competitors is always ready to bring ___upon them.”259 Der Gedanke, dass Konkurrenz eben nicht nur das Geschäft be___lebt, sondern darüber hinaus der Vermeidung waghalsiger Risiken und damit ___dem Gemeinwohl dient, weil der Wettbewerb eben auch zur Vorsicht zwingt, ist ___in dieser Form wohl erst von Smith entwickelt worden. Dieser Mechanismus ___kann sich allerdings nur dann entfalten, wenn die von Smith vorausgesetzte ___persönliche Haftung des Bankiers und die Gefahr des persönlichen Ruins als ___Korrektiv besteht. Wenn dagegen in der aufgeheizten Atmosphäre eines ent___hemmten Kapitalmarkts hochspekulative Finanzprodukte zur Versicherung ge___gen anderweitige, unverantwortbare Geschäfte, mit denen mitunter gegen den ___eigenen Bankkunden gewettet wird, eingesetzt werden und der jederzeitige ___Bankrott als hinnehmbares Risiko einkalkuliert wird, versagt dieser Mechanis___mus zum Nachteil der Allgemeinheit. ___ ___ ___(2) Banken unter dem Damoklesschwert des Bankrott ___Es verdient vor dem Hintergrund der jüngsten Weltwirtschaftskrise,260 die im ___Ausgangspunkt wesentlich eine Bankenkrise war,261 in Erinnerung gerufen zu ___werden, dass die genannten Kautelen deshalb Wettbewerb und Allgemeinwohl ___gleichermaßen fördern, weil die Banken unter dem Damoklesschwert des Bank___rotts agieren. So bemerkt Smith in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e : “The ___ruin of a bank would not be so dangerous as is commonly imagined. (…) The only ___method to prevent the bad consequence arising from the ruin of banks is to give ___monopolies to none, but to encourage the erection of as many as possible. When ___several are established in a country, a mutual jealousy prevails, they are continu___ally making unexpected runs on one another. This puts them on their guard”.262 An ___dieser Stelle zeigt sich ebenfalls, dass Smith Monopolen gegenüber durchaus ___skeptisch ist – jedenfalls wenn sie durch staatliche Eingriffe zu Lasten anderer ___ ___ ___ ___259 WN Book II.ii.106, p. 329. 260 Zeitlos gültig E.-J. Mestmäcker, Rechtsfragen einer Ordnung der Weltwirtschaft, Fest___ schrift für K. Carstens, 1984, S. 417. ___261 Dazu auch M. P. Paganelli, Is a Beautiful System Dying? A Possible Smithian Take on the ___Financial Crisis, The Adam Smith Review 6 (2011) 269. ___262 LJ(B) p. 250.

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oder auch nur potentieller Wettbewerber gezielt gefördert werden. Beiläufig sieht man hier, dass Smith staatliche Interventionen keineswegs kategorisch ablehnt. Vielmehr geht es ihm um die Gewährleistung gleicher Chancen für eine größtmögliche Vielfalt von Wettbewerbern, die einander dann durchaus gegenseitig mit fairen Mitteln bekämpfen oder gar ausstechen dürfen. Gerade der Nachsatz (‘This puts them on their guard’) verdeutlicht, dass der dem lauteren Wettbewerb immanente Kampf um eine marktbeherrschende Stellung zu einer im Interesse des allgemeinen Wohlstands heilsamen gegenseitigen Vorsicht führen kann.

(3) ‚Systemrelevanz‘ als Fremdkörper im System Auch im W e a l t h o f N a t i o n s beharrt er darauf, dass die Insolvenz einer Bank oder einer Gesellschaft ein Ereignis ist, dass manchmal vorkommen muss (“the failure of any one company, an accident which, in the course of things, must sometimes happen.”).263 Wenn demgegenüber Banken infolge angenommener „Systemrelevanz“ ihrer staatlichen Rettung mit gesetzlichen Instrumenten im Krisenfalle letztlich sicher sein können, versagt das von Smith zugrunde gelegte System. Das die Freiheit garantierende Gleichgewicht wird also nicht zuletzt durch die allgegenwärtige Insolvenzbedrohung bei mangelhafter Reservenbildung hergestellt.264 Gewiss darf man es sich nicht zu einfach machen, indem man Smiths Kautelen unreflektiert und ohne Berücksichtigung der Besonderheiten der heutigen Finanzwirtschaft auf große Kreditinstitute leichthin überträgt. Immerhin sind die Verflechtungen über den internationalen Kapitalmarkt heutzutage ungleich dichter, so dass man nicht leichtfertig die Insolvenz eines großen, global agierenden Kreditinstituts in Kauf nehmen kann. Aber eine von den Betroffenen stillschweigend zugrunde gelegte und womöglich einkalkulierte Bankenrettung von seiten der öffentlichen Hand könnte falsche Anreize im Hinblick auf das Risikomanagement setzen. Letztlich ist es wohl auch dieses Anreizargument, um das es Smith zu tun ist.

c) Smiths Vorschlag eines Bankgesetzes Wie sich aus dem zuletzt Bedachten ergibt, schreckt Smith nicht davor zurück, konkrete gesetzgeberische Kautelen zu formulieren, welche die grundsätzliche Handlungsfreiheit im Bankgewerbe einschränken, wenn bestimmte Mindestbe-

_____ 263 WN Book II.ii.106, p. 329. 264 J. Stiglitz, Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy, 2010.

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___dingungen im Interesse des öffentlichen Wohls nicht gewährleistet sind.265 ___Smith erweist sich nicht zuletzt dadurch als überragender Rechtstheoretiker, ___dass er auf der Grundlage rechtshistorischer, das heißt nicht zuletzt empirischer ___Beobachtungen, und ökonomischer Gegebenheiten klare Handlungsanleitun___gen für den Gesetzgeber schafft. ___ ___ ___aa) Gesetzliche Verletzung der persönlichen Freiheit? ___Smith ist sich der Einwände nur zu bewusst, die gegen ihn von den Vorgängern ___derer erhoben werden, die sich heute gerne auf ihn berufen:266 “To restrain pri___vate people, it may be said, from receiving in payment the promissory notes of a ___banker, for any sum whether great or small, when they themselves are willing to ___receive them; or, to restrain a banker from issuing such notes, when all his neigh___bours are willing to accept of them, is a manifest violation of that natural liberty ___which it is the proper business of law, not to infringe, but to support.”267 Die reine ___Marktgängigkeit genügt also nicht; sie ist im Sinne des oben Gesagten allenfalls ___eine notwendige, mitnichten aber hinreichende Bedingung, weil Sicherheitsin___teressen Aller auf dem Spiel stehen. Freiheit kann nur unter der Voraussetzung ___der – auch sozialen – Verantwortung und Verantwortlichkeit im Falle des Schei___terns ausgeübt werden.268 Das darin zum Ausdruck kommende Haftungsprinzip ___ ___ ___ ___ ___265 Vgl. auch M. P. Paganelli, Adam Smith and the History of Economic Thought: The Case of Banking, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 247. ___ 266 Treffend E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Fest___schrift für Duden, 1977, S. 319, 321: „Bei Adam Smith ist vielmehr zu beobachten, wie die Texte ___fortschreitend verdrängt werden von der Symbolwirkung des Namens.“ Siehe auch dens., ___Macht – Recht – Wirtschaftsverfassung, in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz. Über die ___Grenzen von Staat, Gesellschaft und Privatautonomie, 2. Aufl. 1984, S. 15. Ebenso A. Sen, Öko___nomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 159: „Die angeblichen Schüler von Adam Smith könnten einiges aus seinen ___Schriften zu diesem Thema lernen“. ___267 WN Book II.ii.94, p. 324. ___268 Das entspricht letztlich der berühmten Sentenz von W. Eucken, Grundsätze der Wirt___schaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 280, wonach „Investitionen umso sorgfältiger gemacht ___werden, je mehr der Verantwortliche für diese Investitionen haftet. Die Haftung wirkt insofern prophylaktisch gegen eine Verschleuderung von Kapital und zwingt dazu, die Märkte abzutas___ ten. Nur bei fehlender Haftung kommt es zu Exzessen und Zügellosigkeit.“ Siehe aus der Schu___le des Ordoliberalismus auch F. Böhm, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, 1950; ders., ___Wettbewerb und Monopolkampf, 1933; ferner A. Müller-Armack, Wirtschaftslenkung und Markt___wirtschaft, 1947; ders., Genealogie der sozialen Marktwirtschaft. Frühschriften und weiterfüh-

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als konstituierendes Prinzip des Wirtschaftsverfassungsrechts kann sich der Sache nach auf Adam Smith berufen.269 Seine Moral- und Wirtschaftstheorie gehört somit durchaus zu den geistigen Wurzeln der Freiburger Schule.270 Diese Fortentwicklungen der Smithschen Theorie sind auch aus heutiger Sicht wichtig und wegweisend.271 Das gilt vor allem dann, wenn man den Gesichtspunkt sozialer Sicherheit und Gerechtigkeit in Rechnung stellt, der namentlich für Euckens Denken bedeutsam ist272 und auch auf Adam Smith bezogen werden kann.273

bb) Missbräuchliche Ausübung der natürlichen Freiheit Dass die beteiligten Verkehrskreise mit unverantwortlichen – da letztlich ungedeckten – Zertifikaten handeln, genügt nicht zur Legitimation, weil und sofern notwendigerweise Dritte im Spiel sind, die davon früher oder später mitbetroffen sind, und über deren Interessen den Handelnden keine Verfügungsbefugnis zusteht. In solchen Fällen sind Regulierungen unausweichlich, die zwar in gewisser Hinsicht die natürliche Freiheit einzelner Rechtsunterworfener verletzen, aber im Interesse der Sicherheit der gesamten Gesellschaft hinzunehmen sind. Die freieste wie die diktatorischste Regierung würde in einer solchen Situation das natürliche Freiheitsrecht einschränken: “Such regulations may, no doubt, be considered as in some respect a violation of natural liberty. But those exertions of

_____ rende Konzepte, 2. Aufl. 1982; siehe auch P. Gottfried, Adam Smith and the German Social Thought, Modern Age 21 (1977) 146. 269 Auch wenn Eucken ihn mitunter in anderem Zusammenhang als Repräsentanten des Laissez-faire zitiert. 270 Grundlegend A. Heinemann, Die Freiburger Schule und ihre geistigen Wurzeln, 1989, S. 24 ff. 271 Zur Einordnung wichtig E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007, S. 24: “The Adam Smith approach was taken up and elaborated by Hayek and German liberals. Hayek associated himself with, and was part of, the socalled Freiburg School. Other representatives of the school included the economist Walter Eucken and the lawyer Franz Böhm. Both developed the concept of an economic order that combined the rationality of the market economy with the mandates of economic and political liberty”. Ferner E.-J. Mestmäcker, Franz Böhm und die Lehre von der Privatrechtsgesellschaft, in: Privatrechtsgesellschaft – Entwicklung, Stand und Verfassung des Privatrechts (Hg. K. Riesenhuber), 2007, S. 35. 272 W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 1: „Soziale Sicherheit und soziale Gerechtigkeit sind die großen Anliegen der Zeit“. 273 Vgl. auch E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319.

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___the natural liberty of a few individuals, which might endanger the security of the ___whole society, are, and ought to be, restrained by the laws of all governments; of ___the most free, as well as of the most despotical.”274 Es ist interessant, dass Smith ___hier die Extreme der Regierungsformen zugrunde legt, um den gemeinsamen ___Nenner zu bestimmen, der bei allen im gesetzlichen Eingriff besteht, wenn die ___Sicherheit der ganzen Gesellschaft in Frage steht. Sieht man einmal von der hier zugrunde gelegten naturrechtlichen Voraus___ ___setzung des Freiheitsrechts ab, so können diese Ausführungen bezogen auf die ___Bankwirtschaft und Bankenaufsicht noch heute unbedingte Geltung beanspru___chen. Es ist ebenso interessant, dass Smith hier von der gesetzlichen Einschrän___kung der natürlichen Freiheit spricht und damit implizit eine naturrechtliche ___Ausrichtung erkennen lässt. Es zeigt, wie Smith in seiner nationalökonomi___schen Arbeit dasselbe voraussetzt, was er in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i ___m e n t s zugrunde gelegt hat.275 Das positive Recht muss eingreifen, wenn das ___Naturrecht von Wenigen zu Lasten Aller missbraucht wird. Interessant ist auch, ___dass Smith das freiheitsbeschränkende Eingreifen des Gesetzgebers in diesem ___Fall nicht mehr vom Grad der mehr oder weniger liberalen Konzeption des Staa___tes abhängig macht, weil die Gewährleistung der Sicherheitsinteressen hier ein ___schlichtes Gebot der Vernunft darstellt. Das Gesetz ist für Smith kein notwendi___ges Übel, sondern wirkt dem Übel eines unverantwortlichen Libertinismus ent___gegen.276 ___ ___ ___cc) Brandmauer als Paradigma ___Daher ist auch das beispielhafte Argument, welches Smith zur Verdeutlichung ___einführt, von zeitloser Gültigkeit,277 ja angesichts des regelrechten Flächenbran___ ___ ___ ___274 WN Book II.ii.94, p. 324. ___275 TMS VII.iii.2.6 pp. Siehe auch O. H. Taylor, Economics and the Idea of Ius Naturale, Quarterly Journal of Economics 44 (1930) 205; E. F. Paul, Moral Revolution and Economic Science: ___The Demise of Laissez-Faire in Nineteenth-Century British Political Economy, 1979; beide auch ___mit umfangreichen Bemerkungen zu Adam Smith. ___276 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 79 mit Fußnote 27, ___ordnet dies unter Verweis auf J. Bentham, Theory of Legislation, 5. Aufl. 1887, S. 48, geistesge___schichtlich richtig ein, wenn er feststellt, dass „weder Locke, noch Hume, noch Smith, noch Burke hätten argumentieren können, wie Bentham es tat, dass ‚jedes Gesetz ein Übel ist, da ___ jedes Gesetz einen Eingriff in die Freiheit darstellt‘“. ___277 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. ___Recktenwald), 1987, S. 183; G. Streminger, Markt, Motive, moralische Institutionen. Zur Philo___sophie Adam Smiths, Archiv für Geschichte der Philosophie 74 (1992) 272.

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des, den die Bankwirtschaft bei der Weltwirtschaftskrise angerichtet hat,278 sogar aktueller denn je: “The obligation of building party walls, in order to prevent the communication of fire, is a violation of natural liberty, exactly of the same kind with the regulations of the banking trade which are here proposed.”279 Auch hier gesteht Smith die Verletzung der natürlichen Freiheit zu, macht ihre Erforderlichkeit aber in einer Weise beispielhaft sinnfällig, deren Überzeugungskraft man sich schwerlich entziehen kann.

(1) Brillanz des Beispiels Man hat Smith nachgesagt, er habe langsam gearbeitet, weil es ihm immerfort um eine möglichst deutliche Darstellung seiner Gedanken gegangen sei.280 Wenn das der Fall war, dann ist die vorliegende Metapher eines der besten Beispiele für diese Annahme und zugleich für die bezwingende Treffsicherheit, mit der er argumentiert. Und wenn man des Weiteren davon ausgeht, dass nicht zuletzt das Bilden von treffenden Beispielen den guten Juristen ausmacht, weil es den Kern der jeweiligen Problematik freilegt, dann war Smith der hervorragende Jurist, als den ihn die Literatur mit Recht bezeichnet.281 Nicht von ungefähr rühmte David Hume in einem Brief an Smith, in dem er sich überschwänglich für die Zusendung des W e a l t h o f Na t i o n s bedankte, dass das Werk so viele anschauliche Beispiele enthalte.282 ‚Smithsche Brandmauern‘ sind daher auch im Fachschrifttum geradezu sprichwörtlich geworden.283 Klarer kann man es nicht sagen, schlagender kann ein Analogieschluss kaum sein, vorausschauender kann kein Gesetzgeber denken.

_____ 278 E.-J. Mestmäcker, Gesellschaft und Recht bei David Hume und Friedrich A. von Hayek – Über die Zivilisierung des Egoismus durch Recht und Wettbewerb, ORDO 60 (2009) 87 (= Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 229). 279 WN Book II.ii.94, p. 324. 280 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 33, 355. 281 D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts- und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 20, der nicht von ungefähr im Zusammenhang mit Smiths Rechtstheorie seine „herausragende juristische Kompetenz“ hervorhebt. 282 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 189, zitiert Hume zudem mit der auch aus rechtstheoretischer Sicht ebenso aufschlussreichen wie programmatischen Äußerung: „Dein Buch muss notgedrungen ein Handelsgesetzbuch für ganz Europa werden“. 283 R. Loske, Smithsche Brandmauern gegen den Klimawandel. Dankesrede anlässlich der Verleihung des Adam-Smith-Preises, in: Der Markt im Klimaschutz (Hg. S. Rudolph/S. Schmidt), 2009, S. 239.

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Beiläufig betrachtet, illustriert diese Analogie eine von Hayek einem Frag___ ment vorangestellte Äußerung Smiths aus seinem E s s a y o n t h e H is t o r y o f ___ A s t r o n o m y , wonach „Systeme, die allgemein ihren Ursprung der gelehrten ___ ___Arbeit jener verdanken, die mit einer Kunst vertraut waren, aber unwissend in ___einer anderen; die sich daher die Erscheinungen in dem, was ihnen fremd war, ___erklärten durch die Erscheinungen in dem, was ihnen vertraut war; und bei de___nen darum die Analogie, die anderen Schriftstellern Gelegenheit zu ein paar ___geistreichen Vergleichen gibt, der große Angelpunkt wurde, um den sich alles ___drehte.“284 Smith hat hier wohl auch von sich selbst und seiner eigenen Methode ___gesprochen, der die Nachwelt die Begründung der Nationalökonomie verdankt. ___ ___ ___(2) Individuelle Freiheitsbeschränkung im Interesse kollektiver Selbsterhaltung ___ Das Interessante an Smiths Beispiel ist, dass er sogar ein positives Tun im Sinne ___ ___konkreter Schutzpflichten vom Einzelnen zur Erhaltung des Gemeinwesens an___ordnet. Es handelt sich also nicht nur um einen jener Fälle, in denen dem Ein___zelnen gesetzlich untersagt wird, bestimmte Maßnahmen zu treffen oder gewis___se Geschäfte zu tätigen, sondern er wird zur aktiven Mitwirkung im Interesse ___des Ganzen verpflichtet. Eine solche Verpflichtung wurde unter bestimmten ___Voraussetzungen bereits in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s festgestellt: ___“The civil magistrate is entrusted with the power not only of preserving the public ___peace by restraining injustice, but of promoting the prosperity of the common___wealth, by establishing good discipline, and by discouraging every sort of vice and ___impropriety; he may prescribe rules, therefore, which not only prohibit mutual ___injuries among fellow-citizens, but command mutual good offices to a certain de___gree.”285 Was in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s noch vergleichsweise milde ___ ___formuliert wird, ist der Sache nach nichts Anderes, als die hier in Rede stehende ___Verpflichtung zum Bau einer gemeinsamen Brandmauer. Sie ist mehr als eine ___moralische Verbindlichkeit, sondern eine echte Rechtspflicht, weil es um eine ___elementare Frage der kollektiven Selbsterhaltung geht. Nicht anders verhält es ___sich beim Vergleich mit dem Bankgesetz:286 Eine effektive und gegebenenfalls ___ ___ ___ ___ 284 Zitiert nach F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 1 ___(Hervorhebungen nur hier). ___285 TMS II.ii.1.8. ___286 WN Book II.ii.94, p. 324.

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mit Zwangsmitteln, wie dem drohenden Entzug der Konzession, ausgestattete Bankenaufsicht, welche die persönliche Verlässlichkeit der Bankiers und die zureichende Eigenkapitalausstattung bzw. Reservenbildung kontrolliert, dient der Gefahrenabwehr nicht nur bezüglich der einzelnen Kreditkunden, sondern auch im Interesse der Volkswirtschaft als Ganzer. Der Schutz der individuellen Freiheit endet mithin dort, wo die Gefahrenabwehr es zum Schutz der institutionellen Freiheitsausübung gebietet. Auch hier zeigt sich im Vergleich, dass Moraltheorie und Nationalökonomie aufeinander abgestimmt sind, ja dass es nicht zuletzt die Rechtstheorie ist, die beide miteinander verklammert, weil das Recht Instrument der Durchsetzung moralischer Prämissen ist. Die in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s aus Sicht des unparteiischen Zuschauers als innerem Richter für richtig befundenen moralischen Urteile können über das Recht wirksam werden und die Wirtschaft leiten.

2. Zinsgesetzgebung Die Zinsgesetzgebung wird bei Smith nicht an einer einzelnen zentralen Stelle behandelt, sondern als ständige Begleiterscheinung des Wirtschaftsverkehrs jeweils dort, wo es auf sie ankommt. Daraus erklärt sich, warum Smith die Grundsätze der Zinsgesetzgebung vergleichsweise spät, im Zweiten Buch, ausführt, im Ersten Buch jedoch schon konkrete Vorgriffe vornimmt. Zu ihnen gehört eine volkswirtschaftliche Bewertung unzureichender Zinsgesetze: “A defect in the law may sometimes raise the rate of interest considerably above what the condition of the country, as wealth or poverty, would require.”287 Zinsgesetze können demnach einen wesentlichen Faktor für den Wohlstand einer Nation bilden.288 Smiths Hinwendung zur Zinsgesetzgebung ist im Schrifttum bisher eher stiefmütterlich gewürdigt worden, obwohl sie für sein Verständnis des Zusammenhangs von Recht und Wirtschaft ersichtlich zentral ist.289

_____ 287 WN Book I.ix.16, p. 112. 288 Zum geltenden Recht weiterführend T. Bezzenberger, Das Verbot des Zinseszinses, WM 2002, 1617. 289 Wichtig dazu, insbesondere im Hinblick auf Jeremy Bentham, A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 154 f., 320.

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___a) Ungeeignetheit eines gesetzlichen Zinsverbots ___Im Einklang mit seinem bisherigen Vorgehen stellt Smith daher zunächst die ___Geeignetheit eines gesetzlichen Verbots in Frage. Dabei geht er zunächst rechts___vergleichend vor: “In some countries the interest of money has been prohibited by ___law.”290 Gesunder Menschenverstand genügt, um die Zweifelhaftigkeit eines ___solchen Verbots zu erkennen, das allen ökonomischen Nützlichkeitserwägun___gen zuwider läuft: “But as something can every where be made by the use of mo___ney, something ought every where to be paid for the use of it.”291 Die Verkehrsfä___higkeit des Geldes spricht faktisch für die Entgeltlichkeit des Darlehens, auch ___wenn es als unentgeltliches möglich ist. Das entspricht dem Äquivalenzprin___zip,292 wonach die Gegenleistung für das ausgereichte Darlehen nicht die Rück___zahlung darstellt, sondern die Zinszahlung. Ein Darlehen wird typischerweise ___gewährt, um damit Zinsen zu erwirtschaften. ___ ___ ___aa) Effektive Durchsetzung der Vertragserfüllung ___Als eingangs erwähnter volkswirtschaftlicher Faktor ist aber darüber hinaus ___von Bedeutung, ob und inwieweit die jeweilige Rechtsordnung überhaupt ent___sprechend dem Grundsatz pacta sunt servanda die Vertragserfüllung effektiv ___durchsetzt: “When the law does not enforce the performance of contracts, it puts ___all borrowers nearly upon the same footing with bankrupts or people of doubtful ___credit in better regulated countries.”293 Auch solche Erzwingungsmaßnahmen ___sind zwar Eingriffe in die individuelle Freiheit, aber im Interesse der institutio___nellen Aufrechterhaltung des Kreditverkehrs nicht nur gerechtfertigt, sondern ___geradezu geboten, weil andernfalls eine auf Vertragsfreiheit gründende Rechts___ordnung zum Scheitern verurteilt wäre.294 So selbstverständlich dies scheint, so ___aufschlussreich ist das durch Empirie gewonnene Argument, das Smith daraus ___herleitet:295 “This regulation, instead of preventing, has been found from experi___ence to increase the evil of usury; the debtor being obliged to pay, not only for the ___ ___ ___290 WN Book II.iv.13, p. 356. ___291 WN Book II.iv.13, p. 356. Siehe auch J. H. Hollander, The Development of the Theory of ___Money from Adam Smith to David Ricardo, The Quarterly Journal of Economis 25 (1911) 429. ___292 Grundlegend zum Ganzen J. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, ___1997. 293 WN Book I.ix.16, p. 112. ___ 294 Siehe zu Adam Smiths Theorie der Gesetzgebung gegen Zinswucher auch J. M. Jadlow, ___Adam Smith on Usury Laws, The Journal of Finance 32 (1977) 1195. ___295 Vgl. auch A. D. McGill, Theory and Experience in Adam Smith, Journal of the History of ___Ideas 36 (1975) 76.

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use of the money, but for the risk which his creditor runs by accepting a compensation for that use.”296 Der Sinn des Verbotsgesetzes, den Wucher zu verhindern,297 wird also in sein Gegenteil verkehrt,298 indem nun erst recht nurmehr wucherische Darlehen gewährt werden.299 Smith erkennt, dass der zugrundeliegende Missstand, dass es nämlich breite Bevölkerungskreise gibt, die schlicht über kein Eigenkapital verfügen und auf Fremdkapital angewiesen sind, nicht dadurch zu beheben ist, dass man von vornherein ungeeignete gesetzgeberische Maßnahmen ergreift. Der gesunde Menschenverstand Smiths führt ihn zu naheliegenden Lösungen. Das Gesetz wird schlicht umgangen:300 “When the law prohibits interest altogether, it does not prevent it. Many people must borrow, and nobody will led without such a consideration for the use of their money as is suitable, not only to what can be made by the use of it, but to the difficulty and danger of evading the law.”301 Smith berücksichtigt zur Ermittlung der Effektivität der Gesetze auf Schritt und Tritt die Umgehungsgefahr und Umgehungsresistenz der betreffenden Vorschriften. Daraus kann sich dann in letzter Konsequenz, wie Amartya Sen am Beispiel eben dieser Problematik gezeigt hat, ein Plädoyer für die Kontrolle der Finanzmärkte ergeben, weil und sofern Märkte kontraproduktiv sein können, die den Wucher begünstigen.302

_____ 296 WN Book II.iv.13, p. 356. Zu dem im Text angesprochenen Risiko (risk) im Verhältnis zur Unsicherheit (uncertainty) aus Sicht des Unternehmers später grundlegend F. H. Knight, Risk, Uncertainty and Profit, 1921. 297 Zum Zusammenhang zwischen Wucher und Verbotsgesetz C.-W. Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 1983, S. 33 f. 298 WN Book I.ix.5, p. 106. 299 Zum Wucher im geltenden Recht C.-W. Canaris, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen, Festschrift für Steindorff, 1990, S. 519; ders., Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 132. 300 WN Book II.iv.16, p. 357 pp.; ähnlich zur Umgehung Book I.i.g.1, p. 789: “trust rights, and other evasions of the law”. 301 WN Book V.i.g.1, p. 112, unter Verweis auf Montesquieu, der Smith sehr beeinflusst hat; vgl. K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 2; D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 69 Fußnote 13; siehe aber auch A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 18, 80, 113, 116. 302 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 39, 358 mit Anmerkung 19.

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___bb) Rechtstheoretische Untermauerung durch die Versicherung ___Die rechtstheoretische Pointe liegt aber in der Abstraktion, mit der Smith die ___Widersinnigkeit zugleich auf den Punkt bringt und problemhaft verallgemei___nert: “He is obliged, if one may say so, to insure his creditor from the penalties of ___usury.”303 Hier werden die eingangs dargestellten ökonomischen Erwägungen ___des äquivalenten Leistungsaustauschs mit der Teleologie des Gesetzes ver___knüpft und um den Gesichtspunkt der Versicherbarkeit erweitert, der zwar im ___Kern ein ökonomisches Argument darstellt, aber gerade in anspruchsvolle juris___tische Begründungen einfließt.304 Die damit der Sache nach vorgenommene ___„Abstraktion der Abstraktion“ – das rechtliche Abstractum des entgeltlichen ___Darlehens wird seinerseits abstrahiert, indem der mit der strafrechtlichen Dro___hung einhergehende wirtschaftliche Erfolg gleichsam versicherungsmathema___tisch verallgemeinert wird305 –, diese Abstraktion der Abstraktion ist es eigent___lich, was die Rechtstheorie bewerkstelligt und zur Wissenschaft erhebt.306 ___ ___ ___b) Gesetzlicher Höchstzins ___Das Zinsverbot führt also nicht nur zu einer Kriminalisierung ökonomisch sinn___voller Austauschbeziehungen, sondern erweist sich als widersinnig. Deshalb ___richtet Smith im Folgenden den rechtsvergleichenden Blick auf diejenigen ___Rechtsordnungen die vergleichsweise liberaler sind: “In countries where interest ___is permitted, the law, in order to prevent the extortion of usury, generally fixes the ___highest rate which can be taken without incurring a penalty.”307 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___303 WN Book II.iv.13, p. 356. 304 C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, S. 128; ___zur Versicherbarkeit siehe auch J. Petersen, Versicherungsunternehmensrecht, 2003; ders., Die ___Lebensversicherung im Bürgerlichen Recht, AcP 204 (2004) 832. ___305 Zu einem andersartigen Beispiel, in dem der W e a l t h o f N a t i o n s weiterführende Prä___missen für Versicherungsmärkte aufgestellt hat, A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, ___S. 294. 306 N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 13: „Die Rechtstheorie bildet ___ Abstraktionen von Abstraktionen (…). Und erst auf dieser Ebene kann jene Autonomie der Er___kenntnis beansprucht werden, die mit der neuzeitlichen Entwicklung der Wissenschaften ___durchgesetzt ist“. ___307 WN Book II.iv.14, p. 356.

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aa) Äquivalenzinteresse Erneut ergibt der Äquivalenzgedanke, dass dieser Höchstzins nicht zu niedrig liegen darf, weil er dann auf ein Verbot des Zinses überhaupt hinauslaufen würde, das Smith eingangs ad absurdum geführt hat: “If this legal rate should be fixed below the lowest market rate, the effects of this fixation must be nearly the same as those of a total prohibition of interest.”308 Das Gesetz wäre zumindest ungeeignet, den bezweckten Erfolg zu bewirken und würde darüber hinaus, wie Smith bereits zuvor betont hat, den Erfordernissen der Lebenswirklichkeit eklatant widersprechen. Smith gelangt daher zu der kategorischen Einschätzung, dass ein Gesetz nicht gezielt darauf einwirken darf, den niedrigsten Zinssatz, der zum Zeitpunkt des Gesetzeserlasses galt, zu unterschreiten:309 “No law can reduce the common rate of interest below the lowest ordinary market rate at the time when that law is made.”310 Auch hier liegt die Pointe in einer volkswirtschaftlichen Einsicht von geradezu alltagstheoretischer Plausibilität, weil andernfalls – Smith zufolge – gerade diejenigen Kreditsuchenden, die sich an die Gesetze halten, in Ermangelung anderweitiger Sicherheiten keinen Kredit mehr bekommen würden:311 “If it is fixed precisely at the lowest market price, it ruins with honest people, who respect the laws of their country, the credit of all those who cannot give the very best security, and obliges them to have recourse to exorbitant usurers.”312

bb) Freiheit unter der Herrschaft des Rechts Dieses anspruchsvolle Argument ähnelt einer intrikaten Fragestellung, die bei sittenwidrigen Bürgschaften naher Angehöriger eine Rolle gespielt hat: Eine Rechtsordnung, die voreilig mit dem Verdikt der Sittenwidrigkeit verfährt, schützt nicht den Redlichen, der keine anderweitigen Sicherheiten aufbringen kann, sondern schneidet ihn vom Kreditverkehr ab, weil die Banken ihm gar keinen Kredit mehr einräumen werden. Eine solchermaßen paternalistische

_____ 308 WN Book II.iv.14, p. 356. 309 Zum Einfluss von Smiths Verständnis des Zinses auf die moderne volkswirtschaftliche Literatur M. Küppers, Banken in der geldpolitischen Transmission. Eine Untersuchung der Kreditvergabe deutscher Geschäftsbanken, 2000, S. 37 mit Fußnote 17. 310 WN Book II.iv.16, p. 357 pp. 311 Zur Höhe des Zinses bei Adam Smith auch H.-J. Stadermann, Die Fesselung des Midas. Eine Untersuchung über den Aufstieg und Verfall der Zentralbankkunst, 1994, S. 65. Zur Rolle Smiths innerhalb der klassischen Zinstheorie R. Anderegg, Grundzüge der Geldtheorie und Geldpolitik, 2007, S. 95. 312 WN Book II.iv.14, p. 357.

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___Tendenz in der Rechtsprechung bzw. Gesetzgebung dient nicht der Privatauto___nomie als Selbstbestimmungsfreiheit im Rechtsverkehr,313 sondern schränkt sie ___de facto ein.314 Beiläufig lässt sich daran eine wichtige rechtstheoretische Prä___misse Smiths veranschaulichen, der die Instrumente der Privatautonomie – hier ___in Gestalt der Stellung von Sicherheiten zur Kreditgewährung – hoch veran___schlagt, weil sie dem Einzelnen Freiheit unter der Herrschaft des Rechts verbrie___fen und der Gesamtheit aller Rechtsunterworfenen einen dezentralen Leis___tungsaustausch ermöglichen.315 ___ ___ ___c) Legitime Eingriffe und rechtstheoretische Folgerung ___Jedoch können auch diese Überlegungen nicht dazu führen, dass einschrän___kende Zinsgesetze für Smith a limine abzulehnen sind. Vielmehr räumt er an ___anderer Stelle, nämlich bereits im Ersten Buch, unter vergleichender Betrach___tung unterschiedlicher legaler Zinssätze ein, dass die ökonomischen und recht___lichen Folgen die Wirtschaftsfreiheit nicht beeinträchtigt haben: “All these diffe___rent statutory regulations seem to have been made with great propriety. They ___seem to have followed and not to have gone before the market rate of interest, or ___the rate at which people of good credit usually borrowed.”316 Die mehr oder weni___ger ausgeprägte Sachkenntnis des Gesetzgebers wird weiter unten noch als Kri___terium einer sachgerechten Gesetzgebung zu behandeln sein. Ist der Gesetzge___ber besser informiert als der Einzelne und können dadurch womöglich Gefahren ___abgewehrt werden, so ist gegen eine einschränkende Regelung nichts zu erin___nern. Hat dagegen der einzelne Marktteilnehmer infolge seiner Kenntnis der örtli___ chen Bedingungen oder Gegebenheiten den besseren Überblick, so soll er durch ___ den Gesetzgeber nicht bevormundet werden.317 Denn diese Kenntnis kann ihm ___ ___ ___ ___ ___313 Dazu R. Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995. ___314 D. Medicus, Leistungsfähigkeit und Rechtsgeschäft, ZIP 1989, 817. ___315 E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der ___Krise?, in: Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt? (Hg. E. Kempf/K. Lüderssen/K. Volk), 2011, ___S. 13, 16, erklärt dies unter Hinweis insbesondere auf Smith als Ausdruck evolutionären ___Rechtsdenkens: „Es sind die Institute des Privatrechts, die dazu beitragen, dass die Akteure ihren Egoismus in Verträgen mäßigen müssen und dadurch gleichzeitig zur Entwicklung von ___ Regeln beitragen, die gesellschaftlich notwendig sind“. ___316 WN Book I.ix.5, p. 106. ___317 WN Book IV.ii.10, p. 456; ferner Book IV.v.b.16, p. 531; zu diesen Stellen noch eingehend ___weiter unten im Text.

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in der Weise zugewiesen sein, dass er auch die Früchte dieses wohlerworbenen Wissens soll genießen dürfen.318 Die damit einhergehende Relevanz von Expertenwissen, gegen die aus marktwirtschaftlicher Sicht nicht das Geringste einzuwenden, sondern die umgekehrt dem allgemeinen Wohlstand förderlich ist, kann im Übrigen auch rechtsdogmatisch von Bedeutung sein, weil die Anhäufung von Sonderwissen gegenüber Mitbewerbern insbesondere für die Begründbarkeit eines Ausschlusses von Rechten entscheidend sein kann.319

3. Zusammenschau Diesen inneren Zusammenhang der einzelnen Bücher des W e a l t h of Na t i o n s muss man beachten, um Smith nicht einseitig für eine extrem liberale Haltung zu vereinnahmen, die jede gesetzliche Zinsbeschränkung für einen ungebührlichen Eingriff in die Freiheit des Wirtschaftsverkehrs hält. Vielmehr geht es Smith hier – wie auch in vielen anderen Fragen – darum, dass die Sinnhaftigkeit der gesetzlichen Regelung auf die Probe gestellt und im historischen bzw. dogmatischen Vergleich erwiesen sein muss, um als berechtigte Beschränkung der Freiheit bestehen zu können. Ist das Gesetz in volkswirtschaftlicher Hinsicht vernünftig, also aufgrund rationaler Leitgesichtspunkte, ohne verdeckte anderweitige Ziele erlassen worden und erweist es sich als umgehungsresistent, spricht nichts gegen eine sachkundig getroffene einschränkende Regelung.

III. Systeme der Politischen Ökonomie III. Systeme der Politischen Ökonomie Es ist von elementarer Wichtigkeit für das Verständnis der (Rechts-)Theorie des Adam Smith, stets den Grund und Grad des Zweifels herauszuarbeiten, den er gegenüber einem unbedingten Laissez-faire hegte, wiewohl der Grundsatz – wenn auch, wie gesagt, nicht wörtlich – durchaus von Adam Smith befürwortet

_____ 318 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 200, begründet dies treffend: „Die Begründung, warum jedem Einzelnen ein bekannter Bereich zugesichert wird, innerhalb dessen er über seine Handlungen entscheiden kann, ist, ihm den vollen Gebrauch seines Wissens, insbesondere seiner konkreten und oft nur ihm gegebenen Kenntnisse der besonderen Umstände von Zeit und Ort zu ermöglichen“. Dazu J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 319 Vgl. nur G. Wagner, Lügen im Vertragsrecht, in: Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss (Hg. R. Zimmermann), 2007, S. 59, 94 f.; D. Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2. Aufl. 2015, § 14 Rdnr. 81, S. 290.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 201

___wurde.320 Bereits der erste Satz der Einleitung des berühmten Vierten Buchs des ___W e a l t h o f Na t i o n s ist in diesem Sinne von rechtstheoretischer Bedeutung: ___“Political economy, considered as a branch of science of a statesman or legislator, ___proposes two distinct objects.”321 C. A. Cooke hat schon Mitte der dreißiger Jahre ___den hellsichtigen Standpunkt eingenommen, dass Smiths Theorie der politi___schen Ökonomie als konsistente Theorie des Rechts und der Gesetzgebung be___trachtet werden könne.322 ___ ___ ___1. Staats- und Gesetzgebungswissenschaft ___ ___Smith selbst bezeichnet Jurisprudenz in seinen Vorlesungen als Theorie der all___gemeinen Prinzipien des Rechts und Staates: “Jurisprudence is the theory of the ___general principles of law and government.”323 Zugleich ist Jurisprudenz im Sinne ___Smiths eine Theorie derjenigen Regelungen, durch welche bürgerliche Regie___rungen geleitet werden sollten, und welche zu zeigen versucht, auf welcher ___Grundlage die unterschiedlichen Regierungssysteme in verschiedenen Ländern ___basieren und inwieweit diese vernünftig sind:324 “Jurisprudence is the theory of ___the rules by which civil governments ought to be directed. It attempts to shew the ___foundation of the different systems of government in different countries and to ___shew how far they are founded in reason.”325 Dieser Zusammenhang zwischen ___Rechts- und Staatswissenschaft, der für das Verhältnis beider Disziplinen zu___einander von größter Bedeutung ist, gerät zunehmend in Vergessenheit und ___kann gerade durch die Rechtstheorie Adam Smiths wieder in Erinnerung geru___ ___ ___ ___320 J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (Üb. Ch. Watrin), ___1984, S. 130; 242 („Regierungstätigkeit, die über den Rechtsschutzstaat nicht hinausgeht“). ___321 WN Book IV.Introduction.1, p. 428. Hierbei könnte es sich um eine jener Stellen handeln, ___die F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 6, im Blick gehabt hat, als er meinte, dass sich insbesondere David Hume und Adam Smith „noch mit dem befassten, was ___manche von ihnen als die ‚Wissenschaft der Gesetzgebung‘ bezeichneten“. ___322 C. A. Cooke, Adam Smith and Jurisprudence, Law Quarterly Review 51 (1935) 326, 328: ___“The Theory of political economy that emerges in the ‘Wealth of Nations’ can be seen to be a ___consistent theory of law and legislation”. Siehe auch A. Oncken, The Consistency of Adam ___Smith, The Economic Journal 7 (1897) 443. 323 LJ(B) p. 5. ___ 324 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 62 ff., hat gezeigt, inwieweit Smith den Regelcharakter des Rechts maß___geblich begründet hat. ___325 LJ(A) i.1; LJ(B) p. 5.

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fen werden, zumal da seine rechtstheoretische Konzeption Moraltheorie und Nationalökonomie miteinander verklammert.326

a) Staatsmann und Gesetzgeber als Adressaten Daher ist zunächst zu erwägen, wie Adam Smith zu den Staatsmännern und Gesetzgebern steht. An einer vergleichsweise versteckten Stelle, nämlich bei der Behandlung von Vergeltungsgesichtspunkten in der internationalen Handelspolitik und Gesetzgebung, hat Smith beiläufig dargestellt, was er vom Staatsmann und Gesetzgeber hält bzw. erwartet. Der Staatsmann dient idealerweise unparteiisch, wie der Zuschauer der Smithschen Moraltheorie, und daher auch unbestechlich dem Gemeinwohl.327 Das entspricht der Sache nach dem, was er in seiner T h eo r y o f M o r a l S e n t i m e n t s vorausgesetzt hat, wo er es als “the greatest and noblest of all characters” erachtet, Gesetzgeber oder Reformator eines großen Staates zu sein.328

aa) Vergeltungsgesichtspunkte in der Gesetzgebung? Ein Beispiel für Vergeltungsgesichtspunkte in der Gesetzgebung bildet die Frage, ob ein Land ungerechtfertigte Ein- und Ausfuhrbeschränkungen mit gleicher Münze heimzahlen soll. Er kommt zu dem Schluss, dass dies nur dann vorzugswürdig ist, wenn es eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür gibt, dass es zum Widerruf der auferlegten Verpflichtungen oder Einfuhrverbote führen wird: “There may be good policy in retaliations of this kind, when there is a probability that they will procure the repeal of the high duties or prohibitions complained of.”329 Hier spricht nicht nur der erfahrene „Zollbeamte Adam Smith“,330

_____ 326 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 9, gibt aus gutem Grund unter Hinweis auf Adam Smith und Savigny zu bedenken, dass die politische Ökonomie eine „Wissenschaft der Staatsmänner und Gesetzgeber“ sei. Er verweist auf F. C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, Band I, S. 55. Zu ihm und Smith A. Leist, Savigny und Adam Smith, Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reiche XLI (1917) 135. 327 R. H. Coase, Adam Smith’s View of Man, The Journal of Law and Economics 19 (1976) 529, 544. 328 TMS VI.ii.2.14. 329 WN Book IV.ii.39, p. 468. 330 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 31, macht allerdings interessanterweise darauf aufmerksam, dass „dieser Apostel des Freihandels (sc. Smith) am

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 203

___wie Karl Marx ihn später nennen sollte,331 sondern letztlich auch der Autor der ___T h e o r y o f M o r a l S e n t im e n t s , der sich ja im Rahmen seiner Unrechtsbe___gründung ausführlich mit dem Vergeltungsgefühl auseinandergesetzt hat.332 ___Auch in der vorliegenden Stelle versteht er das Vergeltungsgefühl als morali___sches Gefühl, jedenfalls soweit der im Ausgangspunkt verständliche Affekt ei___ner Entgeltung des Gleichen mit Gleichem in Rede steht. Im Unterschied zur Moraltheorie kommt hier jedoch der Gesichtspunkt poli___ ___tischer Klugheit und gesetzgeberischer Mäßigung hinzu, wodurch der Affekt ___gleichsam vernunftmäßig – im Interesse der Volkswirtschaft und damit des ___Gemeinwohls – überlagert wird.333 Auch dieser Gedanke der Mäßigung als Aus___prägung der Gerechtigkeit ist letztlich in der Moraltheorie zugrunde gelegt ___worden: “The man whose public spirit is prompted altogether by humanity and ___benevolence, will respect the established powers and privileges even of individu___als, and still more those of the great orders and societies, into which the state is ___divided. Though he should consider some of them as in some measure abusive, he ___will content himself with moderating, what he often cannot annihilate without ___great violence.”334 Humanität und Wohlwollen als Ausprägungen persönlicher ___Souveränität lassen jemanden sogar ungerechtfertigte Vorrechte zumal dann ___als hinnehmbar erscheinen, wenn man sie nur gewaltsam beseitigen könnte. ___Hier kommt abermals Smiths stoizistisches Gedankengut zum Vorschein. Es ___kommt immer darauf an, wie der impartial spectator unter Zugrundelegung ___vernunftmäßiger Überlegungen entscheiden würde. Ein entsprechendes Argument begegnet innerhalb des W e a l t h o f N a ___ ___t i o n s im Zusammenhang mit außerordentlichen Einfuhrbeschränkungen, de___ren Unvernunft er selbst unter Geltung der Prinzipien des Merkantilismus gei___ ___ ___Ende seiner Tage ziemlich fanatisch für ein System der Beschränkungen und Verbote eintrat, ___das er im Wealth so schonungslos gegeißelt hatte“. ___331 K. Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859, Abschnitt I, Erstes Kapitel. Siehe auch ___W. J. Baumol, Smith vs. Marx on Business Morality and the Social Interest, American Economist 20 (1976) 1. Th. Piketty, Capital in the Twenty-First Century, 2014, S. 9. ___332 TMS II.ii.1.4 pp. ___333 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, begründet den Umstand, dass ___Vergeltungsgesichtspunkte nicht nur in der Moraltheorie, sondern auch „in Smiths Politischer ___Ökonomie eine zentrale Rolle spielen“ mit Recht damit, dass „das Vergeltungsgefühl darauf ___abzielt, die Gesellschaft um der Gerechtigkeit willen zu verändern“. Zudem gibt er ebenda, S. 172, etwas zu bedenken, das auch für den vorliegenden Zusammenhang fruchtbar gemacht ___ werden kann: „Ein staatlicher Rechtsrahmen, der gerade nicht die Interessen eines bestimmten ___Produktionszweiges einseitig bedient, soll den freien Handel bedienen, mit Bewohnern ande___rer Staaten freien Handel zu treiben“. ___334 TMS VI.ii.2.16.

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ßelt: “Those which I am going to examine in this, from national prejudice and animosity. They are, accordingly, as might well be expected, still more unreasonable. They are so, even upon the principles of the commercial system.”335 Vor allem wendet er sich gegen die Irrationalität einer chauvinistischen, auf Vergeltung sinnenden internationalen Handelsgesetzgebung.336 Ähnlich dem unparteiischen Zuschauer in seiner Moraltheorie versetzt er sich gedanklich in die systematischen Voraussetzungen der Gegenposition – hier des Merkantilismus’ – hinein und erkennt so die inneren systematischen Widersprüche. Die moraltheoretische Fundierung findet sich mutatis mutandis abermals in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s : “When he cannot establish the right, he will not disdain to ameliorate the wrong; but like Solon, when he cannot establish the best system of laws, he will endeavour to establish the best that the people can bear.”337 Hieran zeigt sich wiederum, wieviel rechtstheoretisches Gedankengut in der Moraltheorie begründet ist und wie sehr Smith einem rechtssystematischen Denken verpflichtet ist.

bb) Unveränderliche und allgemeingültige Grundsätze als Maßstab der Gesetzgebung Auf welche Weise er seine Sicht begründet, ist für den Staatsmann wenig schmeichelhaft, hingegen aufschlussreich bezüglich seines rechtstheoretischen Verständnisses des Gesetzgebers:338 “To judge whether such retaliations are likely to produce such an effect, does not, perhaps, belong so much to the science of a legislator, whose deliberations ought to be governed by general principles which are always the same, as to the skill of that insidious and crafty animal, vulgarly called a statesman or politician, whose councils are directed by the momentary fluctuations of affairs.”339 Die Gegenüberstellung maßvoller Konstanz auf legislatorischer Seite und wetterwendischer Unbeständigkeit auf politischer Seite sucht ihresgleichen. Der Verfasser der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s war kein weltfremder Schwärmer, sondern wusste, nach welchen Gesetzmäßigkeiten Realpolitik vonstatten ging. Zugleich schwingt nachsichtige Ironie des Stoi-

_____ 335 WN Book IV.iii.a.1, p. 474. 336 Siehe dazu, auch im Hinblick auf Adam Smith, J. Viner, Studies in the Theory of International Trade, 1937. 337 TMS VI.ii.2.16. 338 Zu der im Folgenden zitierten Stelle auch F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 533. 339 WN Book IV.ii.39, p. 468.

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___kers mit, der um das Privileg weiß, selbst nicht nach diesen Regeln handeln zu ___müssen. ___ ___ ___(1) Skepsis gegenüber den Staatsmännern ___Staatsmänner und Gesetzgeber, die Smith hier und an vielen anderen Stellen ___in einem Atemzug nennt, werden von ihm also völlig unterschiedlich einge___schätzt: die einen als opportunistische Okkasionisten, die anderen – idealer___weise – an ehernen Maßstäben orientiert. Das entspricht letztlich dem Bild einer ___Prinzipienjurisprudenz,340 der Smith verpflichtet ist, weil sie die langfristig gül___tigen Wertungen und Prinzipien des Gesetzes höher schätzt,341 als das, was der ___stets wandelbare Sachverhalt dem Entscheidungsträger gerade aufgibt, der ___durchaus auch Nützlichkeitserwägungen berücksichtigen muss.342 Eine mah___nende Parallelstelle zum Bild des Staatsmannes, der stets Gefahr läuft, seine ___eigenen Interessen an die Stelle derjenigen des ihm anvertrauten Gemeinwe___sens zu setzen, findet sich in der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s : “Some ge___neral, and even systematical, idea of perfection of policy and law, may no doubt ___be necessary for directing the views of the statesman. But to insist upon establish___ing, and upon establishing all at one, and in spite of all opposition, every thing ___which that idea may seem to require, must often be the highest degree of arro___gance. It is to erect his own judgment into the supreme standard of right and ___wrong. It is to fancy himself the only wise and worthy man in the commonwealth, ___and his fellow-citizens should accommodate themselves to him and not he to ___them.”343 Daran ist zunächst aufschlussreich, dass Smith eine systematische Idee der ___ Vollkommenheit vorschwebt, womit wiederum der Leitgesichtspunkt des Sys___ tems aufscheint, das für ihn, wie erinnerlich, in doppelter Weise bedeutsam ist, ___ ___nämlich einerseits in jener wissenschaftstheoretischen Hinsicht, die er in seinen ___kleineren Schriften zugrunde gelegt hat, andererseits aber auch im Hinblick auf ___sein systematisch geprägtes Rechtsdenken, das aufgrund seiner schottischen ___ ___ ___340 Zum Begriff P. Landau, Die Rechtsquellenlehre in der deutschen Rechtswissenschaft des ___19. Jahrhunderts, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit, Rättshistoriska Studier ___(Hg. C. Peterson), Band XIX, 1993, S. 69. ___341 Zu einer Parallelproblematik auf der Ebene der juristischen Methodenlehre J. Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001; ders., Max Webers Rechts___ soziologie und die juristische Methodenlehre, 2008. ___342 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 59. ___343 TMS VI.ii.2.18.

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Herkunft weniger dem Common Law als vielmehr dem Römischen Recht verpflichtet ist. Wichtig ist weiterhin, dass diese systematisch geprägte Idee der Vervollkommnung des Rechts die Sichtweise des Staatsmanns leiten soll. Smith verwahrt sich damit unausgesprochen gegen jene zynische Vorstellung, die davon ausgeht, dass die politischen Entscheidungen ohnehin nichts mit der Idee des Rechts zu tun hätten. Damit zusammen hängt schließlich der weitere Gedanke, dass es anmaßend wäre, das eigene Urteil, darüber, was richtig und falsch sei, zur obersten Richtschnur zu erheben. Denn es würde, da für Smith richtig und falsch hier zugleich eine Frage von Recht und Unrecht darstellt,344 einen Unfehlbarkeitsanspruch in moralischer wie in rechtlicher Hinsicht formulieren. Abgesehen davon würde man sich damit auch ein Wissen anmaßen, das nicht nur unschicklich wäre, sondern auch über das hinaus ginge, was ein Einzelner überhaupt wissen kann.345

(2) Gesetzgeber und Verfassungsgeber Aus rechtstheoretischer Sicht interessiert vor allem seine Sicht auf den Gesetzgeber, der nach konstanten Prinzipien handeln soll. Eine hektische Einzelfallgesetzgebung ist damit ebenso ausgeschlossen wie gesetzgeberische Ad-hocEntscheidungen, die heute so und morgen anders ausfallen können. Es geht vielmehr um die Ermittlung der unverrückbaren gesetzlichen Wertung.346 Das stellt unweigerlich die Frage nach der verfassungsmäßigen Fundierung, die Smith ebenfalls bedacht und – wenngleich an sehr versteckter Stelle, nämlich im Abschnitt über die Steuern – behandelt hat. Namentlich die Schöpfer der Verfassung “ought to be suited, not to those circumstances which are transitory, occasional, or accidental, but to those which are necessary and therefore always the same.”347 Auch dieses Postulat enthält eine Absage an okkasionistisches Handeln, das auf zufällige und vorübergehende Umstände baut. Das entspricht genau dem, was er vom Gesetzgeber erwartet. Der Kontingenz der Umstände muss mit einer Stetigkeit begegnet werden, welche die Grundsätze der

_____ 344 Vgl. die Übersetzung der „Theorie der ethischen Gefühle“ von W. Eckstein, MeinerAusgabe von 2004, S. 396: „Das hieße, sein eigenes Urteil als obersten Maßstab für Recht und Unrecht aufstellen“. 345 Es wäre mithin eine Anmaßung von Wissen im Sinne von F. A. v. Hayek, Die Anmaßung von Wissen (1974), GS A 1, 2007, S. 87; dazu J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 346 J. Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001, passim. 347 WN Book V.ii.c.6, p. 830.

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___Erforderlichkeit und Gleichmäßigkeit zum Ausdruck bringt. Wenn das Funda___ment solcher Überlegungen die konstanten und generell geltenden Prinzipien ___sein sollen, so ist dies darüber hinaus aber auch ein Bekenntnis zum Natur___recht.348 ___ ___ ___cc) ‘Laws of Nations’ – ‘Wealth of Nations’ ___Dementsprechend versteht Smith in seinen L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e das ___Naturrecht als “that science which inquires into the general principles which ___ought to be the foundation of the laws of all nations.”349 Aufschlussreich hieran ___ist das Moment der universellen und ubiquitären Gültigkeit des Naturrechts, die ___dem entspricht, was er an anderer, bereits behandelter Stelle zum Völkerrecht ___sagt. Zur Erinnnerung heißt es in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s im ___Rahmen einer Gegenüberstellung des Rechts einzelner Parteien und des Rechts ___der Völker untereinander: “What may be called the laws of faction have often ___been laid down by grave authors with still less regard to the rules of justice than ___what are called the laws of nations”.350 Anders als etwa Montaigne, der einem ___universell gültigen Naturrecht schon deswegen eine Absage erteilte, weil es ___nicht über die Grenzen eines jeden Landes gelte,351 glaubt Smith an ein allge___mein verbindliches Naturrecht, das auch für den Umgang der einzelnen Völker ___und Nationen untereinander eine unhintergehbare Richtschnur setzt. Das Na___turrecht muss daher erst recht im Rahmen der Gesetzgebung des eigenen Lan___des einen Maßstab bilden und ist auf diese Weise zugleich konstantes Gegen___gewicht zu den sprunghaften Entscheidungen der Staatsmänner. 352 Ebenso ___wichtig ist eine weitere Beobachtung, die sich aus dieser Gegenüberstellung ___ergibt und die sich nun in ihrer ganzen Tragweite zeigt. Denn wenn Smith so___wohl in seinen L e c t u r e s o f J u r i s p r u d en c e als auch in der T h e o r y o f M o ___r a l S e n t i m en t s ‘the laws of (all) nations’ zu einem wichtigen Bezugspunkt ___ ___ ___ 348 Wichtig dazu H. Dreier, Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, ___Fehlurteile, in: „Vom Rechte, das mit uns geboren ist“, Aktuelle Probleme des Naturrechts (Hg. ___W. Härle/B. Vogel), 2007, S. 127. ___349 LJ(B) p. 1. ___350 TMS III.3.43. ___351 Näher J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014, § 1; Montaigne folgend und seinen Einwand noch verschärfend verfährt Blaise Pascal; zu seiner ___ Kritik J. Petersen, Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, 2016, § 1. ___352 I. Hont/M. Ignatieff, Wealth and Virtue. The Shaping of Political Economy in the Scottish ___Enlightenment, 1983, S. VII, würdigen zutreffend die Bedeutung des Naturrechts für die Ge___setzgebung.

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seines Rechtsdenkens macht, dann drängt sich die Verbindung zum Titel seines ökonomischen Hauptwerks – W e a l t h o f Na t i o n s – auf. Denn Smith verwendet den Plural im Buchtitel nicht von ungefähr.353 Es geht ihm nicht nur um den Wohlstand der eigenen Nation, sondern eben den Wohlstand der Nationen. Was aber soweit ersichtlich noch nicht erkannt wurde, ist der nicht minder wichtige Zusammenhang des ‘Wealth of Nations’ mit den ‘Laws of Nations’, der über den begrifflichen Gleichklang hinausreicht. Denn der Wealth of Nations gründet eben auch auf den laws of nations, und zwar nicht so im Sinne eines universellen Völkerrechts als vielmehr im Hinblick auf die aus Smiths Sicht naturrechtlich fundierte rule of law. Einen Wohlstand der Nationen gibt es eben mit dieser systematisch wichtigen Binnenverweisung unausgesprochen langfristig nur dort, wo eben auch die laws of nations der rule of law im Sinne elementarer Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit entsprechen. In Smiths evolutionär ausgerichtetem Rechtsdenken müssen Wealth of Nations und laws of nations miteinander Schritt halten. Sie stehen in einem Verhältnis der Interdependenz zueinander.

b) Stellenwert der Rechtstheorie Schon die in der zitierten Stelle aus dem W e a l t h o f N a t i o n s zugrunde gelegte Unterteilung veranschaulicht den Stellenwert der Rechtstheorie in Smiths Denken. Wenn Smith die ‘Natural Jurisprudence’ als die vornehmste Wissenschaft ansah,354 so entspricht dies der im Zitat zum Ausdruck kommenden Rangfolge, auch wenn hier vom Gesetzgeber die Rede ist. Denn da er im Einklang mit der staatlichen Gewalt Adressat der Belehrung sein soll, bedeutet dies zugleich, dass es sich um eine spezifisch wissenschaftliche handeln muss, das heißt für Smith: durch die Wissenschaft des Naturrechts geprägte. Das erklärt auch die Wendung, wonach sich die von Smith vorausgesetzte Wissenschaft unter anderem in die politische Ökonomie verzweigt. Denn damit wird die politische Ökonomie von derjenigen Wissenschaft abgeleitet, die den Gesetzgeber belehren will, und das dürfte nicht zuletzt die Moralphilosophie unter Einschluss ihrer moral- und rechtstheoretisch erarbeiteten und danach gebotenen Handlungsempfehlungen sein.

_____ 353 Vgl. nur U. Menzel, Paradoxien der neuen Weltordnung, 2004, S. 167; P. Bendixen, Der Traum vom Wohlstand der Nationen. Kritik der ökonomischen Vernunft, 2005, S. 325; skeptisch H. Wolff, Das Selbstinteresse bei Adam Smith und Kants kategorischer Imperativ, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie XVII (1923/24) 313, 318. 354 TMS II.ii.intro.2.

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___2. Die unsichtbare Hand ___ ___Adam Smith hat den berühmten Topos der unsichtbaren Hand nicht geprägt. ___Schon bei Nicolas Malebranche findet sie sich in einer bemerkenswerterweise ___theologisch geprägten Ausrichtung, die von einem deistischen Denken getragen ___ist, das man in dieser Form nicht ohne Weiteres auf Smith übertragen kann.355 ___Vor allem aber war die unsichtbare Hand seinerzeit schon eine Art geflügeltes ___Wort, nachdem bereits in einem Schiffstagebuch von 1703 sinngemäß von der ___unsichtbaren Hand der Vorsehung die Rede war.356 ___ ___ ___a) Ferguson, Tucker und Burke ___Es spricht daher einiges dafür, dass Smith die seinerzeit geläufige, womöglich ___sogar in aller Munde liegende Formulierung als prägnant und sinnfällig voraus___setzen konnte. Er schrieb hier wie an vielen anderen Stellen so, dass ihn seine ___Zeitgenossen unmittelbar verstanden. 357 Auch sein schottischer Zeitgenosse ___Adam Ferguson hat einen ähnlichen Wirkungszusammenhang ausgemacht.358 ___Überhaupt muss man sich zum besseren Verständnis vergegenwärtigen, dass ___Edinburgh seinerzeit eine Metropole des europäischen Geistes war, in der sich ___namentlich Smith, Hume und Ferguson in einem gemeinsamen Freundeskreis ___beständig trafen und über ihre jeweiligen Ideen untereinander austausch___ten.359 ___ ___ ___ 355 N. Malebranche, De la recherche de la vérité, 1674 (hier zitiert nach der Gallimard___ Ausgabe aus dem Jahre 1979, deren folgenden Auszug, S. 532, Jürgen Schröder, in: M. Foucault, ___Die Geburt der Biopolitik, 4. Aufl. 2015, S. 397, übersetzt hat): „Wir müssen fortwährend durch ___die Vernunft diese unsichtbare Hand erkennen, die uns so viel Gutes beschert und sich unse___rem Verstand hinter den Erscheinungen verbirgt“. ___356 D. D. Raphael, Adam Smith, 1991, S. 86. ___357 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 40, S. 542; ders., Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 79 Fußnote 26. ___358 A. Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, 1767, S. 187; F. A. v. Hayek, Wahrer ___und falscher Individualismus (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 8 f., übersetzt und interpretiert dies ___treffend so, dass „Völker sich unerwartet im Besitze von Einrichtungen finden, die wohl das ___Ergebnis menschlichen Handelns sind, aber nicht das Ergebnis menschlicher Absicht“. Nach ___A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 128 „war Ferguson eher als Adam Smith bereit, über die weiteren politi___ schen Konsequenzen der wirtschaftlichen Expansion zu spekulieren“. ___359 A. Carlyle, Autobiography (Hg. J. H. Burton, 1910), S. 288, ein weiterer Freund, schildert ___(hier zitiert in der Übersetzung von G. Streminger, David Hume. Der Philosoph und sein Zeital___ter, 4. Aufl. 2011, S. 70) die mitunter spontanen Zusammenkünfte anschaulich: „Und eine

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Darüber hinaus findet sich die Wirkungsweise der unsichtbaren Hand der Sache nach bei Josiah Tucker360 und vor allem Edmund Burke, dem sich Smith in seinen Anschauungen besonders verbunden wusste, obwohl sie sich nie darüber ausgetauscht hatten.361 Burke beschrieb den Mechanismus folgendermaßen: „Der gütige und weise Beweger aller Dinge, der die Menschen, ob sie es wollen oder nicht, nötigt, bei der Verfolgung ihrer eigenen selbstsüchtigen Interessen, das allgemeine Wohl mit ihrem eigenen persönlichen Erfolg zu verbinden.“362 Zumindest am Anfang dieses Satzes schwingt, wenn es denn nicht ironisch gemeint sein sollte, eine gewisse deistische Konnotation mit.

b) Hume und Montesquieu Man kann den Gedanken aber auch bei Smiths Freund Hume finden.363 Noch deutlicher wird es, wenn Hume später für möglich hält, dass etwas „dem allgemeinen Wohl günstig [ist], so gewiss dies von den Erfindern nicht beabsichtigt wurde“.364 Ebenfalls klingt der Gedanke an, wenn Hume meint, dass „es nicht auch im Interesse schlechter Menschen liegen würde, dem Gemeinwohl zu dienen“.365 Vor allem ist er wiederum im Kern bereits in Montesquieus D e l ’ es p r it d e s l o i s zu finden, wo es heißt: « L’honneur fait mouvoir toutes les parties du corps politique; il les lie par son action même; et il se trouve que chacun va au

_____ schöne Zeit war es, als wir David Hume, Adam Smith, Adam Ferguson, Lord Elibank, Blair und Jardine eine Stunde nach einer Benachrichtigung abholen konnten“. 360 J. Tucker, Elements of Commerce, 1756. Weitere Nachweise bei J. Vogl, Das Gespenst des Kapitals, 5. Aufl. 2011, S. 39 ff. 361 Näher W. C. Dunn, Adam Smith and Edmund Burke: Complementary Contemporaries, Southern Economic Journal 7 (1941) 330. 362 E. Burke, Thoughts and Details of Scarcity, in: Select Works of Edmund Burke, Volume 4, 1795, S. 9; Übersetzung von F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 542; dazu prägnant ders., Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 65, wonach „dass unter den Vätern dieser Ansicht Edmund Burke einer der bedeutendsten ist und Adam Smith einen Ehrenplatz einnimmt“. 363 D. Hume, Essays Moral, Political and Literary, in: ders., The Philosophical Works (Neudruck der Edition von T. H. Green/T. H. Grose), 1992, Band I, Teil I, Essay III S. 99: “A republican and free government would be an obvious absurdity, if the particular checks and controls, provided by the constitution, had really no influence, and made it not the interest, even of bad men, to act for the public goods”. 364 D. Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, Band II: Über die Affekte. Über Moral, 1906, S. 269, 278. 365 D. Hume, ebenda; ders., Politische und ökonomische Essays (Hg. U. Bermbach), Band I, 1988, S. 8.

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___bien commun, croyant aller à ses intérêts particuliers ».366 Darüber hinaus dürfte ___es demselben Gedanken verpflichtet sein, wenn Montesquieu an späterer und in ___diesem Zusammenhang soweit ersichtlich noch nicht berücksichtigter Stelle ___über den Missbrauch der Freiheit sagt: « Et, méconnoissant la main de la liberté ___qui faisoit ce présent, on s’est adressé à la servitude qui refuse tout ».367 Die ‚Hand ___der Freiheit‘ ist nicht weit von dem entfernt, was auch Smith vorschwebte. Stel___len wie diese – darüber hinaus das gesamte 20. Buch seines Hauptwerks über ___den ‚Geist der Gesetze‘ – verdeutlichen, warum John Maynard Keynes Montes___quieu als den bedeutendsten französischen Ökonomen ansah, der als solcher ___womöglich Adam Smith ebenbürtig gewesen sei.368 ___ ___ ___c) Smiths neuartige Zwecksetzung ___Das Bild der unsichtbaren Hand war also auch zu Smiths Zeit nicht unbekannt. ___Smith hat die invisible hand aber doch zu Weltruhm geführt, indem er sie an ___entscheidender Stelle und mit neuartiger Zwecksetzung in seiner Untersuchung ___über Wesen und Ursachen des Volkswohlstands eingeführt hat. Innerhalb des ___W e a l t h o f N a t i o n s kommt die unsichtbare Hand allerdings nur an einer, ___vergleichsweise kurzen Stelle vor, die daher auch im Zusammenhang zitiert sei. ___Es ist eigentlich ein unscheinbarer, wenngleich wirkungsvoll vorgebrachter ___Nachsatz, der es zu solcher Berühmtheit gebracht hat, dass die ihn einleitenden ___Sätze dahinter fast verblassen: “As every individual, therefore, endeavours as ___much as he can both to employ his capital in the support of domestick industry, ___and so to direct that industry that its produce may be of the greatest value; every ___individual necessarily labours to render the annual revenue of the society as great ___as he can. He generally, indeed, neither intends to promote the public interest, nor ___knows how much he is promoting it. By preferring the support of domestick to that ___of foreign industry, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other ___cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his inten___ ___ ___ ___ ___366 Ch.-L. Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, Buch III, Kapitel 7 S. 41 (Livre III Chapitre 7). ___A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor ___seinem Sieg, 1987, S. 18 macht allerdings scharfsichtig darauf aufmerksam, dass die unsichtbare Hand hier nicht von ungefähr „mit dem Streben nach Ruhm formuliert“ wurde. ___ 367 Ch.-L. Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, Buch XIII, Kapitel 15 S. 303 (Livre XIII Cha___pitre 15). ___368 J. M. Keynes, The General Theory of Employment, Interest and Money, 1936; hier zitiert ___nach H. Stubbe-da Luz, Montesquieu, 1998, S. 151.

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tion.”369 Smith hielt es nicht einmal für nötig, die vielen anderen Fälle, von denen er nur ganz allgemein spricht zu exemplifizieren. Auch fehlt es an jedweder Hervorhebung oder Nennung der unsichtbaren Hand in einer Überschrift, was dafür spricht, dass er selbst nicht unbedingt davon ausging, dass dies der wohl berühmteste Satz aus seiner Feder werden würde. Man muss den W e a l t h o f N a t i o n s schon recht gut kennen, um den Satz von der unsichtbaren Hand auf Anhieb zu finden. Es dauerte denn auch rund hundert Jahre, bis Carl Menger diesen Gedanken für die Sozialwissenschaften fruchtbar machte.370 Auch wenn er Smith womöglich nicht ganz gerecht geworden ist,371 hat er wohl als Erster entscheidende Fragen gestellt.372 Ob die unsichtbare Hand Smiths größte Idee ist, wie ein bedeutender Ökonom meint,373 von anderer Seite aber bezweifelt wird,374 lässt sich schwerlich sagen; jedenfalls ist es wohl die wirkungsmächtigste.375

_____ 369 WN Book IV.ii.9, p. 456. Dazu insbesondere E. Rothschild, Adam Smith and the Invisible Hand, The American Economic Review 84 (1994) 319; vgl. auch S. H. Frankel, Adam Smith’s “Invisible Hand” in a Velvet Glove, 1980. 370 C. Menger, Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen Ökonomie insbesondere, 1883, S. 182, der einerseits „die unbeabsichtigte Resultante individueller d. i. individuelle Interessen verfolgender Bestrebungen der Volksglieder“ nannte und andererseits „die unbeabsichtigte sociale Resultante individual-teleologischer Factoren“ herausarbeitete. Dazu F. A. v. Hayek, Die Ergebnisse menschlichen Handelns, aber nicht menschlichen Entwurfs (1967), GS A 4, 2003, S. 178, 182; zusammenfassend A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 298: „Adam Smith, Carl Menger und Friedrich Hayek haben neben anderen auf je eigene Weise die Bedeutung der unbeabsichtigten Folgen betont“; kritisch dazu allerdings A. Sen, ebenda, S. 304 ff., der die Vorhersehbarkeit der unbeabsichtigten Wirkung für entscheidungserheblich hält. Siehe zu Menger auch A. Heinemann, Die Freiburger Schule und ihre geistigen Wurzeln, 1989, S. 39 f.; P. Gottfried, Adam Smith and the German Social Thought, Modern Age 21 (1977) 146. 371 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 72 Fußnote 11 mit weiteren Nachweisen. 372 C. Menger, Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen Ökonomie insbesondere, 1883, S. 163: „Wieso vermögen dem Gemeinwohl dienende und für dessen Entwicklung höchst bedeutsame Institutionen ohne einen auf ihre Begründung gerichteten Gemeinwillen zu entstehen?“; dazu F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 82: „Zweckmäßige“ soziale Gebilde. 373 J. Tobin, The Invisible Hand in Modern Macroeconomics, in: Adam Smith’s Legacy: his place in the development of Modern Economics (Hg. M. Fry), 1992, S. 117: “his greatest idea”. 374 G. Kennedy, Adam Smith and the Invisible Hand: From Metaphor to Myth, Econ Journal Watch 6 (2009) 239, 241. 375 E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Krise?, in: Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt? (Hg. E. Kempf/K. Lüderssen/K. Volk), 2011,

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___3. Faktizität der unsichtbaren Hand ___ ___Nach Smith handelt es sich bei der unsichtbaren Hand, die Marktergebnisse im ___freien Spiel der Kräfte ordnet, um ein Erklärungsmuster, mit dem das Funktio___nieren der Volkswirtschaft dokumentiert wird,376 wobei der Funktionsmecha___nismus nicht nur auf den Markt bezogen und beschränkt ist, weil es sich dabei ___um ein gesamtgesellschaftliches Prinzip handelt.377 Es geht nicht zuletzt darum, ___dass die Preise auf einem freien Markt durch eine negative Rückkopplung be___stimmt werden.378 ___ ___ ___a) Rechtstheoretischer Gehalt der unsichtbaren Hand ___Somit ist auch der rechtstheoretische Gehalt der unsichtbaren Hand, die insbe___sondere Robert Nozick379 für seine eigene Rechts- und Staatsphilosophie in einer ___freilich angreifbaren Weise380 fruchtbar gemacht hat,381 mitzuberücksichtigen, ___wie dies bereits an anderer Stelle in entsprechendem Zusammenhang unter___nommen wurde.382 ___ ___ ___ ___ ___ ___S. 13, 16 f., macht auf den Bezug zum Privatrecht aufmerksam: „Die gesellschaftlichen Prozes___se, die Smith mit der ‚unsichtbaren Handʻ erklärt, sind immer auch privatrechtlich geordnete ___Prozesse“. 376 Zur von R. Hardin, Collective Action, 1982, so genannten „Kehrseite der unsichtbaren ___ Hand“, insbesondere die behauptete Nichtberücksichtigung externer Effekte (externalities), ___siehe A. Gibbard, Angemessenheit und Mittelmaß – Wie Gefühle und Handlungen aufeinander ___abgestimmt werden, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, ___S. 277. ___377 J. Wieland, Die immanente Ethik des natürlichen Preises bei Adam Smith, über die Bezie___hung des Marktsystems zu seinem Rand, in: Der andere Adam Smith – Beiträge zur Neubestimmung von Ökonomie als Politischer Ökonomie (Hg. A. Meyer-Faje/P. Ulrich), 1991, S. 223, ___227. ___378 F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung: Aufsätze zur Ordnungsökonomik, ___GS A 4, 2003, S. 132, 139 unter Verweis auf den Biologen G. Hardin, Nature and Man’s Fate, 1961, ___S. 54. ___379 R. Nozick, Anarchie, Staat und Utopia, 1976, S. 108 f. 380 W. Kersting, Naturzustand und Minimalstaat, Robert Nozicks Versuch, die Grenzen der ___ Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Allgemeine Zeitschrift für Philosophie, 4 (1979) 34, 54. ___381 Siehe auch R. Nozick, Invisible Hand Explanations, American Economic Review 84 (1994) ___314. ___382 T. Wilson/A. S. Skinner, The Market and the State: Essays in Honour of Adam Smith, 1976.

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aa) Unsichtbare Hand als Essenz der Rechtstheorie? C. A. Cooke hat sogar in einer der ersten und schon daher verdienstvollen Abhandlungen über die Rechtstheorie des Adam Smith die Ansicht vertreten, dass die berühmte Passage über die unsichtbare Hand die Essenz seiner Ansicht über das Recht aufscheinen lasse.383 Allerdings sagt der Güterstrom, den die unsichtbare Hand ordnet, nichts aus über die Gerechtigkeit der Verteilung. Jedoch kann man aber sagen, dass sich infolge des Wirkungsmechanismus der unsichtbaren Hand rechtstheoretisch relevante Fragen der Güterzuordnung stellen können und dass Adam Smith diese letztlich auch im Blick gehabt hat, wie man an den weiter unten noch zu besprechenden anderen Erscheinungsformen der unsichtbaren Hand im übrigen Werk erkennen kann. Bei nüchterner Betrachtung ist jedoch im Ausgangspunkt festzustellen, dass die unsichtbare Hand zunächst einmal nur etwas über das Vorliegen eigennütziger Motive aussagt, mit denen gleichwohl potentiell fremdnützige Effekte erzielt werden, indem der Güterstrom unwillkürlich in eine bestimmte Richtung gelenkt wird. Der Grund dafür liegt häufig schlicht in der Erfüllung privatrechtlich begründeter Verbindlichkeiten, also einer Vertragserfüllung im weitesten Sinne.384

bb) Adam Smith und Jhering So ähnelt Rudolf von Jherings berühmter K a m p f u m s R e c h t der Annahme Adam Smiths, weil der von Jhering vorgestellte Kampf nicht zuletzt dadurch ausgefochten wird, dass es letztlich zum Wohl der gesamten Gesellschaft geschieht, wenn jeder Einzelne auf das ihm zustehende Recht Acht gibt,385 womit gleichsam „das Recht an den Rechten hängt“.386 Jhering selbst berief sich zwar

_____ 383 C. A. Cooke, Adam Smith and Jurisprudence, Law Quarterly Review 51 (1935) 326, 328. 384 Ebenso anschaulich wie treffend D. Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2. Aufl. 2015, S. 3: „Wenn morgens unzählige Personen landauf landab in alle Himmmelsrichtungen eilen, per PKW, mit dem Handwerker-Transporter, mit dem ‚Brummi‘-Laster, mit dem Fahrrad, mit der Bahn und mit dem Flugzeug, dann sind die meisten von ihnen unterwegs, um Verträge zu erfüllen, die sie in Ausübung ihrer Privatautonomie eingegangen sind. Was als Chaos miteinander nicht abgestimmter, weil nicht zentral geplanter Einzelvorgänge erscheint, fügt sich – wie von unsichtbarer Hand gesteuert – zu einem geordneten marktwirtschaftlichen System der bestmöglichen Versorgung aller mit Gütern und Leistungen zusammen“. 385 R. v. Jhering, Der Kampf ums Recht, 1872, 5. Aufl. 1877. 386 W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, 1976, S. 241.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 215

___auf Adam Smith nicht,387 doch ist es ein durchaus verwandter Gedanke, der ___Jherings K a m p f u m s R e c h t bestimmt.388 So trifft die rechtswissenschaftliche ___Implikation auf Adam Smith zu, dessen unsichtbare Hand damit weiteren ___rechtstheoretischen Zündstoff bietet. Letztlich kann man daraus die Annahme ___ableiten, dass Adam Smith ebenso wie später Rudolf von Jhering ein gewisser ___methodischer Individualismus zu eigen war, wie man ihn später auch bei Max ___Weber beobachten kann.389 ___ ___ ___cc) Nachträgliches Erklärungsmuster oder normativer Geltungsanspruch? ___Wenn in Zeiten eines entfesselten Kapitalismus,390 dessen Apostel Adam Smith ___am allerwenigsten war,391 das Scheitern der Theorie der unsichtbaren Hand be___hauptet wird,392 so darf nicht übersehen werden, dass hiermit letztlich auch die ___alte rechtsphilosophische Frage des Verhältnisses von Faktizität und Normativi___tät von Neuem gestellt ist: Ist die unsichtbare Hand nur ein faktisch nachträgli___ches Erklärungsmuster oder wohnt ihr auch ein normativer Geltungsanspruch ___inne? Wenn Letzteres bestritten wird, so sollte dies jedenfalls nicht allein mit ___Blick auf die faktischen Auswüchse der Weltwirtschaftskrise begründet werden, ___da dann die Gefahr eines naturalistischen Fehlschlusses von einem Sein auf ein ___Sollen besteht.393 Allerdings muss man sich dabei stets gegenwärtig halten, dass ___ ___ ___ ___387 R. Walder, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Ge___schichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, 1943. 388 W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, Mitteleuro___ päischer Rechtskreis, 1976, S. 241 („das juristische Seitenstück zu Adam Smith’s ökonomischer ___These vom Gesamtwohl“). Skeptisch gegenüber dieser Einordnung allerdings E.-J. Mestmäcker, ___Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 193. ___389 J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. ___2014; ders., Privatrechtsdogmatik und methodischer Individualismus am Beispiel Rudolf von ___Jherings, Festschrift für C.-W. Canaris, 2017, S. 87. 390 Vgl. auch J. C. Bogle, Adam Smith and Shareholder Capitalism, in: Adam Smith: His Life, ___Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 525. ___391 D. J. Devine, Adam Smith and the Problem of Justice in Capitalistic Society, The Journal of ___Legal Studies 6 (1977) 399. Unmissverständlich A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The The___ory of Moral Sentiments, 2009, S. xiii: “The spirited attempt to see Smith as an advocate of pure ___capitalism, with complete reliance on the market mechanism guided by pure profit motive, is altogether misconceived”. ___ 392 Ausgewogen aus der Zeit vor der Wirtschaftskrise P. H. Werhane, Adam Smith and His ___Legacy for Modern Capitalism, 1991. ___393 Allgemein dazu D. Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, Band II: Über die Affek___te. Über Moral, 1906, S. 211, 245; im englischen Original: “In every system of morality I am sur-

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Smiths Moraltheorie immer auch die Frage nach den Tatsachen und nicht nur nach einem Sollen stellt.394 Bezieht man dies auf die Problematik der unsichtbaren Hand, so stellt sich damit zugleich die Frage, inwieweit die (Wirtschafts-)Welt faktisch determiniert ist und wieviel Spielraum die einzelnen Akteure gegebenenfalls überhaupt haben. Denn eine rein deskriptive Deutung der unsichtbaren Hand würde, wenn überhaupt, wenig Raum für eine rationale Wahl lassen. Das ist nicht so sehr in möglicherweise deistischer Hinsicht problematisch395 als vielmehr rechtstheoretisch von Interesse,396 weil sich daraus Anforderungen im Hinblick auf ein gesetzgeberisches Einschreiten in bestimmten Bereichen ergeben könnten, die ohne eine Intervention keinen Raum für eine sinnvolle rationale Wahl der Marktteilnehmer erübrigen würde.397 Allerdings ist insoweit Zurückhaltung geboten, damit nicht Smiths Grundintention gleichsam durch die Hintertüre konterkariert wird. Um unnötige gesetzgeberische Eingriffe zu vermeiden, ist im Ausgangspunkt vielmehr davon auszugehen, dass Smith sich bereits ein bestimmtes gesetzliches System vorgestellt hat, bei dessen Befolgung und Aufrechterhaltung spätere gesetzgeberi-

_____ prised to find that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not”. 394 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 109, unter Verweis auf TMS II.i.5.1 pp. 395 Zu möglichen theologischen Einflüssen auf die ‘invisible hand’ auch J. Viner, The Role of Providence in the Social Order: An Essay in Intellectual History, 1972, Chapter 3 (“The invisible hand and the economic order”). 396 R. Walder, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, 1943, S. 47, spricht vom „Wirken einer höheren Macht“ und leitet von daher über zur Weltanschauung des optimistischen Deismus; andererseits M. Rehbein, Der Einfluss theistischer Weltanschauung in den Werken Adam Smiths, 1928. 397 Weitsichtig D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 255: “If Smith was an out-and-out determinist, there would be a more than paradoxical element about much of his own work in The Wealth of Nations. If forms of economy necessarily generate their own internal forces that sweep men along regardless of any illusory notions of rationality and choice, there would be little point in writing a book which is not merely descriptive, but is in an important measure prescriptive, advocating legislative and other policies (such as the abolition of statuary monopolies) that are aimed at improving the economic order and producing a more rational order basis for a commercial economy”. Vgl. auch J. Nida-Rümelin, Die Optimierungsfalle. Philosophie einer humanen Ökonomie, 2011, S. 207.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 217

___sche Eingriffe von vornherein minimiert wären, weil und sofern es sich um ein ___gerechtes System natürlicher Freiheit handelt.398 ___ ___ ___b) Sein und Sollen ___Interessant ist vor diesem Hintergrund ein Rückblick auf die im Zusammenhang ___mit dem Adam Smith-Problem bereits behandelte „Sein-Sollen-Theorie“, wo___nach Adam Smith den Menschen im W e a l t h o f N a t i o n s angeblich so dar___stellt, wie er wirklich ist, während die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s pos___tuliert, wie er sein soll.399 Dagegen spricht das, was Smith selbst über seine ___Moraltheorie sagt, nämlich “that the present inquiry is not concerning a matter of ___right, if I may say so, but concerning a matter of fact.”400 Dass aber Adam Smiths ___zentrale Aussagen neben ihren faktischen Darstellungen auch die Möglichkeit ___einer normativen Interpretation enthalten, ist in der einschlägigen Forschung ___zumindest für möglich gehalten worden,401 so dass dies auch und gerade für die ___unsichtbare Hand gelten könnte.402 Diese Grenzziehung ist bedeutsam, weil sie ___der befürchteten Schrankenlosigkeit a priori entgegenwirkt. Ein weiterführender Gedanke zu dieser vergleichsweise wenig besproche___ nen Problematik der spezifisch rechtstheoretischen Implikationen der unsicht___ ___baren Hand findet sich bei Mestmäcker. Er gibt zu bedenken, dass das Unter___fangen, die bloßen Effekte der Arbeitsteilung rein faktisch zu präsentieren, von ___ ___ ___ ___ 398 E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der ___ Krise?, in: Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt? (Hg. E. Kempf/K. Lüderssen/K. Volk), 2011, ___S. 13, 16, ergänzt dies um einen wichtigen evolutionären Aspekt: „Aus der historisch beglaubig___ten Entwicklung wird im System natürlicher Freiheit ein Gebot von ‚constitutional libertyʻ“. ___G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 172. ___399 M. Patzen, Zur Diskussion des Adam-Smith-Problems – ein Überblick, in: Der andere ___Adam Smith – Beiträge zur Neubestimmung von Ökonomie als Politischer Ökonomie (Hg. A. Meyer-Faje/P. Ulrich), 1991, S. 21, 25 f. ___400 TMS II.i.5.10. ___401 T. D. Campbell/I. S. Ross, The Utilitarianism of Adam Smith’s Policy Advice, Journal of the ___History of Ideas 42 (1981) 73: “Adam Smith’s works are primarily analytic and explanatory, but ___they also embody both general normative criteria for the assessment of the social, political, ___and economic systems he examines”. Eingehend T. D. Campbell, Scientific Explanation and Ethical Justification in the Moral Sentiments, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/ ___ T. Wilson), 1975, S. 68. ___402 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk (Üb. H. G. Holl), 1998, S. 347, sagt unter Hinweis ___auf TMS III.6.9 mit Recht, die unsichtbare Hand regele „das Wirken des Marktmechanismus in ___den Grenzen der ausgleichenden Gerechtigkeit“. Hervorhebung nur hier.

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der Frage zu unterscheiden sei, ob man die Effekte als gerecht erachte.403 Diese Differenzierung markiert deswegen einen wichtigen Erkenntnisfortschritt, weil sie verdeutlicht, dass der tatsächliche Befund einer Ordnungsbewegung des Marktes nicht notwendigerweise einem bestimmten Sollen entspringt.404 Und selbst wenn dies angenommen würde – etwa mit der, für Smith allerdings nach dem weiter oben Bedachten fernliegenden, Begründung einer gleichsam gottgegebenen Güterzuordnung –, dann würde es Raum für die Frage eröffnen, ob diesem Zustand nicht gleichwohl durch das Recht ausgleichend begegnet werden müsste.405 Dass es dafür unter Berücksichtigung des Smithschen Ansatzes durchaus ein anerkennungswürdiges Bedürfnis geben kann, hat James Buchanan überzeugend damit begründet,406 dass die von Smith zugrunde gelegten ‘law and institutions’ nicht unabänderlich in dieser Form bestünden.407

c) Informationsvorsprung des Marktes Für die Beantwortung der Ausgangsfrage ist auch zu berücksichtigen, was Smith selbst zur Begründung der unsichtbaren Hand angibt, weil dort auch die Alternative – ein Einschreiten des Gesetzgebers – berücksichtigt wird.

_____ 403 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 163. 404 Ebenso wohl F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 222, 535, unter Bezugnahme auf TMS VII.ii.1.24, mit der bereits mehrfach behandelten Spiel-Metapher, sowie auf A. Ferguson, Principles of Moral and Political Science, 1792, Band I, S. 7, zum stoischen Ursprung der Metapher. 405 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 163, spricht anschaulich von der „Dazwischenkunft des Rechts“. 406 J. M. Buchanan, Public Goods and Natural Liberty, in: The Market and the State: Essays in Honour of Adam Smith (Hg. T. Wilson/A. S. Skinner), 1976, S. 271, 273; zustimmend E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, S. 164 f. Fußnote 104; tendenziell anderer Ansicht wohl F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung (1967), GS A 4, 2003, S. 35. 407 Ähnlich P. Stein, Adam Smith’s Jurisprudence – Between Morality and Economics, Cornell Law Review 64 (1979) 621, 636.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 219

___aa) Kenntnis des Einzelnen ___Für Smith ist vor allem die Kenntnis des Einzelnen von Bedeutung.408 Dieser Ge___sichtspunkt ist in seinem Werk in verschiedener Hinsicht angelegt: “What is the ___species of domestick industry which his capital can employ, and of which the pro___duce is likely to be of the greatest value, every individual, it is evident, can, in his ___local situation, judge much better than any statesman or lawgiver can do for ___him.”409 Der Einzelne weiß über seinen Rechts- und Interessenkreis besser Be___scheid als der Staat. Das spricht für eine dezentralisierte Wirtschaftspolitik, weil ___und sofern der Wissensvorsprung des Einzelnen zu effizienteren Entscheidun___gen führen kann. Es ist also nicht nur das pure Eigeninteresse,410 sondern gerade ___auch der daraus typischerweise folgende Informationsvorsprung, der ihn ge___genüber staatlichem Einschreiten prädestiniert, zum Allgemeinwohl beizutra___gen. Aber wenn die Vorgaben eines Gesetzgebers die – wenn auch ungünstigere ___– Alternative darstellen, die ihrerseits zweifellos normativer Art wäre, dann ___kann man zumindest erwägen, ob die dem Wirken der unsichtbaren Hand eigen___tümliche Teleologie neben dem faktischen auch einen normativen Zug trägt.411 ___ ___ ___bb) Rechtstheoretische Unterstützung der unsichtbaren Hand? ___Jedenfalls erhält Smiths Argument der unsichtbaren Hand durch diese hypothe___tische Alternative der gesetzgeberischen Regelung zumindest eine rechtstheo___retische Unterstützung. Was ohne gesetzliche Vorgabe besser von selbst ge___schieht, weil die Eigeninteressen der Akteure ohne ihr Wissen sinnvoll gelenkt ___werden,412 wird mit der gesetzlichen Alternative verglichen. Erst daraus – und ___nicht schon aus dem bloßen Egoismus – ergibt sich, dass es nicht zuletzt das ___Wissen um die örtlichen Gegebenheiten, also – in moderner Diktion gespro___ ___ ___ ___408 Hayek wird diesen Gedanken später noch näher ausdifferenzieren; näher J. Petersen, ___Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 409 WN Book IV.ii.10, p. 456. ___410 Dazu auch S. Hollander, Adam Smith and the Self-Interest Axiom, The Journal of Law and ___Economics 20 (1977) 133; L. Montes, Adam Smith: Self-interest and the Virtues, in: Adam Smith: ___His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 138. ___411 D. J. Devine, Adam Smith and the Problem of Justice in Capitalistic Society, The Journal of ___Legal Studies 6 (1977) 399, 406: “It is clear that the second fundamental institution, the market, is generally expected to regulate commerce under the regime of capitalistic justice”. ___ 412 Vgl. R. A. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, Journal of Legal Studies ___8 (1979) 103, 123 f. Treffend K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den ___philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 19: „Von ___Smith übernimmt Posner den Glauben an den Markt als ideales Allokationsmodell“.

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chen413 – die besseren Informationen, sind, welche das Einzelinteresse in ein Allgemeininteresse ummünzen und daher die Vorzugswürdigkeit des Absehens von einer gesetzlichen Regelung begründen.414 Weil es sonach vernünftig ist, den Einzelnen ohne gesetzliche Maßgaben frei gewähren zu lassen, ist es auch rechtlich geboten. Und doch wird man nach alledem bestreiten müssen, dass der unsichtbaren Hand neben ihrer faktischen Auswirkung auch normative Aussagekraft zukommt. Es ist nämlich vor allem der zuletzt genannte und auch von Smith allenthalben in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt der besseren Kenntnis der jeweiligen Verhältnisse, der dagegen spricht.415 Denn die faktische Wirkungsweise der unsichtbaren Hand resultiert gerade daraus, dass im Markt mehr Informationen zusammenfließen, als der Einzelne hat oder auch nur haben kann.416 Dieses Argument spricht entscheidend dagegen, dass der unsichtbaren Hand eine normative Geltungskraft innewohnt. Denn das Ergebnis muss nicht notwendigerweise als von allen gerecht empfunden werden,417 wenn nur

_____ 413 Vgl. nur J. Stiglitz, The Contribution of the Economics of Information to Twentieth Century Economics, Quarterly Journal of Economics 115 (2000) 1441; ders., Information and Change in the Paradigms of Economics, American Economic Review 92 (2002) 460; H. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, S. 93 mit Fußnote 2. 414 Tendenziell skeptisch W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 360: „Die ‚unsichtbare Handʻ schafft nicht ohne weiteres Formen, in denen Einzelinteresse und Gesamtinteresse aufeinander abgestimmt werden“. 415 F. A. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1968), GS A 4, 2003, S. 132, sieht aus gutem Grund den „Sinn des Entdeckungsverfahrens“ darin, „dass das Spiel des Marktwettbewerbs faktisch ist“. 416 Siehe vor allem F. A. v. Hayek, Die Anmaßung von Wissen (1974), GS A 1, 2007, S. 87, 101, hat dies in einer für den vorliegenden Zusammenhang wegweisenden Sentenz zusammengefasst: „Selbst zweihundert Jahre nach Adam Smiths ‚Wohlstand der Nationen‘ wird noch nicht voll verstanden, dass die große Leistung des Marktes darin besteht, eine weitreichende Arbeitsteilung möglich zu machen und eine laufende Anpassung ökonomischer Handlungen an Millionen besonderer Tatsachen und Ereignisse zustande zu bringen, die in ihrer Gesamtheit von niemandem gewusst werden können.“ Hervorhebung nur hier. Dazu aufschlussreich Th. Piketty, Capital in the Twenty-First Century, 2014, S. 654 Anmerkung 56: “The idea that private property and the market allow (under certain conditions) for the coordination and efficient use of the talents and information possessed by millions of individuals is a classic that one finds in the work of Adam Smith, Friedrich Hayek, Kenneth Arrow and Claude Debreu.” – Konstitutiv ist allerdings der Klammerzusatz, denn zu den dort vorausgesetzten Bedingungen gehört insbesondere ein funktionierender Rechtsstaat bzw. die unbedingte Geltung der rule of law; näher J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 417 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 534.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 221

___die Rahmenbedingungen von Gesetz und Recht geleitet sind,418 wie die von ___Smith oft verwendete Spiel-Metapher illustriert.419 ___ ___ ___4. Die unsichtbare Hand im übrigen Werk ___ ___Nicht selten wird außer Betracht gelassen, dass der Topos der ‘invisible hand’ ___auch in anderen Teilen des Werkes von Adam Smith verwendet wird. Zum Einen ___kommt die unsichtbare Hand in den vergleichsweise entlegenen astronomi___schen Schriften vor, zum Anderen – für den vorliegenden Zusammenhang ___wichtiger – in der Moralphilosophie.420 Beide Stellen sind bedeutsam, weil der ___werkimmanente Zusammenhang von entscheidender Bedeutung auch für das ___rechtstheoretische Verständnis ist. Die Passage aus der H i s t o r y o f A s t r o ___n o m y sei zunächst behandelt, weil sie nach allem, was man weiß, früher ent___stand als die beiden anderen Nennungen der unsichtbaren Hand, auch wenn ___sich nicht exakt bestimmen lässt, wann genau vor dem Erscheinungsjahr der ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s (1759) die H i s t o r y o f A s t r o n o m y verfasst ___wurde.421 ___ ___ ___a) “The Invisible Hand of Jupiter” ___An der erstgenannten Stelle ist bei Adam Smith die Rede von “the invisible hand ___of Jupiter”. Es handelt sich um eine jener Abhandlungen, von deren Vernich___tung Adam Smith vor seinem Tode abgesehen hat. Die H i s t o r y o f A s t r o no ___m y , die entgegen dem äußeren Anschein keineswegs nur von historischem ___Interesse, sondern in methodischer Hinsicht für Smith sogar von zentraler Be___deutung ist,422 wurde nach seinem Tod in den E s s a y s o n P h i l o s o p h i c a l ___ ___ ___ ___ 418 Insoweit überzeugend F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 222: ___„Und obzwar wir, ebenso wie in einem Spiel, mit Recht darauf achten, dass es fair ist und kei___ner schwindelt, wäre es unsinnig zu verlangen, dass die Ergebnisse für die einzelnen Spieler ___gerecht sind“. ___419 TMS VII.ii.1.24. ___420 J. Persky, Adam Smith’s Invisible Hands, The Journal of Economic Perspectives 3 (1989) 195, lässt die Erwähnung in der H i s t o r y o f A s t r o n o m y außer Betracht. ___ 421 A. L. Macfie, The Invisible Hand of Jupiter, Journal of the History of Ideas 32 (1971) 595, ___598. ___422 A. Fitzgibbons, Adam Smith’s System of Liberty, Wealth, and Virtue: the moral founda___tions of the Wealth of Nations, 1995, S. 6 (“a litmus test of intellectual continuity”).

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S u b j e c t s veröffentlicht.423 In dieser der Geschichte der Astronomie gewidmeten Schrift, die Auguste Comte – wahrscheinlich nicht zuletzt wegen ihrer methodologischen Ausführungen – besonders hoch schätzte,424 heißt es im Abschnitt über die Ursprünge der Philosophie (‘Origins of Philosophy’): “nor was the invisible hand of Jupiter ever apprehended to be employed in those matters”.425 Die heidnischen Religionen konnten sich nämlich nach Smith nur durch das Eingreifen von Jupiters Hand einen Reim auf bestimmte Geschehnisse machen. Hier begegnet das Argument der unsichtbaren Hand als Erklärungsmuster für ein Wirken scheinbar göttlicher Eingriffe, also in einem religiös erscheinenden Kontext. In Anbetracht der heidnischen Provenienz des Weltenlenkers Jupiter wird deutlich, dass Smith sich ohnehin nicht notwendigerweise einen christlichen Gott als Initiator vorstellt und auch die Wirkungsweise der unsichtbaren Hand nicht von einem solchen ausgehen muss, sondern letztlich auf dem unterschiedlich motivierten Wirken der Menschen beruht. Insofern ist auch diese Erwähnung bei allen unbestreitbaren Unterschieden vom Geist der Aufklärung getragen und steht in einer Kontinuität zu den anderen Schriften,426 zumal da Smith sie in einem Brief an seinen Freund Hume als “a history of the astronomical system that were successively in fashion down to the time of Descartes” eigens erwähnt und sie dort trotz seiner ausdrücklichen Einschätzung als Jugendwerk für prinzipiell publikationswürdig erachtete.427 Auch wenn also in der H i s t o r y o f A s t r o n o m y vorderhand die unsichtbare Hand Jupiters wirkt, so ist es doch letztlich im Einklang mit der Grundausrichtung der Schottischen Aufklärung der Einzelne in der Gesellschaft, dem Smiths vordringliches Interesse gilt, und dessen Zusammenwirken mit Anderen Auswirkungen zeitigt, die über das hinausgehen, was von ihm beabsichtigt war.428

_____ 423 Zu ihnen C. Smith, The Essays on Philosophical Subjects, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 89. 424 F. A. v. Hayek, Mißbrauch und Verfall der Vernunft, GS B 2, 3. Aufl. 2004, S. 207. 425 EPS III.2, p. 49. Dazu auch J. Vogl, Das Gespenst des Kapitals, 5. Aufl. 2011, S. 41 f. 426 A. L. Macfie, The Invisible Hand of Jupiter, Journal of the History of Ideas 32 (1971) 595 f.: “Perhaps it should be stated here that while the capricious role of the ‘invisible hand of Jupiter’ is quite different from that of the order-preserving ‘invisible hand’ in the two books, there is no inconsistency. The explanation is the view of history typical of the Enlightenment”. Hervorhebung auch dort. 427 J. Rae, Life of Adam Smith, 1895, S. 262, wo der Brief Smiths an Hume vom 16. April 1773 abgedruckt ist. 428 A. L. Macfie, The Invisible Hand of Jupiter, Journal of the History of Ideas 32 (1971) 595, 599: “It is indeed always the individual in society that is Smith’s main concern”. Ferner J. Laird, The Social Philosophy of Smith’s Wealth of Nations, Journal of Philosophical Studies 2 (1927)

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___b) Die unsichtbare Hand in der Moralphilosophie ___Nicht minder interessant, sondern streng genommen sogar vorrangig für den ___vorliegenden Zusammenhang429 ist jene Stelle über die invisible hand, die ___bereits in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s begegnet,430 wo es heißt: “They ___are led by an invisible hand to make nearly the same distribution of the neces___saries of life, which would have been made, had the earth been divided into equal ___portions among all its inhabitants; and thus without intending it, without knowing ___it, advance the interest of the society, and affords means to the multiplication of ___the species.”431 Bemerkenswert ist der sprachliche Gleichklang der gesamten ___Wendung, nicht nur der unsichtbaren Hand selbst (‘are led by’). Schon das ___spricht gegen die Annahme eines Widerspruchs zwischen den Hauptwerken im ___Sinne des Adam Smith-Problems und stattdessen für ein einheitliches Ver___ständnis im Sinne einer unausgesprochenen Rückverweisung. ___ ___ ___aa) Iustitia distributiva und iustitia commutativa ___Hier sind noch deutlicher als im W e a l t h o f N a t i o n s die Gesichtspunkte aus___gleichender und austeilender Gerechtigkeit angesprochen.432 Der hypothetische ___Zustand entspricht der iustitia distributiva. Smith favorisiert demgegenüber die ___iustitia commutativa,433 indem er es dem durch die unsichtbare Hand waltenden ___ ___ ___ ___39; R. L. Heilbroner, The Socialization of the Individual in Adam Smith, History of Political ___Economy 14 (1982) 427. 429 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___ lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 114 f., behandelt die unsichtbare ___Hand in der Moraltheorie aus – nicht nur chronologisch – gutem Grund vor ihrer Erwähnung ___im nationalökonomischen Hauptwerk. ___430 Siehe auch H.-D. Kittsteiner, Ethik und Teleologie: Das Problem der „unsichtbaren Hand“ ___bei Adam Smith, in: Markt, Staat und Solidarität bei Adam Smith (Hg. F.-X. Kaufmann/ ___H.-G. Krüsselberg), 1984, S. 158; A. Evensky, Ethics and the Invisible Hand, Journal of Economic Perspectives 7 (2001) 197. ___431 TMS IV.1.10. Dazu auch J. Persky, Adam Smith’s Invisible Hands, The Journal of Economic ___Perspectives 3 (1989) 195; G. Vivenza, A note on Adam Smith’s first invisible hand, The Adam ___Smith Review 4 (2008) 26. ___432 Vgl. E. W. Prior, Smith on ‘Dispositions’, Australasian Journal of Philosophy 59 (1981) 206. ___433 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 247: “We may observe that this leads to a theory of justice in which justice is necessarily con___ ceived of as being corrective rather than distributive”. Zur Bedeutung der iustitia distributiva ___im deutschen Vertragsrecht C.-W. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen ___Vertragsrecht, Bayerische Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische Klasse, ___Sitzungsberichte, 1997, Heft 7.

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Geschick – also letztlich dem der einzelnen Wettbewerber in ihrer Gesamtheit – überlässt, eine Güterzuordnung zu finden,434 die interessanterweise eine ähnliche Verteilung gewährleisten soll, wie wenn dies festgesetzt worden wäre. Zu beachten ist auch, dass Smith in der Moralphilosophie von der Verteilung ‘of the necessaries of life’ spricht; es geht also zunächst um das Lebensnotwendige, um die Vermeidung der Armut und nicht allein um die Verteilung des Reichtums, auch wenn nicht übersehen wird, dass die Erhöhung des gesamten Wohlstandes nicht zuletzt den Bedürftigen zugute kommt.435 Dabei ist das unscheinbare Wörtchen (‘nearly’) wesentlich: Smith geht es gerade nicht um eine mathematische Gleichheit und noch weniger um Gleichmacherei, die den Erwerbsfleiß ersticken und die Anreize entsprechend mindern würde.436 Allerdings könnte in der „beinahe“ gleichermaßen verwirklichten Güterzuordnung auch ein moraltheoretischer Appell liegen, einem allzu krassen Auseinanderfallen durch wenige extrem Reiche und viele entsprechend Arme entgegenzuwirken, weil das letztlich nicht mehr im Interesse der Gesellschaft (‘interest of the society’) und womöglich nicht einmal mehr der ‘multiplication of the species’ liegen würde. Dann hätte zumindest die moraltheoretische Fassung der unsichtbaren Hand eine implizit und Extremfälle berücksichtigende normative Fassung.

bb) Erklärungsmodell der Güterverteilung Die unsichtbare Hand in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s bescheidet die Armen also nicht dergestalt, dass sie sich mit allem – schon gar nicht als gottgegeben437 – abzufinden haben, sondern erklärt die Güterverteilung so, wie sie

_____ 434 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 169, bezeichnet die Formulierung als eine „spezifisch ökonomische, ja verteilungstheoretische“. 435 W. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 7. Aufl. 2004, S. 357, paraphrasiert die Stelle sogar dahingehend, dass die von Smith vorausgesetzten Reichen „zwar nur ihre eigenen eitlen und unersättlichen Begierden befriedigen wollen, dass sie aber trotzdem mit all ihrem Streben auch den Armen dienen, die nun besser mit Lebensmitteln versorgt werden“. 436 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 114. 437 Gottgegeben ist dem Einzelnen im Gegenteil ein ursprüngliches moralisches Gefühl für das Rechte im Sinne des Naturrechts, wie zur vorliegenden Frage auch betont wird von D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 256: “He was by no means an advocate of the pursuit by each person of his own interest at all costs. He certainly held the view that human beings have natural rights, and that each person’s pursuit of interests is legitimate only when subject to respect for those rights. At one point in The-

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___sich im Zusammenwirken der Kräfte ergibt. Der Überfluss des Reichen schmei___chelt seinem moralischen Gefühl der Eitelkeit und veranlasst ihn zu einer Nach___frage über das Lebensnotwendige hinaus, der die Minderprivilegierten in den ___Stand versetzt, dieser Nachfrage zu entsprechen und sich dadurch idealerweise ___selbst zu unterhalten.438 Die moraltheoretische Botschaft besteht also weniger ___darin, die ungleichmäßige Verteilung als gerechtfertigt zu verklären. Vielmehr ___zeigt Smith, wie das moralische Gefühl der Eitelkeit als etwas an sich Schlechtes ___gesamtgesellschaftlichen Nutzen stiften kann. Dieser Gedanke begegnete im ___bisherigen Verlauf der Untersuchung schon verschiedentlich. Die unsichtbare ___Hand fungiert hier also als Erklärungsmodell und nicht als Apologie einer be___stimmten Güterverteilung. Selbst wenn sich das Argument der unsichtbaren Hand innerhalb der H i s ___ ___t o r y o f A s t r o n o m y sowie in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s von der ___Verwendung im W e a l t h o f N a t i o n s unterscheidet,439 weil nicht zuletzt die ___unterschiedlich utilitaristische Haltung zu denken gibt,440 die allerdings jeweils ___auf die mehr oder weniger ausgeprägte Zufriedenheit der Individuen gerichtet ___und daher nicht allein mit wirtschaftlichem Nutzen gleichzusetzen ist,441 lässt ___sich hieran ersehen, dass zwischen der Moralphilosophie und Nationalökono___mie zentrale Querbezüge bestehen und diese nicht ohne jene begriffen werden ___kann. ___ ___ ___ ___ ___ ory of Moral Sentiments he ascribes our knowledge of basic moral rights and duties to the moral ___ norms implanted by God in man’s nature”. ___438 A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalis___mus vor seinem Sieg, 1987, S. 110 f.; K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche ___nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, ___S. 114; M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. ___Recktenwald), 1987, S. 129. 439 A. M. Macleod, Invisible Hand Arguments: Milton Friedman and Adam Smith, The Journal ___of Scottish Philosophy 5 (2007) 103, 116 mit Bezug auf M. Friedman/R. Friedman, Free to ___Choose, 1980, allerdings ohne ‘the invisible hand of Jupiter’ aus der H i s t o r y o f A s t r o n o m y ___einzubeziehen. ___440 Vgl. auch Ch. McMahon, Morality and the Invisible Hand, Philosophy and Public Affairs ___10 (1981) 247, 252, allerdings ohne die genannten, für sein Thema ersichtlich zentralen, Stellen zu berücksichtigen. ___ 441 T. D. Campbell/I. S. Ross, The Utilitarianism of Adam Smith’s Policy Advice, Journal of the ___History of Ideas 42 (1981) 73, 76: “Here (sc. the ‘invisible hand’ in T h e W e a l t h o f N a t i o n s ), ___the end unintentionally promotes the maximization of happiness, whereas in TMS (at IV 1.10) ___in the passage mentioning the ‘invisible hand’ the end is the distribution of the happiness”.

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cc) Mögliche Regulierungsbedürftigkeit des Kapitalmarkts Damit bleibt die Frage, ob und gegebenenfalls wie einem extremen Auseinanderfallen der durch die unsichtbare Hand geordneten Güterverteilung entgegenzuwirken ist. Man muss sich jedoch auch hier vergegenwärtigen, dass in Smiths T h e o r y immer auch die Unerlässlichkeit eines gesetzgeberischen Rahmens mit bedacht ist,442 der solche Extremfälle gerade ausschließt, weil sie bei der allfälligen Beachtung und staatlichen Durchsetzung der rechtlichen Regeln nicht vorkommen können. Mit der Berücksichtigung von Hungersnöten als schlimmstmöglichen Folgen hat im Übrigen Amartya Sen überzeugend gegen Robert Nozicks ursprünglich ebenfalls auf der unsichtbaren Hand beruhende Gerechtigkeitstheorie argumentiert,443 von der Nozick selbst bekannt hat, dass sie unangemessen verfahre.444 Smith hätte sich angesichts aller Kautelen seiner Theorie diesen Vorwurf nicht machen lassen müssen.445 Seine moraltheoretische Botschaft kann sich bei aller erklärenden Wirkung der unsichtbaren Hand nicht in einer Rechtfertigung sozialer Verwerfungen bis hin zu Hungersnöten erschöpfen. In solchen Fällen muss – durchaus im Sinne Adam Smiths – mit den Mitteln des Rechts entgegengewirkt werden, und es bedarf einer effizienten und notfalls einschneidenden Kapitalmarktregulierung.446 Denn im Falle derartiger Auswüchse hätten im Sinne seiner Schachspiel-Metapher nicht alle Akteure gleichermaßen fair gespielt und auch die gesetzlichen Regeln wären unvollkommen, wenn sie dies unterstützten oder auch nur ermöglichten.447

5. Abschied von der unsichtbaren Hand? Während die Theorie der unsichtbaren Hand in der Nationalökonomie lange Zeit „mit einer Art Tabu belegt“ wurde,448 ist im Zusammenhang mit der jüngs-

_____ 442 J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (Üb. Ch. Watrin), 1984, S. 52: „individuellen Verfügungsrechte (…) genau festgelegt und in ein System gesetzlich verbriefter Menschen- und Eigentumsrechte eingebettet“. 443 R. Nozick, Anarchie, Staat und Utopia, 1976. 444 R. Nozick, The Examined Life. Philosophical Mediations, 1989 (“seriously inadequate”). 445 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 179. 446 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 60. 447 TMS VI.ii.2.17. 448 F. A. v. Hayek, Über den Sinn sozialer Institutionen (1956), GS A 4, 2003, S. 3, 10.

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___ten Weltwirtschaftskrise nicht ohne Häme gegenüber Adam Smith449 vorge___bracht worden, dass die invisible hand de facto widerlegt sei. In der Tat scheint ___sie als Gerechtigkeitsprinzip untauglich zu sein.450 Die Entfesselung des Kapi___talmarkts belegt jedoch nach dem soeben Bedachten allenfalls ein bestimmtes ___Verständnis der invisible hand, das jedoch mit dem von Smith Gemeinten wenig ___gemeinsam hat – jedenfalls wenn man seine Moralphilosophie und den dorti___gen Standort der invisible hand mitberücksichtigt,451 die wiederum eine effekti___ve rechtliche Rahmenordnung voraussetzt.452 Man muss also achtgeben, dass ___dem Wirken der unsichtbaren Hand nicht unausgesprochen dasjenige abver___langt wird,453 was sie naturgemäß nicht leisten kann und soll.454 ___ ___ ___a) Fortwirkung der Missverständnisse ___Für die Beantwortung dieser Frage muss im Ausgangspunkt berücksichtigt ___werden, was Adam Smith selbst seinerzeit von einer auf exzessiven Risiken be___ruhenden, rein profitorientierten Wirtschaftspolitik hielt: Er hatte dafür die ___denkbar größte Geringschätzung übrig. Im damaligen Sprachgebrauch bedeu___teten die Attribute, die er einem solchen Verhalten beimaß, so viel wie Ver___ ___ ___ ___ ___449 Dagegen F. A. v. Hayek, Der Atavismus sozialer Gerechtigkeit (1976), GS A 7, 2004, S. 197, ___204: „von dummen Spöttern lächerlich gemacht wird“. Ähnlich ders., Recht, Gesetz und Frei___heit, GS B 4, 2003, S. 40. 450 Pointiert H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 60: ___ „starke Lähmungserscheinungen“ der unsichtbaren Hand. ___451 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 109, 112. ___452 Wichtig die Feststellung von E.-J. Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. ___Hayek on Economic Analysis of Law, 2007, S. 22: “The resultant economic system, free from ___governmental restraints, does not exclude but presupposes an exact administration of justice”. 453 Im Übrigen lohnt es sich auch in diesem Zusammenhang, sich eine Einsicht zu vergegen___wärtigen, die F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 40, in bezug auf die ___unsichtbare Hand propagierte: „Wenn entrüstete Reformer sich immer noch über das Chaos im ___Wirtschaftsleben beklagen und zu verstehen geben, dass jegliche Ordnung fehlt, so geschieht ___das teilweise deshalb, weil sie sich eine Ordnung, die nicht vorsätzlich erzeugt ist, nicht vor___stellen können, und teilweise deshalb, weil für sie Ordnung etwas ist, das konkreten Zwecken dient – und genau das kann eine spontane Ordnung nicht.“ Zu der angesprochenen spontanen ___ Ordnung M. Polanyi, The Logic of Liberty, 1951; J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich ___August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, § 3 f. ___454 Siehe auch C. Smith, Adam Smith’s Political Philosophy: The Invisible Hand and Sponta___neous Order, 2006.

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schwender und Spekulant.455 Es liegt also ein fundamentales Missverständnis in der Annahme, Adam Smith habe staatliche Eingriffe in die Privatwirtschaft kategorisch abgelehnt.456

aa) Bankenregulierung als Bedingung Unter den von Smith formulierten Bedingungen gibt es die unsichtbare Hand aber durchaus, wenngleich sie natürlich nicht dahingehend missverstanden werden darf, dass sich auch bei zügellosem Wirtschaften am Ende alles von selbst richten werde. Denn die fundamentalen Rechtsstaatsgarantien und die Gesamtheit aller Rechtsregeln zur Aufrechterhaltung eines fairen Wettbewerbs, bei deren Beachtung es keine völlig ungebundene Freiheit geben kann, werden von Smith vorausgesetzt, wenn auch nicht im Sinne einer konkreten Wirtschaftslenkung.457 Die unsichtbare Hand darf also nicht als Freischein für unverantwortliches Wirtschaften begriffen werden, dem jegliche soziale Motive fremd sind.458 Die Ausblendung seiner Moralphilosophie unter gleichzeitiger Simplifizierung seiner Nationalökonomie rächt sich demnach nicht von ungefähr im Rahmen der Würdigung und voreiligen Verabschiedung von Smiths bekanntester Denkfigur. Hinzu kommt, dass es, wie weiter oben gesehen, gerade Adam Smith war, der so früh wie kaum ein anderer die Vernünftigkeit und Sinnhaftigkeit der Bankenregulierung angemahnt hat, wenn und weil das Geschäftsgebaren der unterschiedlichen Firmen und Kreditinstitute zu wünschen übrig ließ: “But though the conduct of all those different companies has not been unexceptionable, and has accordingly required an act of parliament to regulate it; the country, notwithstanding, has evidently derived great benefit from their trade.”459 Er hat dem Grundsatz des möglichst freien und ungehemmten Wettbewerbs dort Grenzen auferlegen

_____ 455 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xi f.: “The nature of the present economic crisis illustrates very clearly the need for departures from unmitigated and unrestrained self-seeking in order to have a decent society. (…) Smith had a diagnosis for this: he called such promoters of excessive risk in search of profits ‘prodigals and projectors’ – which, by the way, is quite a good description of many of the entrepreneurs of credit swap insurances and sub-prime mortgages in the recent past”. 456 D. J. Devine, Adam Smith and the Problem of Justice in Capitalistic Society, The Journal of Legal Studies 6 (1977) 399, 406: “Contrary to general understanding, Smith even allowed to regulate business. The functions allowed were only of two types, however”; zu diesen ‚erlaubten‘ Eingriffen weiter unten ausführlich. 457 F. A. v. Hayek, Liberalismus (1973), GS A 5, 2002, S. 88, 104. 458 J. B. Clark, The Philosophy of Wealth, 1886, hat in diese Richtung wegweisende Überlegungen angestellt. 459 WN Book II.ii.41, p. 297.

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___wollen,460 wo sie zum Schutz der Geldwirtschaft erforderlich sind,461 namentlich ___durch das von ihm vorgeschlagene Bankengesetz.462 Es waren aber gerade die ___Banken, die für die weltweite Wirtschaftskrise maßgeblich mitverantwortlich ___waren,463 indem sie waghalsige Geschäfte eingingen, die allem zuwider liefen, ___was mehr als zwei Jahrhunderte zuvor Adam Smith im zweiten Buch seines ___W e a l t h o f N a t i o n s herausgearbeitet hatte. Man darf wohl die Behauptung wa___gen, dass die globale Bankenkrise vermieden worden wäre, wenn die angloame___rikanischen Gesetzgeber diejenigen Kautelen passgenau bis in alle Konsequen___zen umgesetzt hätten, die Smith über zwei Jahrhunderte zuvor ausgestellt hatte. ___ ___ ___bb) Zeitgenössische schottische Bankenkrise ___Das ist bei der gebotenen geschichtlichen Betrachtung, die Smith allenthalben, ___vor allem im Dritten Buch, favorisiert auch alles andere als zufällig. Denn ge___rade zur Zeit der Niederschrift des W e a l t h o f N a t i o n s grassierte eine ver___hängnisvolle Bankenkrise in Schottland.464 David Humes briefliche Einschät___zung gegenüber Adam Smith war unmissverständlich. Er sprach sich für eine ___Überprüfung des Kreditmarkts aus, die auf lange Sicht zu einer solideren Wirt___schaft führen solle. Die Stelle zeigt eindrucksvoll, auf welche Weise sich die ___beiden großen Denker freundschaftlich austauschten: “On the whole, I believe, ___that the Check given to our exorbitant and ill grounded Credit will prove of Ad___vantage in the long run, as it will reduce people to more solid and less san___guine Projects, and at the same time introduce Frugality among the Merchants ___and Manufacturers: What say you? Here is Food for your Speculation.”465 Hume ___sollte Recht behalten. Als Mitte 1772 eine große Londoner Bank zusammen___brach, griff die Panik derer, die dort Spareinlagen hatten, auch auf eine schot___tische Bank über, die in der Folge zahlungsunfähig wurde.466 Es war mutatis ___ ___ ___ ___460 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 169 f. ___461 WN Book II.ii.106, p. 329. Siehe zu Adam Smiths Vorstellungen zur Geldgesetzgebung ___auch H. V. Poor, Money and Its Laws: Embracing a History of Monetary Theories and a History ___of the Currencies of the United States, 1877, S. 99–171; D. Vickers, Adam Smith and the Status of ___the Theory of Money, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 482. ___462 WN Book II.ii.94, p. 324. 463 J. Stiglitz, Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy, 2010. ___ 464 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 351 f. ___465 Corr.No. 131, p. 161, 163. ___466 Näher H. Rockoff, Upon Daedalian Wings of Paper Money: Adam Smith and the Crisis of ___1772, The Adam Smith Review 6 (2011) 237.

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mutandis praktisch derselbe Marktmechanismus, der nach dem Zusammenbruch der amerikanischen Bank ‘Lehmann Brothers’ zum Ausbruch der Weltwirtschaftskrise anno 2008 führte.

cc) Zwischenergebnis So kristallisierte sich in dieser Vereinfachung der vermeintlichen Falsifizierung der unsichtbaren Hand das landläufige Missverständnis dessen, was Smith im Sinn hatte.467 Der in jüngster Zeit zu vernehmende pauschale Befund, dass Adam Smith mit seiner invisible hand durch die Weltwirtschaftskrise widerlegt sei, ist von einer gewissen Eindimensionalität, weil er die moraltheoretische Fundierung und die von Smith vorausgesetzten notwendigen rechtlichen Rahmenbedingungen außer Betracht lässt,468 wie sich insbesondere an der einschränkenden Bedingung einer verantwortungsvollen Bankenregulierung zeigt.469 Diese Einschränkungen entsprechen der Sache nach dem, was Smith in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s unter den Regeln der Gerechtigkeit versteht, und präzisieren dies in volkswirtschaftlicher Hinsicht.470

b) Deismus und Gerechtigkeitsdefizit Ein weiteres mögliches Argument gegen die unsichtbare Hand betrifft der bereits wiederholt angesprochene Rekurs auf den Deismus,471 der bereits als ge-

_____ 467 TMS IV.1.10. Zutreffend A. Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 10: „Die egoistische Verfolgung der eigenen Interessen, gemäßigt durch das in jedem Menschen angelegte soziale Gefühl der ‚Sympathie‘, wird durch eine ‘invisible hand’ so gesteuert, dass dadurch das Gemeinwohl am besten befördert wird“. 468 F. Hirsch, Social Limits to Growth, 1976, S. 166, 178, legt die Annahme nahe, dass diese moraltheoretischen Prämissen bei der Verwirklichung des Systems der natürlichen Freiheit gewissermaßen außer Kraft gesetzt seien; dagegen zutreffend D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 176 f. 469 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 260, hat dafür den Begriff der ‚Katallaxie‘ geprägt; dieser meint „die besondere Art spontaner Ordnung, die vom Markt erzeugt wird, wenn sich die Leute an die Regeln des Eigentums-, Haftungs- und Vertragsrechts halten“. Zu Hayeks Verständnis der Katallaxie J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, § 4. 470 TMS II.ii.3.4 pp.; IV.1.10. 471 Vgl. auch A. Denis, Was Adam Smith an Individualist?, History of Human Sciences 12 (1999) 71; ders., The Invisible Hand of God in Adam Smith, Research in the History of Economic Thought and Methodology 23 (2005) 1.

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___meinsames Moment der Moralphilosophie und der Nationalökonomie erkannt ___wurde.472 Gewiss meint Smith jedoch kein irgendwie geartetes göttliches Ein___greifen in konkrete Wirtschaftsprozesse,473 sondern eher die Betonung einer in ___sich zweckmäßigen und funktional waltenden harmonischen Ordnung: 474 ___“When Providence divided the earth among a few lordly masters, it neither forgot ___nor abandoned those who seemed to have been left out in the partition.”475 Diese ___Stelle ist in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s just vor derjenigen über die ___unsichtbare Hand angeordnet. In der Tat spricht einiges dafür, diesem systema___tischen Zusammenhang die Annahme zu entnehmen, dass die Theorie der un___sichtbaren Hand einen gleichwie gearteten religiösen Glauben voraussetzt.476 ___Entgegen dem ersten Anschein geht es hier aber nicht so sehr um eine Art The___odizee, als vielmehr um die Betonung einer Hinwendung zu einem geordneten ___Ganzen, die – ähnlich der von Smith hochgeschätzten Philosophie der Stoa477 – ___den Seelenfrieden der Menschen begründet478 und ihnen so ein inneres Gleich___gewicht als Ausprägung der Gerechtigkeit verschafft.479 Gelassenheit, Seelenru___he und die Befähigung zur Gerechtigkeit hängen daher weder von materiellem ___Reichtum noch von äußerlichen Machtattributen ab: “The beggar, who suns ___himself by the side of the highway, possesses that security which kings are fighting ___for.”480 Und auch im W e a l t h o f N a t i o n s geht es ihm um “wisdom, and virtue, ___ ___ ___ ___472 W. Eckstein, Einleitung und Anmerkungen zur Übersetzung „Theorie der ethischen Ge___fühle“ von Adam Smith, 2004, S. XI f. ___473 M. Aßländer, Adam Smith, 2007, S. 125. 474 D. D. Raphael, Adam Smith, 1991, S. 86 f.; E. G. West, Adam Smith – The Man and his ___ Works, 1976, S. 210 f.; M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie ___(Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 300. ___475 TMS IV.1.10. Siehe zu der in der Textstelle genannten Vorsehung und ihrer Einfügung in ___die natürliche Ordnung J. Viner, The Role of Providence in the Social Order: An Essay in Intel___lectual History, 1972. ___476 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115, ebenfalls unter Rekurs auf ___die stoische Philosophie. ___477 Siehe auch N. Waszek, Two Concepts of Morality: Adam Smith’s Ethics and its Stoic Ori___gin, Journal of the History of Ideas 45 (1984) 591; allgemein dazu M. A. Stewart, The Stoic Leg___acy in the Early Scottish Enlightenment, in: Atoms, Pneuma, and Tranquility (Hg. M. J. Osler), ___1991, S. 273. 478 Cicero, Cato Maior de Senectute 74; ders., De finibus, 3, 3. Ferner Seneca, De tranquillitate ___ animi, 2, 3; speziell zu ihm J. Elster, Two for One? Reciprocity in Seneca and Adam Smith, The ___Adam Smith Review 6 (2011) 152. ___479 Seneca, De brevitate vitae, 4, 2 ff. ___480 TMS IV.1.10.

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of prudence, justice (…) and moderation of mind”,481 also den Gaben, die seine T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s prägen.482 Hierin liegt einer jener für Smith bezeichnenden Zusammenhänge zwischen stoischer Moralphilosophie483 und den wirtschaftlich und rechtlich relevanten Spielregeln der Gesellschaft begründet.484 Jedoch könnte gerade das aus der Theorie der unsichtbaren Hand innerhalb der Nationalökonomie möglicherweise resultierende Ungleichgewicht und Gerechtigkeitsdefizit durch die Zugrundelegung in der Moralphilosophie ausgeglichen werden.485 Dann bedürfte es keines fragwürdigen Deismus’, zumal da die Vorstellung einer hienieden bestehenden gerechten globalen Güterverteilung ersichtlich kontrafaktisch ist.486 Unter diesem Gesichtspunkt sei daher die entscheidende Passage der T h eo r y o f M o r a l S e n t i m e n t s wiederholt: “They are led by an invisible hand to make nearly the same distribution of the necessaries of life, which would have been made, had the earth been divided into equal portions among all its inhabitants; and thus without intending it, without knowing it, advance the interest of the society, and afford means to the multiplication of the species.”487 Hier wird nämlich die annähernd gleiche Verteilung der lebensnotwendigen Güter aller mitbedacht und so einer gewissen Grundversorgung Rechnung getragen.

c) Moralphilosophie als Determinante der unsichtbaren Hand Auch die damit verwobene hypothetische Erwägung (‘which would have been made’) enthält einen Gedanken der Fairness, der an John Rawls’ Schleier des

_____ 481 WN Book V.i.b.5, p. 711. 482 TMS VI.iii.1. 483 Allgemein dazu V. Foley, Smith and the Greeks: A Reply to Professor McNulty’s Comments, History of Political Economy 7 (1975) 379. 484 F. A. v. Hayek, Die Illusion der sozialen Gerechtigkeit (1976), GS A 7, 2004, S. 186, 195: „Wie schon Adam Smith und sogar lange vor ihm die alten Stoiker verstanden hatten, ist der ganze Marktprozess am besten mit einem Spiel vergleichbar, das die Menschen langsam zu spielen lernten, weil jene Gemeinschaften, die es am eifrigsten spielten, prosperierten“. 485 M. L. Myers, Adam Smith’s Concept of Equilibrium, Journal of Economic Issues 10 (1976) 560, 564. 486 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 60: „Auf Erden besteht keine (früher der göttlichen Vorsehung zugeschriebene, heute aber in säkularer Form weiter tradierte) ‚natürliche‘ Harmonie oder ‚spontane‘ Ordnung, die unser Dasein und die ganze Gesellschaft trotz gelegentlicher Störungen zum Besten wenden und auf die sich letztlich auch das Wirtschaftssystem stützen könnte“. 487 TMS IV.1.10; Hervorhebung nur hier.

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___Nichtwissens (‘veil of ignorance’) erinnert488 und als solcher eine Nähe zum ka___tegorischen Imperativ erkennen lässt,489 die etwa auch der Figur des impartial ___spectators mit Recht nachgesagt wird.490 ___ ___ ___aa) Gleichklang von T h e o ry o f M o r a l S e n t i m e n t s und W e a l t h o f Nations ___ ___Von diesem Standpunkt aus gesehen ist gerade der Zusammenhang, innerhalb ___dessen von der unsichtbaren Hand in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s die ___Rede ist, dazu angetan, einer Berücksichtigung der Interessen der Armen gegen ___die Reichen das Wort zu reden: “The produce of the soil maintains at all times ___nearly that number of inhabitants which it is capable of maintaining. The rich only ___select from the heap what is most precious and agreeable.”491 Zumindest der erste ___Satz könnte ebenso gut im W e a l t h o f N a t i o n s stehen, so dass sich schwer___lich sagen lässt, zwischenzeitlich habe ein geistiger Umschwung in Adam ___Smiths Denken stattgefunden.492 Über die Arbeit der Armen in den Palästen der ___Reichen sagt er zuvor etwas, das nicht von ungefähr in den Begriff der Gerech___tigkeit mündet: “All of whom thus derive from his luxury and caprice, that share ___of the necessaries of life, which they would in vain have expected from his humani___ty or his justice.”493 Im Schrifttum wird vereinzelt vorgeschlagen, in der unsicht___baren Hand einen Übergang von der Moralphilosophie zur Gesellschaftstheorie ___zu sehen. Aber dagegen spricht der Umstand, dass die unsichtbare Hand nicht ___nur im nationalökonomischen Hauptwerk, sondern eben auch in der Moralthe___orie, ja sogar in Smiths Arbeit über die Astronomie begegnet.494 ___ ___ ___ ___488 Zu den fundamentalen Unterschieden allerdings A. Sen, Die Idee der Gerechtigkeit, 2010, ___S. 159. ___489 J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1979 (Üb. H. Vetter), S. 159 ff. Für den vorliegen___den Zusammenhang bedeutsam ist S. 164: „Hume und Adam Smith nehmen gleichfalls an, dass die Menschen zu ähnlichen Überzeugungen kommen würden, wenn sie einen bestimmten ___Standpunkt, den des unparteiischen Beobachters, einnehmen würden“. ___490 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grund___lagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 118. ___491 TMS IV.1.10. ___492 Vgl. aber L. Brentano, Das Arbeitsverhältnis gemäß dem heutigen Recht, 1877, S. 61. 493 TMS IV.1.10. ___ 494 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. ___Recktenwald), 1987, S. 138 unter Verweis auf T. D. Campbell, Adam Smith’s Science of Morals, ___1971, S. 70, der jedoch nur die Theorie (Üb. W. Eckstein, 2004), S. 139 f. berücksichtigt, nicht ___aber die wichtige Stelle über die unsichtbare Hand. Siehe auch T. D. Campbell, Scientific Ex-

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bb) Privateigentum als Bedingung der Freiheit unter dem Gesetz Berücksichtigt man mithin die invisible hand im Sinne der Moralphilosophie als Determinante der unsichtbaren Hand im Sinne der Nationalökonomie Adam Smiths, dann kann der gegen sie erhobene Vorwurf der Verteidigung der Reichen gegen die Armen aufgehoben und möglicherweise sogar in sein Gegenteil verkehrt werden. Im Übrigen wurde im Schrifttum bereits gesehen, dass erst mit der Entstehung des Privateigentums bei Zugrundelegung der Smithschen Vierstadientheorie ein entsprechendes Sicherheitsbedürfnis der Bessergestellten entsteht.495 Ohnehin kann der Vorwurf nur bei flüchtiger Lektüre erhoben werden, etwa am Beispiel folgender Stelle, die sich aber bei näherem Hinsehen gegen jede gewaltsame oder rechtswidrige Umverteilung wendet: “The poor man must neither defraud nor steal from the rich, though the acquisition might be much more beneficial to the one than the loss could be hurtful to the other.”496 Der Strafgrund liegt nicht in den materiellen Verhältnissen, die den Armen nicht exkulpieren,497 sondern darin, dass eine jener heiligen Regeln verletzt wurde, ohne die Sicherheit und Frieden der menschlichen Gesellschaft nicht bestehen können: “For having thus violated one of those sacred rules, upon the tolerable observation of which depend the whole security and peace of human society.”498 Es ist in letzter Konsequenz die Sorge vor dem Bürgerkrieg, die jeglichen Versuch einer unrechtmäßigen Umverteilung im Keim ersticken soll. Zudem ist für Smith mit der Anerkennung des Privateigentums als solcher eine unumstößliche Grundentscheidung getroffen worden, die nicht durch einseitige Eingriffsakte in Frage gestellt werden darf – selbst wenn der reiche Verletzte dies nicht einmal spürt. Auch hier gilt, dass das Recht eine Funktionsbedingung des Warenaustauschs darstellt. Nur durch unbedingten Respekt vor dem Privateigentum lässt sich Freiheit unter dem Gesetz verwirklichen.499

_____ planation and Ethical Justification in the Moral Sentiments, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 68. 495 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 251: “For once inequality of possession exists, there is the possibility of envy and resentment by the poor of the rich, who accordingly have to secure by some means their possessions against the depredations which are a permanent danger in such circumstances”. 496 TMS III.3.6. 497 Zur Rolle der Armut auch G. V. Rimlinger, Smith and the Merits of the Poor, Review of Social Economy 34 (1976) 333. Siehe ferner A. K. Chaudhuri, The Wealth of Nations. An Analysis with Special Reference to Under-Developed Countries, 1967; I. Sobel, Adam Smith’s Solicitude for the Poor and Scepticism about the Wealthy, 1977. 498 TMS III.3.6. 499 Näher J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014.

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___6. Außenhandelsgesetze und internationaler Handelsverkehr ___ ___Weniger schillernd als die berühmte unsichtbare Hand ist die Problematik kon___kreter Ausprägungen gesetzlicher Eingriffe und deren Unterlassungen, der im ___Folgenden nachzugehen ist. Paradigmatisch ist die Frage, ob und inwieweit ___legislatorische Einschränkungen im Bereich des Außenhandelsrechts erforder___lich sind oder den internationalen Handelsverkehr hemmen. Smith stellt die ___Problematik in einer gleichermaßen rechtsgeschichtlichen wie typisierenden ___Weise dar, die in ihrer Methode durchaus bezeichnend für seine rechtstheoreti___sche Vorgehensweise ist. ___ ___ ___a) Gefahr des Lobbyismus’ im Gesetzgebungsverfahren ___Ausgangspunkt sind einmal mehr die Beschwerden der Kaufleute, denen Smith ___ein gesundes Misstrauen entgegenbringt, weil er hier beständig Eigeninteresse ___und Allgemeinwohl divergieren sieht. Erneut ist es eine Frühform des Lobbyis___mus, die Smith anprangert, wenn er daran erinnert, dass die Gewerbetreiben___den, die mit den Handelsgepflogenheiten vertraut waren, ihre Argumente den ___Herrschenden vortrugen, von denen sie wussten, dass sie über keinerlei ein___schlägige Kenntnisse verfügten und dementsprechend leicht zu manipulieren ___waren:500 “They were addressed by merchants to parliaments, and to the councils ___of princes, to nobles and to country gentlemen; by those who were supposed to ___understand trade, to those who were conscious to themselves that they knew ___nothing about the matter.”501 Die durch überlegene Sachkenntnis geleiteten Ei___geninteressen versprechen nicht gerade die erforderliche Ausgewogenheit sol___cher Vorschläge. Im Unterschied zu den bisher behandelten Fällen, in denen ___erworbene Sachkenntnis sich unter gleichrangigen Privaten durchaus auszah___len darf, ja sogar soll, weil dadurch Innovationen belohnt und Anreize gesetzt ___ ___ ___ 500 J. K. Galbraith, The Economics of Innocent Fraud. Truth for Our Time, 2004, hat innerhalb ___der modernen Wirtschaftswissenschaft ähnliche Einflüsterungsversuche dingfest gemacht. Er ___behandelt beispielsweise den Lobbyismus der Militärwirtschaft gegenüber der Legislative. ___501 WN Book IV.i.10, p. 434. Siehe zum Außenhandel auch U. Hla Myint, Adam Smith’s The___ory of International Trade in the Perspective of Economic Development, Economia 44 (1977) ___231; A. I. Bloomfield, Adam Smith and the Theory of International Trade, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 455; aus dem älteren Schrifttum J. Rae, Statement ___ of Some New Principles on the Subject of Political Economy, Exposing the Fallacies of the Sys___tem of Free Trade, and Some of the Other Doctrines Maintained in the “Wealth of the Nations”, ___1834; C. R. Fay, Adam Smith and Foreign Trade, Southwestern Political and Social Science ___Quarterly 8 (1928) 338.

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werden, handelt es sich hier eher um eine Ausnutzung der Gleichgültigkeit oder gar Bequemlichkeit staatlicher Institutionen, die nicht oder wenigstens nicht hinreichend gewahr werden, dass Eigeninteressen durch vorgebliche Gemeinwohlbelange verbrämt werden. Hier offenbart sich wieder derselbe Mechanismus, der zu äußerster Zurückhaltung gemahnt: “The proposal of any new law or regulation of commerce which comes from this order, ought always to be listened to with great precaution.”502 Die Gefahr, die von dieser Art des Lobbyismus’ ausgeht, hängt nicht zuletzt an der sachnahen Kenntnis der beteiligten Verkehrskreise, die Smith offenlegt und in einem entscheidenden Punkt in Frage stellt, wenn er zu bedenken gibt, dass die Unternehmer und Gewerbetreibenden zwar darüber im Bilde sind, wie sie selbst profitabel wirtschaften können, hingegen nicht wissen, auf welche Weise der Wohlstand ihres Landes gemehrt werden kann:503 “The merchants knew perfectly in what manner it enriched themselves. It was their business to know it. But to know in what manner it enriched the country, was no part of their business.”504 Was die Unternehmer den staatlichen Behörden zu verstehen gaben, ist letztlich also nur ein durch das Gemeinwohl dividiertes Halbwissen, dass zu unternehmensdienlichen Halbwahrheiten führt, wenn der Gesetzgeber sich darauf einlässt. Die Mehrung des Volkswohlstandes, von dem die Unternehmer Smith zufolge wenig wissen, blieb auf der Strecke. Letzteres mussten die Nationalstaaten selbst im Blick halten, wenn sie dem Staatsbankrott entgehen wollten.505

b) Rechtstheoretische Bedeutung der unsichtbaren Hand Hier kündigt sich bereits der Mechanismus der unsichtbaren Hand an, den Smith entgegen der hier gewählten Reihenfolge erst später behandelt. Zugleich zeigt sich daran die rechtstheoretische Bedeutung der unsichtbaren Hand für den W e a l t h o f N a t i o n s . Denn wenn sie funktioniert, veranschaulicht sie zugleich, warum in bestimmten Fällen gesetzliche Eingriffe ungeeignet oder untunlich sind. Der Gesetzgeber wird dann in Kenntnis dieser Funktionsweise

_____ 502 WN Book I.xi.p.10, p. 267. 503 Dazu A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 150 ff. 504 WN Book IV.i.10, p. 434. 505 W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Band I, Weltwirtschaftsrecht, Europäisches Wirtschaftsrecht, 1983, S. 89; E.-J. Mestmäcker, Macht – Recht – Wirtschaftsverfassung, in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz. Über die Grenzen von Staat, Gesellschaft und Privatautonomie, 2. Aufl. 1984, S. 15; beide unter Berufung auf Adam Smith.

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___und ihrer Grenzen nicht mehr auf die interessegeleiteten Informationen der ___beteiligten Verkehrskreise angewiesen sein. Indem Smith aber gerade auf die ___begrenzte Beurteilungskompetenz der Kaufleute abstellt, die zwar wissen, was ___ihnen nutzt, nicht aber warum dies der Fall ist, legt er zugleich den rechtstheo___retischen Kern seines Anliegens frei: “This subject never came into their consi___deration, but when they had occasion to apply to their country for some change ___in the laws relating to foreign trade. It then became necessary to say something ___about the beneficial effects of foreign trade and the manner in which those ef___fects were obstructed by the laws as they then stood.”506 Dieser Gedankengang ___Smiths verdeutlich besonders anschaulich Grund und Grenzen des Wissens___moments in seiner ökonomischen Theorie mit ihren Auswirkungen auf die ___Rechtstheorie. ___ ___ ___c) Vorgebliche Hemmnisse durch staatliche Eingriffe ___Mit anderen, moderneren Worten: Expertenanhörungen im Gesetzgebungsver___fahren werden ohne konkrete Kenntnis der genauen Wirkungszusammenhänge, ___die aber den daran Beteiligten gewöhnlich verschlossen bleiben, typischerweise ___dazu führen, dass sie ihr Credo – positive Wirkungen des Freihandels unter al___len Umständen – und ihr ceterum censeo – wirtschaftsfeindliche Hemmnisse ___durch jegliche Form staatlicher Eingriffe – erneuern, und zwar durchaus mit ___Erfolg.507 Denn nicht nur die Legislative, sondern auch die Judikative wird die ___wirtschaftlichen Gesichtspunkte als nachvollziehbar erachten, wenn nur hin___reichend plausibel gemacht wird, dass durch das, was dem Handel dient auch ___das Bruttoinlandsprodukt erhöht wird: “To the judges who were to decide the ___business, it appeared a most satisfactory account of the matter, when they were ___told that foreign trade brought money into the country, but that the laws in ques___tion hindered it from bringing so much as it otherwise would do.”508 Hier spricht ___Smith einen neuralgischen Punkt an, der mutatis mutandis auch heute noch ___aktuell ist, wenn man bedenkt, dass wirtschaftsrechtliche Gesetze nicht selten ___von Rechtsberatern einschlägig interessierter Unternehmer kommentiert wer___den, und zwar durchaus kompetent, aber mitunter gleichwohl einseitig mit ___ ___ ___ ___ 506 WN Book IV.i.10, p. 434. ___ 507 Vgl. auch P. Kirchhof, Demokratie ohne parlamentarische Gesetzgebung?, NJW 2001, 1332. ___Tendenziell anders O. Rode, Der deutsche Corporate Governance Codex. Funktionen und ___Durchsetzungsmechanismen im Vergleich zum britischen Combined Code, 2009, S. 147 f. ___508 WN Book IV.i.10, p. 434.

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Blick auf bestimmte Interessen.509 Es bedeutet für die mit der Auslegung der betreffenden Vorschriften befassten Richter, die in den Kommentaren Rat suchen, eine besondere Herausforderung, dasjenige gleichsam herauszurechnen, was sich als potentielle Interessentenjurisprudenz darstellen kann, wenn es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt. Es ist also die eigentümliche Mischung aus dem Wissen um den eigenen Vorteil und die Ignoranz seiner Gründe, welche die Kaufleute und Unternehmer als Berater des Gesetzgebers für Smith so problematisch macht, wie abermals seine in Erinnerung zu rufenden Bedenken am Ende des ersten Buchs gegen ihren Gesetzgebungsvorschlag veranschaulichen: “ought never to be adopted till after having been long and carefully examined, not only with the most scrupulous, but with the most suspicious attention. It comes from an order of men, whose interest is never exactly the same with that of the publick, who have generally an interest to deceive and even to oppress the publick.”510 Über die weiter oben zu dieser Textstelle angestellten Überlegungen hinaus kann man jetzt sagen, dass die Betonung nicht zuletzt auf dem unscheinbaren Wörtchen ‘exactly’ liegt: Das Einzelinteresse der Unternehmer kann durchaus teilweise mit dem des Allgemeinwohls übereinstimmen und ihren Rat an die Adresse des Gesetzgebers sinnvoll erscheinen lassen, jedoch nur soweit beständig berücksichtigt und in jeder Einzelfrage von Neuem kritisch geprüft wird, inwieweit die Interessen der Einzelnen und der Allgemeinheit divergieren, da sie eben niemals deckungsgleich sind.511

d) Wirkliche Hemmnisse in Gesetzesform Die zuletzt angestellten Überlegungen sollen nicht den Eindruck erwecken, es gebe keine gesetzgeberischen Einschränkungen, die Smith für unvernünftig halten würde. Solche gibt es sehr wohl, und zwar im Rahmen der ihn besonders beschäftigenden Getreidegesetzgebung: “I cannot conclude this chapter concerning bounties, without observing that the praises which have been bestowed upon the law which establishes the bounty upon the exportation of corn, and upon that

_____ 509 Zu einem Beispiel aus dem Umwandlungsrecht J. Petersen, Vereinfachte Kapitalherabsetzung durch Verschmelzung?, GmbH-Rundschau 2004, 728; dagegen G. Maier-Reimer, Vereinfachte Kapitalherabsetzung durch Verschmelzung?, GmbH-Rundschau 2004, 1128. 510 WN Book I.xi.p.10, p. 267. 511 Auch in diesem Zusammenhang ist zu verweisen auf J. K. Galbraith, The Economics of Innocent Fraud. Truth for Our Time, 2004.

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___system of regulations which is connected with it, are altogether unmerited.”512 ___Ohne auf die zeitgebundenen Einzelheiten dieser Materie einzugehen,513 soll es ___hier im Sinne des am Ende der Einleitung Vorgestellten im Wesentlichen um ___den rechtstheoretischen Kern gehen, der im Wege einer von den konkreten Re___gelungen abstrahierenden Betrachtung offenbart wird. ___ ___ ___aa) Prinzipielle Unvoreingenommenheit gegenüber handelshemmenden Gesetzen ___ Interessant ist bereits im Ausgangspunkt, dass Smith erklärtermaßen die Natur ___ des Getreidehandels und die wichtigsten britischen Gesetze, die sich darauf be___ ___ziehen, untersucht: “the nature of the corn trade, and of the principal British laws ___which relate to it”.514 Smith ist offen für rechtliche Argumente, die sich aus der ___Natur der Sache ergeben, also etwa auch aus wirtschaftlichen Zwängen, die sich ___im Laufe der Zeit erwiesen haben, also etwa den mit den Getreidegesetzen beab___sichtigten Handelshemmnisse oder Einfuhrzölle. Die natürlichen Gegebenhei___ten und die ökonomischen Erfordernisse, die der zu regelnde Lebenssachverhalt ___stellt, fließen in die Gesetzesauslegung ein. Das bestätigt den Befund, dass es ___ihm um eine teleologische Betrachtung der Gesetze unter Berücksichtigung der ___Besonderheiten und Sachgesetzlichkeiten zu tun ist, welche die zu regelnde ___Materie mit sich bringt. Er legt Gesetze also nicht abstrakt teleologisch aus, son___dern fragt zugleich nach dem Sinn und Zweck des jeweiligen Merkantilsystems. ___Sein Vorverständnis im Rahmen der Auslegung ist also von vornherein ein öko___nomisches, das jedoch die Rechtsgewinnung nicht zwangsläufig in eine be___stimmte Richtung drängt und determiniert.515 Auch wenn Smith Gesetze, die den ___Handel hemmen, mit Argwohn betrachtet, lässt er sich doch von ihrer Sinnhaf___tigkeit überzeugen, wenn es vernünftige Gründe für das gesetzgeberische Ein___schreiten gibt. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___512 WN Book IV.v.b.1, p. 524. ___513 Zu ihnen W. Farina, The Afterlife of Adam Smith. The Influence, Interpretation and Misinterpretaion of His Economic Philosophy, 1760s–2010s, 2015, S. 60; D. Rutherford, In the ___ Shadow of Adam Smith. Founders of Scottish Economics 1700–1900, 2012, S. 29. ___514 WN Book IV.v.b.1, p. 524. ___515 Zum methodischen Hintergrund dieser Problematik allgemein J. Esser, Vorverständnis ___und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970.

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bb) Widersinnigkeiten in der Gesetzgebung Insofern ist es auch kein Zufall, dass er eingangs von einem System von Eingriffen gesprochen hat, worin eine unvoreingenommene Anerkennung mit der theoretischen Möglichkeit gesehen werden kann, dass es sich um ein geschlossenes Ganzes handelt, das zwar hier und da unwillkommene Folgen zeitigt, die aber im Sinne der inneren Folgerichtigkeit des gesetzlich eingeschlagenen Weges hinzunehmen sind. Eine solche, gleichsam geltungserhaltende Deutung der in Rede stehenden Getreidegesetze sieht Smith jedoch angesichts zahlreicher Ungereimtheiten in der gesetzlichen Regelung nicht.

(1) Monopolisierung und Marktbeherrschung Zunächst erörtert er die Möglichkeit einer Monopolisierung und stellt ihr den freien Handel gegenüber:516 “But it is scarce possible, even by the violence of law, to establish such an extensive monopoly with regard to corn”.517 Die geballte Macht des Gesetzes ruft das weiter oben zum Verhältnis von Recht und Macht Gesagte in Erinnerung. Hier wird sie von Smith indes leicht pejorativ gebraucht; die Macht des Gesetzes ist nicht ihre teleologische Überzeugungskraft, sondern der Faktor der gewaltsamen Durchsetzung eines fragwürdigen Zwecks.518 Monopole für Getreide sind nach Smith aber schon deswegen unsinnig, weil es so viel und ständig Erneuerbares davon gibt, dass man selbst bei einem vollständigen Aufkauf große Teile vernichten müsste, “in order to keep up the price of the rest.”519 Auch in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e wendet er sich kategorisch gegen Monopole: “Monopolies also destroy public opulence.”520 An späterer Stelle des W e a l t h o f N a t i o n s , nämlich nachdem er die Absurdität der Getreidegesetzgebung nach den Regeln der Kunst dargestellt hat, nennt er die sinnvolle Alternative: “The law which should restore entire freedom to the inland trade of corn, would probably prove as effectual to put an end to the popular fears of engrossing and forestalling.”521 In der Tat wäre ein solches Gesetz, das Handels-

_____ 516 Zum Folgenden grundlegend E.-J. Mestmäcker, Das marktbeherrschende Unternehmen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1959. 517 WN Book IV.v.b.1, p. 525. 518 Zu diesem Problemkreis J. Derrida, Gesetzeskraft. Der „mystische Grund der Autorität“, 1991; kritisch dazu J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014. 519 WN Book IV.v.b.1, p. 525. 520 LJ(B) p. 231. Eingehend zum Ganzen H. Koepke, Der Konkurrenz- und Monopolbegriff bei Adam Smith und seine methodologischen Folgerungen, 1930; wichtig ferner A. Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 11 ff. 521 WN Book IV.v.b.26, p. 534.

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___freiheit verbriefen würde, wohl geeignet gewesen, die Befürchtungen der inlän___dischen Bevölkerung vor einer marktbeherrschenden Stellung durch andere ___Anbieter zu zerstreuen. ___ ___ ___(2) Schutzzweckdivergenz und materielle Gerechtigkeit ___Was aber Smith am meisten verdrießt, sind Widersinnigkeiten in der Gesetzge___bung, die keinen einheitlichen Schutzzweck erkennen lassen, sondern bald Par___tikularinteressen dienen, bald dem Gemeinwohl zu dienen vorgeben: “It meant ___by the one law to promote the general interest of the country, or to render corn ___cheap, without, perhaps, its being well understood how this was to be done. By the ___other it meant to promote that of a particular order of men (…) who would be so ___much undersold by the manufacturer, it was supposed, that their trade would be ___ruined if he was allowed to retail at all.”522 Das System von Einschränkungen, das ___Smith im Ausgangspunkt wohlmeinend zur Diskussion gestellt hat, erweist sich ___sonach als wenig folgerichtig, weil und sofern gesetzgeberische Lenkungsmaß___nahmen zum vermeintlichen oder vorgeblichen Wohl Aller keinen Sinn erge___ben, wenn an anderer Stelle Sonderinteressen bedient werden. Die innere Widersprüchlichkeit solcher Maßnahmengesetze schlägt un___ ___weigerlich durch auf die materielle Gerechtigkeit:523 “The law which prohibited ___the manufacturer from exercising the trade of a shopkeeper, endeavoured to force ___this division in the employment of stock to go on faster than it might otherwise ___have done. The law which obliged the farmer to exercise the trade of a corn mer___chant, endeavoured to hinder it from going on so far. Both laws were evident viola___tions of natural liberty, and therefore unjust; and they were both too as impolitick ___as they were unjust. It is the interest of every society, that things of this kind ___should never either be forced or obstructed.”524 Die individuelle Freiheit des ___Rechtsunterworfenen gegenüber einem vorgeblich besseren Wissen des Gesetz___gebers zu wahren, ist ein zentrales Anliegen der Rechtstheorie Smiths.525 Hier ___ ___ ___522 WN Book IV.v.b.12, p. 529. ___523 Zu den berechtigten Bedenken, die F. A. v. Hayek aus ähnlichen wirtschaftspolitischen ___Erwägungen, aber auch unter prinzipiell rechtsstaatlichen Gesichtspunkten gegen derartige ___Maßnahmengesetze hegte, etwa J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von ___Hayeks Rechtsdenken, 2014, § 1. 524 WN Book IV.v.b.16, p. 530. ___ 525 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 139: “At the same time this passage indicates the main target of Smith’s ___jurisprudential criticism in The Wealth of Nations, namely infringements of one of the most ___basic rights within private law, that of individual liberty”.

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zeigt sich in Reinkultur, was im bisherigen Verlauf der Untersuchung schon verschiedentlich zur Geltung kam. Auch wenn Smith etwas im Ergebnis für durchaus offenkundig hält, ersetzt dies bei ihm niemals die gesetzessystematische und teleologische Begründung, sondern ergibt sich erst aufgrund dieser. Dass diese durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ergänzt wird, liegt in der Natur der Sache.526

cc) Ungeeignetheit gesetzlicher Regelungen Mit dem zuletzt Gesagten hängt das Urteil über die Geeignetheit einer gesetzlichen Regelung zusammen. Ungeeignete Gesetze sind für Smith per se unvernünftig und damit als nicht legitimationsfähige Eingriffe in die Freiheit des Einzelnen abzulehnen. Das konnte weiter oben bereits im Zusammenhang mit der Zinsgesetzgebung gezeigt werden. Es wird im Folgenden für die von Smith abgelehnte Getreidegesetzgebung weiter ausgeführt.

(1) Widersinnige Konsequenzen Er veranschaulicht die Zweifelhaftigkeit der Gesetzgebung dadurch, dass er ihre widersinnigen Konsequenzen für den Fall einer Befolgung auseinandersetzt und damit die Getreidegesetze ad absurdum führt: “The distress which, in years of scarcity, the strict execution of those laws might have brought upon the people, would probably have been very great. But, upon such occasions, its execution was generally suspended by temporary statutes, which permitted, for a limited time, the importation of foreign corn.”527 Spätestens diese Rechtsfolgenbetrachtung hätte zur Aufhebung des sinnwidrigen Gesetzes führen müssen, weil nunmehr eine weitere Regelung nötig wird, um eine überflüssige zu relativieren. Man fühlt sich an die taciteische Mahnung erinnert: ‚et corruptissima re publica plurimae leges‘528: Je mehr Gesetze desto verdorbener das Gemeinwesen. Jedenfalls gelangt Smith zu dem treffenden Schluss, dass nicht zuletzt der Umstand, dass man derartige Regelungen für zeitweise erforderlich erachtete, die Ungeeignetheit der gesetzlichen Regelung hinlänglich veranschauliche: “The necessity of

_____ 526 Ähnlich verhält es sich im Steuerrecht; vgl. J. Petersen, Nutzen und Grenzen steuerrechtlicher Argumente im Zivilrecht, in: Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung, Beiträge für C.-W. Canaris, 2002, S. 113. 527 WN Book IV.v.b.34, p. 536. 528 Tacitus, Annales, III 27.

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___these temporary statutes sufficiently demonstrates the impropriety of this general ___one.”529 ___ ___ ___(2) Befristete Gesetze ___Befristete Gesetze haben für Smith den elementaren Mangel, dass sich in ihnen ___kein System verwirklichen lässt, das diesen Gedanken verdient, weil es eine ___Einheit und Folgerichtigkeit in der Rechtsanwendung einschließt:530 “The tem___porary laws, prohibiting for a limited time the exportation of corn, and taking off ___for a limited time the duties upon its importation, expedients to which Great Bri___tain has been obliged so frequently to have recourse, sufficiently demonstrate the ___impropriety of her general system. Had that system been good, she would not so ___frequently have been reduced to the necessity of departing from it.”531 Auch an ___dieser Stelle zeigt sich, dass Smith Systematiker war und auch in seiner Rechts___theorie – womöglich infolge seiner am Ende der Einleitung begründeten Veran___kerung im schottischen Rechtsdenken – streng systematisch dachte. Es sind ___gerade die vorübergehenden Vorschriften, die für Smith keine Akzeptanz ver___dienen, wie die Erinnerung an eine bereits behandelte Stelle belegt, an der er ___mahnt, dass die Überlegungen des Gesetzgebers an allgemeinen und beständi___gen Prinzipien ausgerichtet sein sollten:532 “whose deliberations ought to be go___verned by general principles which are always the same”.533 ___ ___ ___dd) Primat des Einzelnen gegenüber dem Gesetzgeber bei der Interessenwahrnehmung ___ Legislatorische Handelshemmnisse sind demnach nicht per se verdammungs___ würdig, sondern allenfalls ipso iure, nämlich dann, wenn die Beschränkung ___ ___durch das Gesetz selbst nicht erklärt werden kann, weil es ihr an innerer Folge___richtigkeit gebricht oder – was jedoch damit zusammenhängt – bei teleologischer ___Auslegung kein einheitlicher Schutzzweck auszumachen ist. Das entspricht ___mutatis mutandis nach wie vor den Standards der juristischen Methoden___ ___ ___ ___529 WN Book IV.v.b.34, p. 536. ___530 C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, S. 7 ff.; J. Petersen, Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der ___ Privatrechtsordnung, Festschrift für D. Medicus, 2009, S. 295. ___531 WN Book IV.v.b.38, p. 538. ___532 Siehe auch G. S. Montgomery, The Return of Adam Smith, 1949. ___533 WN Book IV.ii.39, p. 468.

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lehre.534 Erst auf dieser rechtstheoretisch anspruchsvollen Grundlage, und nicht etwa unter Zugrundelegung eines pauschalen Verdikts, gelangt Smith dann zu einem klaren Ergebnis: “But the law ought always to trust people with the care of their own interest, as in their local situations they must generally be able to judge better of it than the legislator can do.”535 Dieses Argument ist uns bereits bei der Erörterung der unsichtbaren Hand begegnet, wo Smith das für sein Wirtschaftsund Rechtsdenken bezeichnende Wissen um die örtlichen Gegebenheiten, die Ortskenntnis zu einem entscheidenden Kriterium der Vermögensanlage erhebt, weil der Einzelne insoweit besser weiß als der Staat, der Gesetzgeber oder irgendeine Behörde, was ihm frommt:536 “What is the species of domestick industry which his capital can employ, and of which the produce is likely to be of the greatest value, every individual, it is evident, can, in his local situation, judge much better than any statesman or lawgiver can do for him”.537 Wie erinnerlich begegnete dieser Gesichtspunkt auf der Ebene der Rechtsprechung bereits in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e , in denen Smith das Wissen der Geschworenen um die örtlichen Verhältnisse zu einem entscheidenden Faktor erklärte, der die Vorzugswürdigkeit von Geschworenengerichten in bestimmten Prozessen begründete.538 Leitsätze wie der zuletzt zitierte könnten in jeder Anthologie stehen und haben womöglich dazu geführt, dass Adam Smith mitunter sehr pauschal eingeordnet wurde, weil der Wille zur rechtstheoretischen Durchdringung seiner Prämissen mitunter nicht ersichtlich war. Diese ist jedoch zwingend erforderlich, weil man Smith ohne sie schwerlich gerecht werden kann. Denn in der Schlussfolgerung greift der Autor des W e a l t h o f Na t i o n s naheliegender- und sinnvollerweise zurück auf die ökonomische Begründung der sachnäheren Information des Einzelnen gegenüber dem typischerweise schlechter informierten Gesetzgeber, die bereits verschiedentlich begegnete.539 Das Gerechtigkeitsurteil dagegen fällt Smith erst auf der Grundlage einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung und Gewichtung der anerkennungs-

_____ 534 C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 535 WN Book IV.v.b.16, p. 531. 536 Namentlich dieser Gesichtspunkt wurde auf der Grundlage des Wirtschafts- und Rechtsdenkens Smiths durch F. A. v. Hayek weiter ausgearbeitet; vgl. J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, § 1 und passim. 537 WN Book IV.ii.10, p. 456. 538 LJ(A) v.37; LJ(B) p. 72 pp. 539 Zur jeweiligen Rolle der Information in den verschiedenen ökonomischen Theorien V. Mayer-Schönberger, Information und Recht, 2001, S. 10 ff.; J. Petersen, Medienrecht und Informationsrecht. Eine Standortbestimmung am Beispiel des Kartellrechts, 2005, S. 11 ff.

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___würdigen widerstreitenden und gesetzlich gewerteten Interessen.540 Ein Gesetz, ___das keinen teleologisch nachvollziehbaren Geltungsgrund für sich in Anspruch ___nehmen kann und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit hemmt, verletzt ___zugleich die natürliche Freiheit: “To hinder, besides, the farmer from sending his ___goods at all times to the best market, is evidently to sacrifice the ordinary laws of ___justice to an idea of publick utility, to a sort of reasons of state; an act of legisla___tive authority which ought to be exercised only, which can be pardoned only in ___cases of the most urgent necessity.”541 Dieses allgemein gültige Gesetz der Ge___rechtigkeit ist jedoch für Smith naturrechtlich fundiert, wie er in seiner T h e o r y ___o f M o r a l S en t i m e n t s auseinandergesetzt hat.542 ___ ___ ___7. Zusammenhang zwischen Rechts- und Moraltheorie ___ ___Auch hier lässt sich die innere Geschlossenheit des W e a l t h o f N a t i o n s im ___Gefüge des Gesamtwerks und insbesondere im Verhältnis zur T h e o r y o f M o ___r a l S e n t i m e n t s aufzeigen, die den ‘impartial spectator’ zur Instanz macht, ___welche die konfligierenden Interessen offenlegt und gewichtet. Zugleich zeigt ___sich, dass an seine Stelle im W e a lt h o f N a t i o n s der ‘impartial jurist’ tritt,543 ___der so zu einer rechtstheoretischen Instanz wird. ___ ___ ___a) Smiths Vergleich von Getreidehandel und Religionsausübung ___Smith anerkennt Eingriffe in extremen Ausnahmefällen, wie zum Beispiel bei der ___in seinen Ausführungen vergleichsweise breit abgehandelten Getreidegesetzge___bung.544 Wie eng seine rechtstheoretischen Ausführungen mit seiner Moraltheo___rie zusammenhängen, beweist ein von Smith selbst angestellter Vergleich, der ___viel kühner wirkt als die Beziehung zwischen den rechtstheoretischen Ausfüh___ ___ ___ 540 Siehe auch D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interes___sentheorie der Verfassung, 1988, S. 23: „Und ebenso wie (…) bei Adam Smith ist auch in der ___Interessenjurisprudenz der Interessenbegriff ein weiter“. Zu den gesetzlich gewerteten Interes___sen näher J. Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, 2001, S. 25 ff. ___541 Vgl. WN Book IV.v.b.39, p. 539. ___542 TMS VII.iii.2.3 pp. 543 G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 72 ff. ___ 544 Hierzu im zeitgenössischen Kontext D. Winch, Riches and Poverty. An Intellectual History ___of Political Economy in Britain, 1750–1834, 1996, S. 205 ff.; zustimmend C. L. Griswold, Fair ___play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: ___Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, Fußnote 21.

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rungen im W ea l t h o f N a t i o n s und der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s : “The laws concerning corn may every where be compared to the laws concerning religion.”545 Die vorgebliche Vergleichbarkeit von Getreidegesetzen und Gesetzen zur Religionsausübung erstaunt auf den ersten Blick,546 wird aber vor dem Hintergrund seines einheitlichen Freiheitsverständnisses verständlich und erklärt sich durch eine Erläuterung, die man eher in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s erwartet hätte:547 “The people feel themselves so much interested in what relates either to their subsistence in this life, or to their happiness in a life to come, that government must yield to their prejudices, and, in order to preserve the publick tranquillity, establish that system which they approve of.”548 Wenn man mit Smith das Getreide nicht nur als Grundnahrungsmittel, sondern überhaupt als Paradigma diesseitiger Existenzssicherung begreift, dann kann man dem in der Tat die Religionsausübung als Ausblick eines jenseitigen Heilsversprechens entgegenstellen und in der gemeinsamen Funktion einer Friedenssicherung eine gemeinsame Konstante erblicken.549 Recht hat für Smith den fundamentalen Zweck, den Frieden zu sichern; es geht ihm also nicht um eine spezifisch eschatologische Perspektive.550 Dass Smith dasjenige, was man in seiner Moraltheorie erwarten könnte, inmitten des W e a l t h o f N a t i o n s ausspricht, erweist sich vor diesem Hintergrund nicht als Fremdkörper, sondern veranschaulicht lediglich abermals das Ineinandergreifen beider Hauptwerke. Und doch sagt auch der systematische Standort dieser Passage im W e a l t h o f Na t i o n s über die Funkion des Rechts als Mittel zur Friedenssicherung ebenso viel aus, wie über den damit zusammenhängenden Nebenzweck des Werkes selbst. Denn auch der Wohlstand der Nationen dient der Friedenssicherung – jedensfalls wenn er nicht einseitig rechtswidrig zu Lasten Anderer herbeigeführt wird.

_____ 545 WN Book IV.v.b.40, p. 539. 546 M. Dellwing, Globalisierung und religiöse Rhetorik. Heilsgeschichtliche Aspekte in der Globalisierungsdebatte, 2008, S. 45, macht auf etwas aufmerksam, dass auch im Verlauf der bisherigen Untersuchung verschiedentlich zu beobachten war, dass nämlich bereits Adam Smith „ökonomisches Vokabular (…) mit religiösen Begriffen durchsetzt“. 547 Vgl. nur P. Clarke, Adam Smith, religion and Scottish Enlightenment, in: New Perspectives on Adam Smith’s Theory of Moral Sentiments (Hg. G. Cockfield/A. Firth/J. Laurent), 2007, S. 47. 548 WN Book IV.v.b.40, p. 539. 549 Zur Problematik jenseitiger Gerechtigkeit J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 215 ff.; ders., Schopenhauers Gerechtigkeitsvorstellung, 2016, S. 138 ff. 550 Zu einer solchen als möglicher Zielrichtung des Rechtsdenkens J. Petersen, Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, 2016.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 247

___b) Utopie eines vernünftigen Systems ___Es geht also nicht nur um die schlichte Freiheit vom Staat, sondern auch um ___die Pflicht des Staates zur Herstellung gewisser institutioneller Mindestbedin___gungen im Rahmen der Religionsausübung.551 Einen effektiven institutionellen ___Schutz verlangen im Übrigen auch die Religionsgemeinschaften selbst vom ___Staat, wie Smith an späterer Stelle zu bedenken gibt: “It was thus that the Ro___man catholic clergy called upon the civil magistrate to persecute the protestants; ___and the church of England, to persecute the dissenters; and that in general every ___religious sect, when it has once enjoyed for a century or two the security of a legal ___establishment, has found itself incapable of making any vigorous defence against ___any new sect which chose to attack its doctrine or discipline.”552 ___ ___ ___aa) Immanente Grenzen des positiven Rechts ___An dieser Stelle lässt sich im Übrigen Smiths rechtstheoretisches Vorgehen er___kennen, konkrete historische Beispiele zu einer abstrakten Einsicht zu verdich___ten. Dabei lässt er die Akzeptanz des positiven Rechts nicht außer Betracht, ___womit zugleich dessen Grenzen angesprochen sind, die sich ebenfalls am Bei___spiel der Religion aufzeigen lassen. Wie heikel gesetzliche Regelungen im ___Bereich der Religion sind, hat er klar erkannt und dabei vor allem den Einfluss ___von Aberglaube und blindem Eifer nicht unterschätzt,553 nämlich “that pure and ___rational religion (…) such as positive law has perhaps never yet established, and ___probably never will establish in any country: because, with regard to religion, ___positive law always has been, and probably always will be, more or less, influ___enced by popular superstition and enthusiasm.”554 Diese immanente Grenze des ___positiven Rechts zeigt, dass die Rationalität des Rechts dort gestört ist, wo der ___Regelungsgegenstand Raum gibt für irrationale Infiltrationen.555 Smith selbst ___geht auf den Fanatismus ein: “that pure and rational religion, free from every ___mixture of absurdity, imposture, or fanatism, (…), such as wise men have in all ___ages of the world wished to see established.”556 Eine im Smithschen Sinne ver___ ___ ___551 Siehe zum Ganzen auch G. Graham, Adam Smith and Religion, in: Adam Smith: His Life, ___Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 305. ___552 WN Book V.i.g.9, p. 789. ___553 Näher L. Brubaker, Why Adam Smith is neither a conservative nor a libertarian, The Adam Smith Review 2 (2006) 197, 200. ___ 554 WN Book V.i.g.8, p. 793. ___555 Siehe auch J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juristische Methodenlehre, ___2. Aufl. 2014, S. 38 ff. ___556 WN Book V.i.g.8, p. 793.

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nünftige Gesetzgebung scheitert hier also nicht nur an den Sachgesetzlichkeiten, sondern auch an der menschlichen Unvernunft und Kontingenz mit all ihren irrationalen Unzulänglichkeiten, die letztlich in der conditio humana wurzeln.557

bb) Ruhe und Ordnung – Freiheit und Sicherheit Smith macht keinen prinzipiellen Unterschied zwischen der irdischen Existenz in diesem Leben und jenseitiger Gerechtigkeit, sondern betont stattdessen nüchtern das polizeirechtliche Erfordernis des Staates, für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Ruhe und Ordnung sind für Smith gleichbedeutend mit Freiheit und Sicherheit: “Order and good government, and along with them the liberty and security.”558 In den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e sagte er nicht von ungefähr,559 dass der Gegenstand dessen, was er ‘justice’ nennt, dem Zweck dient “to prevent the members of a society from incroaching on one anothers property, or seizing what is not their own.” Es geht ihm also um “the security from injury.”560 Smiths Forderung einer staatlichen Garantie zur freien Religionsausübung einerseits und der Herstellung öffentlicher Ordnung andererseits erinnert an das berühmte Wort Ernst-Wolfgang Böckenfördes, wonach der freiheitliche und säkularisierte Staat von Voraussetzungen lebt, die er selbst nicht zu garantieren vermag.561 Die damit vorausgesetzte Selbstregulierung der Freiheit kann sich durchaus auf Smiths Moraltheorie berufen.562 Smith jedenfalls ist das zugrunde-

_____ 557 J. Petersen, Montaignes Erschließung der Grundlagen des Rechts, 2014, § 7. 558 WN Book III.iii.12, p. 405. 559 Näher K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 104 ff. 560 LJ(A) i.1. bzw. LJ(B) p. 5. 561 E.-W. Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 60, begründet seine Einsicht in einer vor dem Hintergrund des Freiheitsverständnisses und der Moraltheorie von Adam Smith aufschlussreichen Weise: „Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist. Als freiheitlicher Staat kann er einerseits nur bestehen, wenn sich die Freiheit, die er seinen Bürgern gewährt, von innen her, aus der moralischen Substanz des einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft, reguliert. Andererseits kann er diese inneren Regulierungskräfte nicht von sich aus, das heißt, mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots zu garantieren versuchen, ohne seine Freiheitlichkeit aufzugeben und – auf säkularisierter Ebene – in jenen Totalitätsanspruch zurückzufallen, aus dem er in den konfessionellen Bürgerkriegen herausgeführt hat“. 562 Zur ideengeschichtlichen Einordnung des genannten Diktums, auch unter Berücksichtigung Smiths, E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 215 ff.

III. Systeme der Politischen Ökonomie | 249

___liegende Dilemma früh klar gewesen: “It is upon this account, perhaps, that we ___so seldom find a reasonable system established with regard to either of those two ___capital objects.”563 Erneut ist es die Vernünftigkeit des Systems, also nicht der ___jeweiligen Einzelbestimmung, welche die Wechselbeziehung von Freiheit und ___Gerechtigkeit ausmacht. ___ ___ ___8. „Gesetze Solons“ ___ ___Auch wenn Smith gesetzliche Eingriffe in die Wirtschaft grundsätzlich ablehnt, ___sieht er doch, dass die unbeschränkte Freiheit Fehlentwicklungen Vorschub ___leisten kann. Das gilt auch für die einzelnen Gesetze, für die er in einem rechts___geschichtlichen Rekurs stellvertretend die Gesetze Solons nennt, die er auch ___in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e verschiedentlich und durchaus heran___zieht:564 “We may perhaps say of it what was said of the laws of Solon, that, ___though not the best in itself, it is the best which the interests, prejudices, and tem___per of the times would admit of.”565 Die aus rechtstheoretischer Sicht komple___mentäre Stelle zu der soeben aus dem ökonomischen Hauptwerk zitierten findet ___sich jedoch nicht von ungefähr in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s , wo ___Smith ebenfalls in ganz pragmatischer Hinsicht die Gesetze Solons zur Richt___schnur des Gesetzgebers macht: “When he cannot establish the right, he will not ___disdain to ameliorate the wrong; but like Solon, when he cannot establish the best ___system of laws, he will endeavour to establish the best that the people can bear.”566 ___Der vorderhand nur pragmatische Standpunkt erweist sich nicht zuletzt dadurch ___als moralisch und rechtsethisch fundiert, dass er von der Rücksicht auf das Ge___meinwohl getragen ist.567 Die rechtstheoretische Implementierung soll dabei das ___in legislatorischer Hinsicht bestmögliche System gewährleisten: keine noch so ___gut gemeinten Einzelbestimmungen, sondern ein großes Ganzes, dessen einzel___ne Regelungen aufeinander abgestimmt sind und ineinander greifen, um dem ___auf das Gemeinwohl gerichteten Grundanliegen Geltung zu verschaffen. ___ ___ ___563 WN Book IV.v.b.40, p. 539. ___564 LJ(A) iv.74 pp.; LJ(B) p. 35; LJ(A) i.90 pp.; LJ(B) p. 156. ___565 WN Book IV.v.b.53, p. 543. ___566 TMS VI.ii.2.16. 567 Vgl. vor diesem Hintergrund auch die interessante Beobachtung von E.-J. Mestmäcker, Die ___ sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, ___1978, S. 139, 144: „In diesen Schwerpunkten der Adam Smith Diskussion werden erkennbar die ___deutsche Neigung zur Moralphilosophie, die französische Neigung zum Rationalismus und die ___angloamerikanische Neigung zum pragmatischen Utilitarismus“.

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Anders als manch libertinistischer Schwärmer war Smith gerade im Hinblick auf die Wirtschaftsgesetzgebung Realist.568 Er wusste um die interessengesteuerten Vorwände und Verbrämungen der wahren Gründe gesetzlicher Regelungen ebenso, wie er den jeweiligen Zeitgeist in Rechnung stellte. Vor allem konnte er die genannten Vorurteile, die sich im Gesetzeswerk niederschlugen, auf die jeweiligen ökonomischen Grundvorstellungen zurückführen.569 So fand er, dass ein bestimmtes Gesetz “derives its origin from those vulgar prejudices which have been introduced by the mercantile system.”570 Das ist gewiss nicht sine ira et studio geschrieben, beweist aber jene Urteilskraft, die den Juristen ausmacht.

IV. System der natürlichen Freiheit IV. System der natürlichen Freiheit Adam Smith postuliert im W e a l t h o f N a t i o n s ein “obvious and simple system of natural liberty”, das unter der Voraussetzung steht, dass systematisch Begünstigungen und Hindernisse aller Art aufgehoben werden: “All systems either of preference or restraint, therefore, being thus completely taken away.”571 Das so genannte System der natürlichen Freiheit besagt im Grundsatz wenig anderes als die Pflicht des Staates, den Einzelnen möglichst unbehelligt zu lassen: “Every man, as long as he does not violate the laws of justice, is left perfectly free to pursue his own interest his own way, and to bring both his industry and capital into competition with those of any other man, or order of men.”572

_____ 568 R. H. Powers, Adam Smith: Practical Realist, The Southwestern Social Science Quarterly 37 (1956) 222. 569 Näher E. Rothschild, Adam Smith and Conservative Economics, Economic History Review 45 (1992) 74; dies., Commerce and the State: Turgot, Condorcet and Smith, The Economic Journal 102 (1992) 1197. 570 WN Book IV.vi.32, p. 555. Vgl. auch W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Band I, Weltwirtschaftsrecht, Europäisches Wirtschaftsrecht, 1983, S. 89 mit Fußnote 6, wonach der W e a l t h o f N a t i o n s „entscheidend dazu beitrug, den Merkantilismus zu überwinden“. J. A. La Nauze, The Substance of Adam Smith’s Attack on Mercantilism, Economic Record 13 (1937) 90. Wichtig auch A. Heinemann, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und internationaler Integration. Zur Problematik staatlicher Aufsicht über grenzüberschreitende Unternehmensübernahmen, 2011, S. 38, der bei bestimmten faktischen Interventionen im Wirtschaftsrecht mit Recht die Gefahr der Verwirklichung des merkantilistischen Konzepts argwöhnt. 571 WN Book IV.ix.51, p. 687. Siehe dazu auch T. D. Campbell, Adam Smith and Natural Liberty, Political Studies 25 (1977) 523. 572 WN Book IV.ix.51, p. 687.

IV. System der natürlichen Freiheit | 251

___1. Freiheitsbestimmung ___ ___Hayek hat dieser Definition der Freiheit eine von ihm bevorzugte und charakte___ristischerweise an das Wissenselement anknüpfende zur Seite gestellt, wonach ___Freiheit einen Zustand meint, „in dem jeder sein Wissen für seine Zwecke ge___brauchen kann“.573 Diese Begriffsbestimmung vermeidet gegenüber der von ___Smith verwendeten den Widerstreit zwischen Altruismus und Eigennutz, vor ___allem in Gestalt der von Smith gewiss nicht so gemeinten Selbstsucht.574 Wett___bewerb kann auf diese Weise zu einem Entdeckungsverfahren werden.575 Aller___dings ist Smiths Definition insofern aussagekräftiger, als sie ein – von Hayek ___freilich implizit geteiltes – Bekenntnis zur Bindung an Recht und Gesetz enthält, ___vorbehaltlich dessen die Wirtschaftsfreiheit garantiert ist.576 Dass der Einzelne ___möglichst unbehelligt wirtschaften können soll, bedeutet nicht unbedingt, dass ___der Markt insgesamt von jeder Regulierung befreit sein soll. Dagegen hatte sich ___Smith stets ausgesprochen und dafür die Kritik Benthams geerntet,577 der ihn ___brieflich aufforderte, den Markt sich selbst zu überlassen, was Smith jedoch ___unbeeindruckt ließ.578 ___ ___ ___a) Zusammenhang mit der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s ___Die einschränkende Bedingung, dass der einzelne die Gesetze nicht übertritt, ___versteht sich jedenfalls für den Leser der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s von ___selbst. Diese Einschränkung ist beinahe zugeschnitten auf die schöne Stelle, ___von der bereits die Rede war: “We may often fulfil all the rules of justice by sitting ___still and doing nothing.”579 Dabei ist das System der natürlichen Freiheit natür___lich genau das Gegenteil vom bloßen Nichtstun, weil der konkurrierende Er___ ___ ___ ___573 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 58, 296. ___574 F. A. v. Hayek, ebenda, S. 515 Anmerkung 158:7. 575 F. A. v. Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1968), GS A 4, 2003, S. 132. ___Rechtsdogmatisch in diesem Sinne weiterführend D. Leenen, Anspruchsaufbau und Gesetz, ___Jura 2011, 723, 729: „‚Entdeckungsverfahren‘ Methodik der Fallbearbeitung“. ___576 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 393. ___577 Zum Verhältnis beider zueinander F. Hoffmann, J. Bentham und Adam Smith, Schmollers ___Jahrbuch für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften 34 (1910) 483. 578 A. Sen, Introduction, in: Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, 2009, S. xii: ___ “Smith’s criticism of an unregulated market economy did not go unchallenged. (...) But (...) ___there is little evidence, despite Bentham’s expectations, that Smith wanted to revise what he ___said on the need for regulation”. ___579 TMS II.ii.1.9.

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werbsfleiß entscheidend zum Wohlstand beiträgt. Auch in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m en t s wollte Smith nichts weniger, als die Menschen zum Quietismus anleiten. Lediglich im Hinblick auf die Gesetzesverletzung lässt sich mit Fug sagen, dass ein bloßes Unterlassen genügt, dem Einzelnen im Übrigen völlige Freiheit zu garantieren: “The natural effort of every individual to better his own condition, when suffered to exert itself with freedom and security, is so powerful a principle, that it is alone, and without any assistance, not only capable of carrying on the society to wealth and prosperity, but of surmounting a hundred impertinent obstructions with which the folly of human laws too often incumbers its operations; though the effect of these obstructions is always more or less either to encroach upon its freedom, or to diminish its security.”580 Diese Stelle ist für sein Rechts- und Wirtschaftsdenken gleichermaßen von Interesse, so das es verwundert, dass sie nicht öfter zitiert wird. Denn sie bildet ein wichtiges Komplement zu den berühmteren Passagen des W e a l t h o f N a t i o n s , die jeder kennt. Insbesondere präzisiert dieser Gedanke das Wirken der unsichtbaren Hand, indem das eigene Streben um die Optimierung der eigenen Lage als so mächtiges Prinzip begriffen wird, dass es von selbst, also ohne jede – das heißt auch jede normative – Unterstützung der Gesellschaft zu Wohlstand zu verhelfen vermag. Mehr noch: Smith stellt eigens klar, dass Gesetze hier nur hinderlich seien, weil sie Freiheit und Sicherheit tendenziell vermindern. Besondere Beachtung verdient hier die Formulierung ‘natural effort’; sie geht zurück auf den von Smith angenommenen Naturzustand,581 den er an einer früheren Stelle zugrunde gelegt hat, die in einem inneren Verweisungszusammenhang zu den soeben zitierten steht, auch wenn sie sich in einem anderen Buch des W e a l t h o f Na t i o n s findet: “Had human institutions, therefore, never disturbed the natural course of things, the progressive wealth and increase of the towns would, in every political society, be consequential, and in proportion to the improvement and cultivation of the territory or country.”582 Dass hier das Recht zumindest ausdrücklich unberücksichtigt bleibt bzw. nur sehr allgemein in den menschlichen Einrichtungen aufgeht, ist insofern folgerichtig, als Smith in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e ebenso einleuchtend wie lapidar bemerkt, “tho’ it in reality serves no purpose to treat of the laws which would take place in a state of nature, or by

_____ 580 WN Book IV.v.b.43, p. 540. 581 Zum geistesgeschichtlichen Zusammenhang H. Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft: Die Ursprünge der bürgerlichen Sozialtheorie als Geschichtsphilosophie und Sozialwissenschaft bei Samuel Pufendorf, John Locke und Adam Smith, 1973. 582 WN Book III.i.4, p. 378.

IV. System der natürlichen Freiheit | 253

___what means succession to property was carried on, as there is no such state ___existing.”583 Smith hält interessanterweise ausdrücklich fest, dass es einen Natur___zustand nie gegeben habe; er ist für ihn eher ein hypothetischer Bezugsrahmen.584 ___ ___ ___b) Unterschied zu Hobbes, Pufendorf und Mandeville ___Diese hypothetische Überlegung, die zunächst nicht mehr als eine Behauptung ___ist, geht nicht zuletzt von der Prämisse aus, dass menschliche Eingriffe vor al___lem Gesetze sind, welche die Freiheit beschränken. Das natürliche Streben des ___Menschen und der natürliche Lauf der Dinge sind letztlich naturrechtlich fun___diert. Das Naturrecht schaffte den Ausgleich, durch den der gesetzlose Zustand ___kein rechtloser war. Daraus erklärt sich auch Smiths Skepsis gegenüber Hob___bes585 und anderen, namentlich Pufendorf und Mandeville.586 ___ ___ ___aa) Mandevilles Bienenfabel ___Mandevilles Bienenfabel hat das Missverständnis geschürt, dass private Laster ___ohne weiteres in öffentlichen Nutzen umschlagen,587 was später gerne auf den ___W e a l t h o f Na t i o n s bezogen wurde, in Wahrheit aber von Smith abgelehnt ___worden ist: “It is the great fallacy of Dr. Mandeville’s book to represent every pas___sion as wholly vicious”.588 Diese Ansicht hatte Smith ja bereits vordem bekämpft, ___zumal da auch aus dem an sich unsozialen Affekt des Vergeltungsgefühls etwas ___Positives gedeihen könne.589 Er geht jedoch nicht so weit wie Mandeville, dass ___ ___ ___ 583 LJ(B) p. 3. ___584 Noch weiter geht Nietzsche, für dessen evolutionäres Rechtsdenken der Naturzustand ___nurmehr eine ‚Schwärmerei‘ darstellt; näher J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtig___keit, 2. Aufl. 2015, § 2 f. ___585 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 150, differenziert in etwas anderem Zusammenhang, aber gerade im Hinblick auf Hobbes bezüglich der „Einreihung Smiths in die klassisch positivistische Rechtstheorie“. ___586 Dazu J. J. Spengler, Smith versus Hobbes: Economy versus Polity, in: Adam Smith and the ___“Wealth of Nations”: 1776-1976 Bicentennial Essays (Hg. F. R. Glahe), 1978, S. 35, S. 43. ___587 B. Mandeville, Der unzufriedene Bienenstock, 1705; siehe auch TMS VII.ii.4: “Of licentious ___systems”. Grundlegend dazu V. Hösle, Ethics and Economics, or How Much Egoism Does Mod___ern Capitalism Need? Machiavelli’s, Mandeville’s, and Malthus’s New Insight and Its Challenge, ARSP 97 (2011) 425; deutsche Übersetzung in: Festschrift für J. Strangas, 2017, S. 21, ___ 29 ff. ___588 TMS VII.ii.4.12. ___589 Siehe auch T. A. Horne, Envy and Commercial Society. Mandeville and Smith on ‘Private ___Vices, Public Benefits’, Political Theory 9 (1981) 551.

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sich dies gleichsam von selbst in Handelsfleiß ummünzen lasse: “It was easy for Dr. Mandeville to prove (…) that, if it was to take place universally, it would be pernicious to society, by putting an end to all industry and commerce, and in a manner to the whole business of human life.”590 Hier finden sich interessanterweise innerhalb der T h e o r y o f M o r a l S en t i m e n t s typische Gedanken, die durchaus auch im W e a l t h o f Na t i o ns Platz gehabt hätten.591 Dass Smith sie jedoch hier und nicht dort anordnet, veranschaulicht, wie sehr es ihm in der Moraltheorie um die Grundlegung der ethischen Gefühle zu tun ist, aus der sich später alles andere systematisch ableiten lässt. Dadurch nämlich kam es nach Smith zu folgendem falschen Anscheinsbeweis: “He seemed to prove (…) that private vices were public benefits, since without them no society could prosper or flourish.”592

bb) Smiths Ablehnung Die mit Bedacht trügerisch gehaltene Formulierung illustriert bereits, wie wenig Smith einer solchen Ethik abgewinnen konnte. Er bekräftigt dies noch durch eine deutliche Zuordnung: “Such is the system of Dr. Mandeville, which once made so much noise in the world, and which, though, perhaps, it never gave occasion to more vice than what would have been without it, at least taught that vice, which arose from other causes, to appear with more effrontery, and to avow the corruption of its motives with a profligate audaciousness which had never been heard of before.”593 Diese schneidende und stilistisch brillante Zurückweisung zeigt vollends, warum Smith den Gedanken in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s aufgebracht und im W e a l t h o f N a t i o n s nicht erneut erörtert hat, weil es ihm nur um den Ursprung der Laster geht.594 Mögen diese auch in geringer Dosierung vielleicht einmal heilsam sein, so würde Mandevilles Prämisse doch ersichtlich in einen – nach Smiths stoischen Idealen immer verderblichen – Ex-

_____ 590 TMS VII.ii.4.12. 591 K. Stierle, Pariser Prismen. Zeichen und Bilder der Stadt, 2016, S. 36 Fußnote 20, macht hellsichtig auf die gedankliche Nähe zwischen Mandeville und Montesquieu aufmerksam. 592 TMS VII.ii.4.12. Siehe auch J. Vogl, Das Gespenst des Kapitals, 5. Aufl. 2011, S. 34. Treffend W. Fikentscher, Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, Festschrift für A. Kaufmann, 1993, S. 71, 78: „Richtig veranstalteter Eigennutz garantiert Gemeinnutz. Umgekehrt ermöglicht Gemeinnutz Eigennutz“. 593 TMS VII.ii.4.13. 594 M. Trapp, Adam Smith – politische Philosophie und politische Ökonomie (Hg. H. C. Recktenwald), 1987, S. 48: „Die (…) Anti-Ethik Mandevilles (…) wird daher (sc.: weil es eine ‚Einsicht in das Rechte gibt‘) abgelehnt“.

IV. System der natürlichen Freiheit | 255

___zess münden, weil der ungehemmte Eigennutz in dieser Anschauung nur eine ___moralisch gleichfalls anstößige Rechtfertigung finden würde.595 So erklärt sich ___auch – und dies wurde wohl von vielen Autoren als entscheidendes Zugeständ___nis gegenüber Mandeville verstanden –, dass Smith allenfalls ein Körnchen ___Wahrheit, bei näherem Zusehen allerdings wohl nicht einmal dies, sondern ___eher ein Faszinosum,596 darin zu erblicken vermochte:597 “But how destructive ___soever this system may appear, it could never have imposed upon so great a num___ber of persons, nor have occasioned so general an alarm among those who are the ___friends of better principles, had it not in some respects bordered upon the ___truth.”598 Damit ist weder gesagt, dass just die Umwandlung des Eigennutzes in ___Gemeinschaftsnutzen zu diesen Punkten gehöre, noch, dass gerade darin auch ___nur ein Quentchen Wahrheit sei, weil es eben nur an diese streift und damit ___letztlich an ihr vorbeigeht.599 ___ ___ ___cc) Intellektuelle Redlichkeit des Moralphilosophen ___Allerdings ist auch hier beeindruckend, wie Smith seine eigene Theorie in die ___Tat umsetzt und erkennbar bemüht ist, dem ihm widerstrebenden Ansatz Ge___rechtigkeit widerfahren zu lassen.600 An seiner Begründung, die den national___ökonomischen Nutzen in keiner Weise aufgreift oder auch nur implizit zuge___steht, könnten moderne Diskurstheoretiker und Verfechter kritischer Theorie ___ihre Freude haben: “Though here too, like indolent masters who put their trust in ___ ___ ___ 595 Aus dem älteren Schrifttum R. Zeyss, Adam Smith und der Eigennutz, 1889. ___ 596 Aufschlussreich vor diesem Hintergrund bereits Montesquieu (1748, Üb. Forsthoff, 1992), ___Buch XIX Kapitel 8, S. 416: „Die Mode ist eine wichtige Sache: denn dadurch, dass man sich ___dem Leichtsinn ergibt, vermehrt man unaufhörlich seine Geschäftszweige.“ (Livre XIX Chapitre ___8: „Les modes sont un objet important: à force de se rendre l’esprit frivole, on augmente sans ___cesse les branches de son commerce.“) – Der Bezug zu Mandeville ergibt sich aus der Fuß___note 1, ebenda: „Siehe die Fabel von den Bienen“ („Voyez La Fable des abeilles“). 597 Plausibel F. A. v. Hayek, Dr. Bernard Mandeville (1670 – 1733) (1966), GS A 2, 2017, S. 99, ___102: „Wenn Dr. Hutcheson keine Vorlesung halten konnte, ohne die Bienenfabel zu attackie___ren, dürfen wir sicher sein, dass sein Hörer Adam Smith schon sehr bald nach ihr griff“. Siehe ___auch A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalis___mus vor seinem Sieg, 1987, S. 27: „Er nahm Mandevilles schockierendem Paradoxon die Schär___fe, indem er ‚Leidenschaft‘ und ‚Laster‘ durch so milde Termini wie ‚Vorteil‘ oder ‚Interesse‘ ersetzte“. ___ 598 TMS VII.ii.4.14. ___599 Zur geistesgeschichtlichen Entwicklung L. Dumont, From Mandeville to Marx: The Gene___sis and Triumph of Economic Ideology, 1977, der verschiedentlich auf Smith eingeht. ___600 TMS VII.ii.1.10 pp.

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a steward who deceives them, we are very liable to be imposed upon, yet we are incapable of passing any account which does not preserve some little regard to the truth. Some of the articles, at least, must be just, and even those which are most overcharged must have had some foundation, otherwise fraud would be detected even by that careless inspection which we are disposed to give.”601 Um der Wahrheitssuche willen und um der Theorie seines Gegners gerecht zu werden, nimmt er in Kauf, dass seine eigene Ablehnung weniger kompromisslos ausfällt und damit beim flüchtigeren Leser Missverständnisse schüren kann. Es zeichnet Smiths eigene intellektuelle Rechtschaffenheit aus, dass er selbst in den von ihm abgelehnten Standpunkten noch der Wahrheit nachspürt und dem Ideal des unparteiischen Zuschauers nacheifert.

dd) Mandeville in den L e c tu r e s o n J u r i s p r u d e n c e Smith geht es hier letztlich um den Bestand der Gesellschaft auf einem gesicherten moraltheoretischen Fundament.602 Eine eher volkswirtschaftlich begründete Ablehnung Mandevilles findet sich in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e : “This is the foundation of Dr. Mandevilles system that private vices are public benefits. What is spent at home is all spent among ourselves, none of it goes out of the country. But it is evident that when any man tears and wears and spends his stock, without employing himself in any species of industry, the nation is at the end of the year so much the poorer by it. If he spend only the interest of the money he does no harm, as the capital still remains and is employed in promoting industry, but if he spend the capital the whole is gone.”603 Hieran lässt sich ersehen, dass Smith ein und dasselbe wissenschaftliche Problem – hier die Richtigkeit der Einschätzung Mandevilles – im moraltheoretischen und wirtschaftswissenschaftlichen Kontext gleich behandelt und mit jeweils unterschiedlichen, aber rechtstheoretisch zusammenhängenden Prämissen auf die Probe stellt.

_____ 601 TMS VII.ii.14. 602 Zutreffend K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115: „Dieses Konzept erinnert an Mandevilles ‚Private Vices – Public Benefits‘-These. (…) Im Gegensatz zu Mandeville will Smith jedoch nicht etwa lasterhaftes Verhalten rechtfertigen. Vielmehr vertraut er darauf, dass die Unvollkommenheit des Menschen die natürliche Ordnung nicht stören kann“. Siehe auch A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 121. 603 LJ(A) vi.169; LJ(B) p. 267.

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___ee) Moraltheoretisches Fundament der Gesellschaft ___Um wie viel weniger hätte Smith wohl mit den Vorschlägen jener anfangen ___können, die seine unsichtbare Hand mit der Wirkungsweise des späteren Me___phisto-Worts aus dem Ersten Teil von Goethes F a u s t gleichsetzen:604 „Ich bin ___ein Teil von jener Kraft, die stets das Böse will und stets das Gute schafft.“605 ___Diese vulgärtheoretische Gleichsetzung, die Mephistos Ironie außer Acht lässt, ___trifft allenfalls annäherungsweise das moraltheoretische Anliegen Smiths und ___karikiert eher den Grundgedanken Mandevilles,606 zumal da Smith immer auch ___den gesamtgesellschaftlichen Nutzen im Blick hatte.607 Entsprechendes gilt für ___das von George Schuster dem großen Ökonomen John Maynard Keynes zuge___schriebene Bonmot,608 wonach Kapitalismus auf der erstaunlichen Annahme ___beruhe, dass die widerwärtigen Motive widerwärtiger Männer auf irgendeine ___Weise zum Gemeinwohl wirkten.609 Denn die Funktionsfähigkeit des kapitalisti___schen Systems steht und fällt nicht zuletzt mit dem System der Normen und ___damit auch einem funktionsfähigen Rechtssystem als institutioneller Garan___tie,610 wovon nicht zuletzt Smith überzeugt war.611 ___ ___ ___ ___604 H. W. Spiegel, Adam Smith’s Heavenly City, in: Adam Smith and Modern Political Economy (Hg. G. P. O’Driscoll), 1979, S. 112. ___605 Vers 1335. Goethe hat sich im Alter sehr für Ökonomie interessiert, wie die Kaiserhof-Szene ___des Faust II illustriert, und auch Adam Smith gelesen; vgl. J. Schmidt, Goethes Faust. Erster und ___Zweiter Teil, Grundlagen – Werk – Wirkung, 2001, S. 220 f. Siehe auch A. O. Hirschman, Leiden___schaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. ___Lindquist/S. Offe), 1987, S. 28: „Hier allerdings scheint der Gedanke, die ‚bösen‘ Leidenschaften auf konkrete Weise für das Gute nutzbar zu machen, völlig aufgegeben, die Transformation ge___ schieht durch einen geheimnisvollen, wenn auch möglicherweise wohltätigen, Lauf der Welt“. ___606 Zum Ganzen auch H. C. Binswanger, Geld und Magie. Eine ökonomische Deutung von ___Goethes Faust, 2. Aufl. 2005, S. 139 ff.; ders., Die Glaubensgemeinschaft der Ökonomen, 1998, S. 55. ___607 Präziser K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen ___Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 115, wonach zwar ebenfalls ___Gutes aus Bösem geschaffen wird, allerdings unter Rückgriff auf die Smiths geistige Provenienz besser beschreibende Stoa. Siehe auch J. Vogl, Das Gespenst des Kapitals, 5. Aufl. 2011, S. 40. ___608 Zur ideengeschichtlichen Linie V. W. Bladen, From Adam Smith to Maynard Keynes. The ___Heritage of Political Economy, 1974. ___609 G. Schuster, Christianity and Human Relations in Industry, 1951, S. 109 (“the astonishing ___belief that the nastiest motives of the nastiest men somehow or other work for the best results ___in the best of all possible worlds”); dazu F. H. Page, Review of “Christianity and Human Relations in Industry”, Canadian Journal of Psychology 7 (1953) 89. ___ 610 Dazu auch D. J. Devine, Adam Smith and the Problem of Justice in Capitalistic Society, The ___Journal of Legal Studies 6 (1977) 399. ___611 A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit und Solidarität in der Markt___wirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 312.

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Smith zufolge verhält es sich mit dem Menschen vielmehr so:612 “Man is driven to take refuge in society, not by any natural love which he bears to his own kind, but because without the assistance of others he is incapable of subsisting with ease or safety.”613 Die Ruhe und Sicherheit, von der hier die Rede ist, entspricht der Freiheit und Sicherheit in der zunächst zitierten Stelle aus dem W e a l t h o f N a t i o n s .614 Durch die Torheit menschlicher Gesetze verringert sich für Smith nicht nur die Freiheit, sondern auch die Sicherheit: “And secondly, this bad policy is not (…) counter-balanced by the general liberty and security of the people. Industry is neither free nor secure (…) even though their regulations of commerce were as wise as the greater part of them are absurd and foolish.”615 Diese Stelle entspricht der Sache nach der weiter oben behandelten, in der dieselbe Würdigung zum Ausdruck kam.616 Insoweit weiß sich Smith wohl auch im Einklang mit Mandeville,617 der die Aufgabe der Regierung gleichfalls darin erblickt, die Regeln im Wege weitsichtiger Gesetzgebung festzulegen.618 Daher kann er Hobbes nicht zustimmen, dessen rechtstheoretischen Standpunkt er so zusammenfasst: “The laws of the civil magistrate, therefore, ought to be regarded as the sole ultimate standards of what was just and unjust, of what was right and wrong.”619 Eine solchermaßen positivistische Haltung ist Smith fremd. Der obrigkeitsstaatlich-etatistische Grundton, den die in diesem Sinne von ihm referierte Sichtweise Hobbes’ aufweist, ist seinem freiheitlich-naturrechtlichen Denken tendenziell entgegengesetzt. Es entspricht auch nicht seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i me n t s , welche die Sympathie vom Standpunkt eines unbeteiligten Beobachters in den Mittelpunkt stellt und ihn durch die Kraft der Vernunft darüber entscheiden lässt, was gerecht ist und was ungerecht.

_____ 612 Auch unter Bezugnahme auf Adam Smith G. Bryson, Man and Society. The Scottish Inquiry of the Eighteenth Century, 1968. 613 TMS VII.iii.1.1. 614 WN Book IV.v.b.43, p. 540. 615 WN Book IV.v.b.45, p. 541. 616 WN Book IV.v.b.43, p. 540. 617 Etwas anders J. Viner, The Long View and the Short, 1958, S. 332 ff.; gegen ihn F. A. v. Hayek, Dr. Bernard Mandeville (1670–1733) (1966), GS A 2, 2017, S. 99, 109 f. Mit Recht setzt Viner jedoch voraus, dass Smith kein unbedingter Verfechter des Laissez-faire war; J. Viner, Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198. Auch insoweit besteht demnach ein gradueller Gleichlauf zwischen Mandeville und Smith; vgl. F. A. v. Hayek, Dr. Bernard Mandeville (1670–1733) (1966), GS A 2, 2017, S. 99, 110, wonach Mandeville „ebensosehr (oder ebensowenig) ein Verteidiger des laissez-faire war wie Adam Smith“. 618 N. Rosenberg, Mandeville and Laissez Faire, Journal of the History of Ideas XXIV (1963) 190, 193. 619 TMS VII.iii.2.1.

IV. System der natürlichen Freiheit | 259

___c) Naturrecht und Vernunft als Korrektive ___Demgegenüber gibt es für Smith das Naturrecht als wesentliches Korrektiv, das ___ihn im W e a l t h o f N a t i o n s an die Kraft des natürlichen Laufs der Dinge, die ___natürliche Freiheit glauben lassen kann. Deswegen war es so wichtig, weiter ___oben anhand der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s die Rolle der Vernunft dar___zulegen, die Smith, wie erinnerlich, so zusammenfasst: “It is by reason that we ___discover those general rules of justice by which we ought to regulate our ac___tions.”620 In diesem Sinne wurde dort auch festgestellt, dass damit die Vernünf___tigkeit zum Maßstab eines Gesetzes erhoben wurde und in die Handelsfreiheit ___eingreifende Gesetze niemals per se unvernünftig sind, sondern nur dann, ___wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine teleologischen und sys___tematischen Gründe gibt, welche dies rechtfertigen: “So far this law seems evi___dently an improvement upon the antient system.”621 Smith stellt also zur Einschätzung der gesetzlichen Folgenbewertung eine ___ voraussetzungslose Vergleichsüberlegung unter dem Gesichtspunkt der prakti___ ___schen Vernunft an, die als solche nicht nur auf die Moraltheorie, sondern auch ___auf den Wirtschaftsverkehr bezogen werden kann, weil die gesetzliche Rege___lung unter der Bedingung des Privateigentums den Güteraustausch zwischen ___den Individuen ordnet.622 Diese Sichtweise braucht aber nicht einmal, wie man ___angesichts des vorausgesetzten ökonomischen Güteraustauschs in der Markt___wirtschaft annehmen könnte, den W e a l t h o f N a t i o ns ins Feld zu führen, ___sondern kann sich unmittelbar auf Smiths T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s ___berufen.623 Erst vor diesem Hintergrund konnte Smith im Hinblick auf die wich___tigsten menschlichen Interessen, seinen Wunsch nach Glückseligkeit und der ___Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, sagen: “It is upon this account, ___perhaps, that we so seldom find a reasonable system established with regard to ___either of those two capital objects.”624 Das in diesem Sinne vernünftige System ist ___zugleich das System der natürlichen Freiheit. ___ ___ ___ ___620 TMS VII.iii.2.6. ___621 WN Book IV.v.b.50, p. 542. ___622 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 260, bringt dies folgenderma___ßen auf den Punkt: „Es war die schlichte Erkenntnis, dass verschiedene Personen für die glei___chen Dinge verschiedene Verwendungen hatten und dass es oft beiden zum Vorteil ausschlug, wenn der eine dafür, dass er dem andern etwas gab, was der brauchte, etwas erwerben konnte, ___ was der andere hatte. Dazu war es lediglich nötig, sich an Regeln zu halten, die festlegten, was ___jedem gehörte und wie solches Eigentum sich durch Zustimmung übertragen ließ“. ___623 TMS II.ii.3.3; vgl. auch F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 542. ___624 WN Book IV.v.b.40, p. 539.

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2. Einschränkungen: Kompromisse nach Art der Gesetze Solons Daher ist das System der natürlichen Freiheit als System vollkommener Gerechtigkeit für Smith letztlich etwas Utopisches.625 Im Schrifttum wird im Hinblick auf den Zusammenhang mit Smiths Moraltheorie von einem System des „sympathetischen Liberalismus“ gesprochen.626 Was in Smiths ökonomischer Theorie die treibende Kraft ist, nämlich die Arbeit des Menschen im Interesse der Verbesserung seiner materiellen und sozialen Verhältnisse, ist zwar durchaus eine Grundbedingung für die Wirksamkeit des freien Spiels der Kräfte.627 Jedoch ist auch hier für Smith die Sympathie entscheidend, da das Urteil über die Gerechtigkeit des freien Markts nicht zuletzt davon abhängt, ob auf Seiten eines unparteiischen Zuschauers das Gefühl einer sympathetischen Entrüstung über den gegebenen Zustand entsteht.628 Diese Einordnung mit ihrer moraltheoretischen Fundierung ist von den Ökonomen im Anschluss an Smith mitunter nicht mehr hinlänglich berücksichtigt worden629 und zwar, wie man hinzufügen muss: ganz entgegen der Intention dessen, auf den sie sich berufen.

a) Allfällige Berücksichtigung der Moralphilosophie Smith hat in seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s die Gesetzgebung bewusst am Maßstab der Sympathie gemessen, auch wenn er betont, dass dies dort keine mitfühlende Parteinahme für die eine oder andere Seite ist: “When

_____ 625 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 157; I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 582. Zur Utopie in diesem Zusammenhang ebenfalls im vorletzten und letzten Kapitel. Siehe auch C. L. Griswold, Rhetoric and Ethics: Adam Smith on Theorizing about the Moral Sentiments, Philosophy and Rhetoric 24 (1991) 213. 626 S. Darwall, Sympathetic Liberalism: Recent Work on Adam Smith, Philosophical and Public Affairs 28 (1999) 139. 627 K. Polanyi, The Great Transformation, 1944 (hier zitiert nach der deutschen Übersetzung mit dem Zusatztitel: Politische und ökonomische Ursprünge von Gesellschaften und Wirtschaftssystemen, 1977), S. 88 f. macht geltend, dass die Wirtschaft schließlich „nicht mehr in die sozialen Beziehungen eingebettet (ist), sondern die sozialen Beziehungen in das Wirtschaftssystem eingebettet sind“. 628 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 139. Siehe aus dem früheren Schrifttum auch R. Zeyss, Adam Smith und der Eigennutz, 1889. 629 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 59.

IV. System der natürlichen Freiheit | 261

___the legislature establishes premiums and other encouragements to advance the ___linen or woollen manufacturers, its conduct seldom proceeds from pure sympathy ___with the wearer of cheap or fine cloth, and much less from that with the manufac___turer or merchant.”630 ___ ___ ___aa) Gesetzgeberischer Anreiz bzw. Anstoß ___Smith hat hier einen legislatorischen Mechanismus erkannt, der sich gerade in ___heutiger Zeit immer größerer Beliebtheit erfreut. Auch hier geht es nämlich ___der Sache nach darum, dass der Gesetzgeber einen Anreiz setzt oder Anstoß ___gibt. Das ähnelt zumindest dem in neuerer Zeit vieldiskutierten Instrument des ___‘nudge’, von dem bereits weiter oben die Rede war, wobei der Gesetzgeber dort ___gerade keine ökonomischen Anreize setzt.631 Dementsprechend geht es einer ___solchen Gesetzgebung darum, den Handel auszubreiten, der im Zusammenhang ___mit der von Smith so genannten Vervollkommnung der Verwaltung zu einer ___harmonischen Ordnung im Gesamtsystem beiträgt.632 Es soll hier nicht der Ver___such unternommen werden, Smiths Überlegungen in das Prokrustesbett mo___derner rechtstheoretischer Instrumente zu zwängen. Vielmehr geht es darum, ___die besondere Originalität seiner Gedanken zu veranschaulichen, die sich durch ___eine Bestrebung zur Harmonie und Systematisierung kennzeichnen lassen: ___“They make part of the great system of government, and the wheels of the political ___machine seem to move with more harmony and ease by means of them. We take ___pleasure in beholding the perfection of so beautiful and grand a system.”633 Von ___dieser Stelle war bereits weiter oben die Rede gewesen. Jetzt zeigt sich, dass ___auch ihr letztlich ein entsprechendes Konzept zugrunde liegt, wie dies im ___W e a l t h o f N a t i o n s der Fall ist, so dass von einem gleichwie gearteten geisti___gen Umschwung bei Smith keine Rede sein kann. Dabei wird nicht übersehen, ___dass es auch im W e a l t h o f N a t i o n s eine regelrechte Philippika gegen die ___Inhaber der Wollmanufakturen gibt, die jedoch nicht die Subventionsgesetzge___bung betrifft, sondern Gesetzesvorschläge zur Förderung von Monopolen,634 die ___ ___ ___630 TMS IV.1.11. Siehe auch G. R. Morrow, The Significance of the Doctrine of Sympathy in ___Hume and Adam Smith, Philosophical Review 32 (1923) 60. ___631 C. Sunstein/R. Thaler, Nudge. Improving Decisions Abouth Health, Wealth and Happi___ness, 2008. 632 Zum damit vorausgesetzten Zusammenhang von Gerechtigkeit, Freiheit und Wirtschaft ___ bei Smith allgemein L. Billet, Justice, Liberty, and Economy, in: Adam Smith and „The Wealth ___of Nations“: 1776–1976 Bicentennial Essays (Hg. F. H. Glahe), 1978, S. 83. ___633 TMS IV.1.11. ___634 WN Book IV.viii.17, p. 647 pp.

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daher auch hier an anderer Stelle behandelt wurden. Das System der natürlichen Freiheit steht also in einem engen Zusammenhang zu seiner Konzeption des Gerechtigkeitssinns.635

bb) Elementare Voraussetzungen Adam Smith hat durchaus die Grenzen des Marktes erkannt,636 so dass seine Ideen zur Gesetzgebung in rechtspolitischer und rechtstheoretischer Sicht auch heute noch von Interesse sind. Smith gibt dem Staat verschiedenes auf: Der Staat muss zuvörderst den Schutz nach außen sowie Recht und Ordnung im Innern gewährleisten, indem jeder Einzelne möglichst vor Ungerechtigkeiten im weitesten Sinne, die von anderen Mitgliedern der Gesellschaft ausgehen, geschützt ist: “the duty of protecting, as far as possible, every member of the society from the injustice or oppression of every other member of it.”637 Diese elementare Funktionsbedingung, die oft außer Betracht gelassen wird, wenn es um Adam Smiths Wirtschaftstheorie geht, kann nicht hoch genug veranschlagt werden. Sein Verständnis der Freiheit setzt die rule of law voraus, es ist immer nur Freiheit unter dem Gesetz, die den Wohlstand der Nationen gedeihen lassen kann.638 Die weitere Anforderung an den Staat ist jedoch kaum weniger bemerkenswert. Danach ist der Staat verpflichtet, bestimmte öffentliche Einrichtungen zu schaffen und aufrechtzuerhalten, die für den Einzelnen nicht finanzierbar wären: “The duty of erecting and maintaining certain publick works and certain publick institutions, which it can never be for the interest of any individual, or a small number of individuals, to erect and maintain; because the profit could never repay the expence to any individual or small number of individuals, though it may frequently do much more than repay it to a great society.”639 Im Schrifttum wird kontrovers diskutiert, ob es dabei um Gesichtspunkte der Nützlichkeit geht640

_____ 635 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 139, 142. 636 J. Stiglitz, Volkswirtschaftslehre, 2. Aufl. 1999, S. 168. 637 WN Book IV.ix.51, p. 687. 638 Eingehend J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 639 WN Book IV.ix.51, p. 687 pp. 640 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128 Fußnote 22.

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___oder der (distributiven) Gerechtigkeit.641 Im Hintergrund steht hier die weitere ___Frage, ob sich der unparteiische Zuschauer in der Zeit weiterentwickeln kön___ne.642 ___ ___ ___b) Verfehlte Vereinnahmung ___In der Tat hat Adam Smith eine ganze Dimension des Staates vorausgesehen, ___die heute sehr zu Unrecht nicht mehr mit seinem Namen verknüpft wird, ob___wohl sie geradezu die Pointe seiner Konzeption ausmacht und ihre Berück___sichtigung ihn vor einseitiger Vereinnahmung bewahrt. Das soziale Element der ___Marktwirtschaft, also die über die bloße Schutzfunktion hinausweisende Be___stimmung des Staates, mitunter kurzfristige Wohlfahrtsmaßnahmen einzulei___ten, lassen spätere Ansätze, die Adam Smith für sich zu vereinnahmen suchen, ___als vergleichsweise eindimensional erscheinen.643 Denn man kann Adam Smith ___durchaus als einen der Vordenker der sozialen Marktwirtschaft begreifen.644 In ___demselben Sinne wird von anderer Seite zu bedenken gegeben, dass Smith zwar ___in der Tat keinem Manchester-Liberalismus das Wort redete,645 die diesbezügli___ ___ ___ 641 In diese Richtung S. Fleischacker, On Adam Smith’s Wealth of Nations: A Philosophical ___Companion, 2004, Kapitel 10. ___642 Dazu C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische ___Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), ___2005, S. 128 Fußnote 44. ___643 Monographisch dazu G. J. Andree, Sympathie und Unparteilichkeit. Adam Smiths System der natürlichen Moralität, 2003. ___ 644 Zutreffend G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 226 und vor allem ___S. 188, wonach Smith „liberal im Sinne der sozialen Marktwirtschaft war (…) und nicht im Sin___ne des neoliberalen Gesellschaftsverständnisses, das große Teile der heutigen Wirtschafts___politik bestimmt. (…) Dieser Diskurs war allzu lange von Einflüssen aus den Vereinigten Staa___ten, vor allem aus Chicago, und von österreichischen Ökonomen bestimmt (…). Der große ___ehrwürdige Philosoph Adam Smith mit seiner subtilen Lehre von der unsichtbaren Hand musste für den Glauben herhalten, dass ein entfesselter Markt den Wohlstand aller am besten meh___re. Aber diese Ansicht hat er nie vertreten, und neoliberalen Vordenkern hätte Smith aufgrund ___seines ausgeprägten Gerechtigkeitssinns wohl die kalte Schulter gezeigt“. Hervorhebung nur ___hier. ___645 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der ___Nationen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, S. LXXVI; hat die Übereinstimmungen und Unterschiede wie folgt zusammengefasst: „Wie wir gesehen haben, hat die weitverbreitete, aber ___ dennoch irrige Ansicht, Smith lehne im Grunde den Staat ab oder fordere ein Minimum öffent___licher Aufgaben, ihre Ursache in seiner prinzipiellen Verurteilung von Eingriffen in den Markt ___und in seiner tief verwurzelten Skepsis, was die Motive, mitunter auch die Kompetenz des Staa___tes anlangt. Smith ist aber (…) kein Manchester-Liberaler, denn er war niemals ein unvernünf-

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che Vereinnahmung weiter Kreise aber seit jeher unternomen wurde, auch wenn sich schon seit langem gezeigt hat, dass Smith eine libertäre Sichtweise gerade nicht im Sinne hatte.646 Insofern sollte man auch nicht von einer ‚Schwachstelle‘ seiner Philosophie sprechen.647 Es ist eher die Nahtstelle zwischen der Rechts- und Moralphilosophie einerseits und der Nationalökonomie andererseits, die man angesichts des folgenden Satzes aus dem W e a l t h o f N a t i o n s auch anders einschätzen kann: “The law means to ruin him compleatly. But as the morals of the great body of the people are not yet so corrupt as those of the contrivers of this statute, I have not heard that any advantage has ever been taken of this clause.”648 Man sollte es Smith mit seiner Betonung des Gerechtigkeitsempfindens nicht als Schwäche auslegen und zum Nachteil gereichen lassen, dass er durch Unterstellung oder Ignoranz missverstanden wurde und dadurch letztlich selbst ungerecht rezipiert wurde. Zudem zeigt die zuletzt zitierte Stelle aus dem W e a l t h o f Na t i o n s , wie sehr das Werk auf die T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s bezogen ist.649

_____ tiger Doktrinär, der das Laissez-faire-Prinzip entstellt“. Unter Verweis auf L. Robbins, The Theory of Economic Policy in English Classical Political Economy, 1952, 2. Aufl. 1978; G. J. Stigler, Smith’s Travels on the Ship of State, History of Political Economy 3 (1971) 265; A. Gray, Adam Smith, 1948, S. 26. Ferner H. C. Recktenwald, An Adam Smith Renaissance anno 1976? The Bicentenary Output – A Reappraisal of His Scholarship, in: Journal of Economic Literature 16 (1978) 56. 646 Siehe aus dem früheren Schrifttum auch J. Viner, Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198, der eine große Zahl von staatlichen Einflussnahmen herausgearbeitet hat, die nach Smith zulässig und erforderlich sind; J. W. Nisbet, A Case for Laissezfaire, 1929; ferner D. L. Cowen, Liberty, Laissez-faire and Licensure in Nineteenth-Century Britain, Bulletin of the History of Medicine 43 (1969) 30. 647 G. Streminger, Adam Smith, 2. Aufl. 1999, S. 105, gibt zu bedenken, dass die seit jeher versuchte Vereinnahmung „auf eine Schwachstelle seiner Philosophie hinweisen könnte: Das Gerechtigkeitsempfinden ist nicht so tief in der menschlichen Natur verankert, wie Smith angenommen hat“. 648 WN Book IV.viii.20, p. 649. 649 A. Oncken, Adam Smith und Immanuel Kant. Der Einklang und das Wechselverhältnis ihrer Lehren über Sitte, Staat und Wirtschaft, 1877, S. 276, mit dem Fazit, das weit über ein Jahrhundert später wenig an Aktualität eingebüßt hat: „Mit einem Worte, es ist der lebendige, geistesmächtige Culturstaat, zu welchem das wirthschaftliche Denken unserer Tage wie aus der Verbannung in die Heimat zurückkehrt, nachdem ihm die staatlose Begriffswelt der Manchesterschule und des gesamten politischen Radikalismus unerträglich geworden ist“.

IV. System der natürlichen Freiheit | 265

___3. Folgerungen ___ ___Das Moment unerlässlicher Daseinsvorsorge wird bei denjenigen, die Adam ___Smith voreilig als rigorosen Markttheoretiker ins Feld führen, nicht selten außer ___Betracht gelassen, obwohl es für seinen Ansatz nachgerade konstitutiv ist. Dar___aus folgt, dass Adam Smith, dessen System der natürlichen Freiheit zugleich ein ___Utopia vollkommener Gerechtigkeit sein sollte, kein Vertreter eines solchen un___gehemmten Wirtschaftsliberalismus’ war.650 Es stimmt also nicht, wie weithin ___angenommen wird, dass Adam Smith staatliche Interventionen von vornherein ___abgelehnt hat. Am Maßstab eines gesamtwirtschaftlichen Effizienzkriteriums ___ausgerichtet, lässt er Interventionen vielmehr zu, wobei diese typischerweise ___zeitlich begrenzt sind. ___ ___ ___a) Vorrang von Gesetz und Recht ___Entscheidend ist für Smith also die durch eindeutige Tatbestände und Ermäch___tigungen feststehende Zulässigkeit staatlicher Interventionen durch Gesetze. ___Das landläufige Missverständnis, dass Smith gesetzliche Einschränkungen als ___a priori unzulässig eingeschätzt habe und für das namentlich die nachkom___menden Ökonomen eine gehörige Mitverantwortlichkeit trugen,651 verkennt den ___unbedingten Vorrang von Gesetz und Recht, den Adam Smith gegenüber der ___Politik anerkennt und dessen staatliche Durchsetzung ihm nicht einmal als ___staatliche Intervention erschienen wäre.652 Diese Prämisse teilte nämlich na___mentlich Adam Smith und stellt geradezu eine Bedingung für das Verständnis ___ ___ ___ ___ ___650 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überle___gungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, ___S. 128, 157; ebenso R. C. Solomon, Sympathie für Adam Smith: Einige aktuelle philosophische und psychologische Überlegungen, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), ___2005, S. 251, 252: „Adam Smith, den man zwar in Wirtschaftskreisen als Vater einer mitleidlo___sen freien Marktwirtschaft schätzt, der aber besser als die Mutter (?!) aller Moraltheoretiker ___verstanden werden sollte, genauer gesagt, als der Theoretiker des moralischen Empfindens“; ___Hervorhebung auch dort. ___651 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 305. 652 F. A. v. Hayek, ebenda, S. 304: „Das klassische Argument zugunsten der Freiheit in Wirt___ schaftsangelegenheiten beruht auf dem stillschweigenden Postulat, dass hier ebenso wie auf ___allen anderen Gebieten die Herrschaft des Gesetzes die Politik leiten soll.“ Hervorhebung nur ___hier; zur Herrschaft des Gesetzes in diesem Sinne J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. ___Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, passim.

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266 | § 3 Recht und Gerechtigkeit im Wealth of Nations

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seiner Theorie dar.653 Mit anderen Worten: Was nur zu häufig als inkriminierte staatliche Intervention begriffen wird, erfüllt für Smith diesen Tatbestand erst gar nicht, weil Freiheit auch im Rahmen der Wirtschaftstätigkeit geordnete Freiheit bedeutete, also solche, die ein Gesetz über sich anerkennt und nicht schrankenlos ist.654

b) Präzisierung des Tatbestands der Intervention Man kann es daher auch so sehen, dass erst das Gesetz die Wirtschaftsfreiheit garantiert; gerade deshalb wird hier auch immer wieder betont, dass für Smith die in England verwirklichte Rechtsstaatlichkeit einen maßgeblichen Standortfaktor für die Wirtschaftsfreiheit darstellt. Unzulässige staatliche Intervention setzt für Smith daher überhaupt erst dort ein, wo die gesetzliche Einmischung jenen vom Staat abgesonderten Bereich betrifft, den Gesetz und Recht im Sinne des Einzelnen gerade gewährleisten sollen.655 Diese Erläuterung ist nicht zuletzt deswegen wesentlich, weil sie das aus dem angelsächsischen Rechtsdenken herrührende Begriffsverständnis weniger wörtlich als vielmehr sinngemäß übersetzt, indem die Willkürsphäre dahingehend abgegrenzt wird, dass insbesondere Smith den Privatbereich vor dem Staat abgeschirmt wissen will, solange und soweit der gesetzlich gewährleistete Schutz reicht. Das ist ersichtlich ein sehr viel engeres und präziseres Verständnis dessen, was gemeinhin als Smiths vorgebliches Verbot jeglicher Intervention des Staates apostrophiert wird. Der Staat darf also seinen Einfluss und seine Zwangsgewalt nicht dazu missbrau-

_____ 653 Zutreffend F. A. v. Hayek, GS B3, S. 304: „Wir können die Natur der Opposition von Männern wie Adam Smith oder John Stuart Mill gegen staatliche ‚Intervention‘ nicht verstehen, wenn wir sie nicht gegen diesen Hintergrund sehen.“; ders., Liberalismus (1973), GS A 5, 2002, S. 88, zur Tradition des common law, vor deren Hintergrund dies und das Folgende zu verstehen ist. Aus dem älteren französischen Schrifttum M. Anoyaut, L’État Progressif et l’État Stationnaire de la Richesse Nationale chez A. Smith et St. Mill, 1907. Ferner F. Petrella, Individual, Group, or Government? Smith, Mill, and Sidgwick, History of Political Economy 2 (1970) 152. 654 F. A. v. Hayek, GS B 3, S. 304: „Freiheit unter dem Gesetz (…), nicht das Fehlen jeglicher staatlicher Tätigkeit“; dazu die nicht von ungefähr gleichnamige Monographie des Verfassers, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014. 655 F. A. v. Hayek, GS B 3, S. 304: „Die ‚Einmischung‘ oder ‚Intervention‘ des Staates, die jene Schriftsteller (sc. Smith und Mill) prinzipiell ablehnten, bedeutete daher nur den Eingriff in jenen privaten Bereich, den die allgemeinen Rechtsregeln schützen sollten.“ Er überschreibt das Kapitel folgerichtig „Wirtschaftspolitik im Rechtsstaat“.

IV. System der natürlichen Freiheit | 267

___chen, irreguläre Zwecke einzelfallweise durchzusetzen, die nicht von den all___gemeinen Gesetzen gedeckt sind.656 ___ ___ ___c) Prinzipielle Staatsbejahung ___Ebenso wenig trifft es zu, dass Smith den freien Markt einschränkungslos ver___teidigt.657 Adam Smith war keineswegs der Ansicht, dass der Staat sich den An___gelegenheiten der Wirtschaft a limine enthalten müsse, sondern nur, dass es be___stimmte Bereiche von Einflussnahmen und Maßnahmen gebe, die nicht durch ___vorgegebene oder vorgeschobene Ziele legitimierbar seien.658 Der Staat ist also ___weder überflüssig noch auf ein Mindestmaß zurechtgestutzt.659 Erst recht ist er ___kein notwendiges Übel, wie ihn Wilhelm von Humboldt versteht.660 An einigen ___Stellen erkennt man sogar eine prinzipielle Staatsbejahung: “Our state is not ___perfect, and might be mended; but it is as good or better than that of most of our ___neighbours.”661 Smith wäre niemals auf die Idee gekommen, dass der Staat an ___sich das durch radikalen Abbau zu lösende Problem darstellt.662 Welche Aufga___ ___ ___ ___ 656 Hayek verweist insoweit auf die Begriffsbestimmung des von ihm hochgeschätzten und ___der Propagierung illegitimer Freiheitsbeschränkungen unverdächtigen L. v. Mises, Kritik des ___Interventionismus, 1929, S. 6: „Der Eingriff ist ein von einer gesellschaftlichen Gewalt ausge___hender isolierter Befehl, der die Eigentümer der Produktionsmittel und die Unternehmer ___zwingt, die Produktionsmittel anders zu verwenden, als sie es sonst tun würden“. ___657 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überlegungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, ___ S. 128. ___658 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 304 f. ___659 Zum Verhältnis Markt und Staat K. Greschmann, Markt und Staat bei Adam Smith – Eine ___neue Antwort auf eine alte Frage?, in: Markt, Staat und Solidarität bei Adam Smith (Hg. ___F.-X. Kaufmann/H.-G. Krüsselberg), 1984, S. 114. ___660 W. v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, 1851 (Hg. A. Flitner/K. Giel, 3. Aufl. 1960), Band 3, S. 212; dazu J. Petersen, Wilhelm ___von Humboldts Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 2016, S. 6 f. Später findet sich die Gleichsetzung des ___Staates mit einem „notwendigen Übel“ etwa bei K. Popper, Die öffentliche Meinung im Lichte ___der Grundsätze des Liberalismus, 1956, These 1. Interessant zum Verhältnis Humboldts zu ___Smith N. Chomsky, Class Warfare. Interviews with David Barsamian, 1996, S. 20: “The founders ___of classical liberalism, people like Adam Smith and Wilhelm von Humboldt, who is one of the great exponents of classical liberalism, and who inspired John Stuart Mill – they were what we ___ would call libertarian socialists, at least that is the way I read them”. ___661 WN Book V.ii.k.66, p. 899. ___662 H. C. Recktenwald, Vorbemerkung und Würdigung zur Übersetzung „Der Wohlstand der ___Nationen“ von Adam Smith, 10. Aufl. 2003, S. LXV: „Es kann also keine Rede davon sein, dass

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ben es genau sind, die der Staat zu erfüllen hat, wie er den Schutz vor Ungerechtigkeiten garantieren und die Daseinsvorsorge ausgestalten muss, wird im Folgenden erörtert.

V. Aufgaben und Befugnisse des Staates V. Aufgaben und Befugnisse des Staates Am Ende des Vierten Buchs fasst Smith nicht nur sein System der natürlichen Freiheit zusammen, sondern formuliert auch die Aufgaben des Staates.663 Es sind dies die zuletzt angesprochenen Aufgaben des Schutzes seiner Bürger gegen kriegerische Angriffe von außen,664 die Pflicht, den Einzelnen durch ein zuverlässiges Justizwesen vor Ungerechtigkeiten seiner Mitbürger zu schützen sowie die Pflicht, gewisse Institutionen zur Daseinsvorsorge zu schaffen und zu unterhalten.665 Im Fünften Buch geht Smith diesen Aufgaben im Einzelnen nach, und zwar in fiskalischer Hinsicht, d.h. er fragt sich, für welche Aufgaben öffentliche Ausgaben entstehen können.666 Entsprechend diesem Aufbau sollen auch hier die beiden letztgenannten Aufgaben – die erste des Schutzes vor auswärtigen Kriegen kann außer Betracht bleiben – untersucht werden. Dass es sich hierbei um einen wesentlichen Teil der Rechtstheorie von Adam Smith handelt, hat dieser selbst im bereits weiter oben zitierten Vorwort

_____ in seinem System der Staat überflüssig oder auf ein Minimum reduziert sei. Auch ist er für ihn keine leidige Notwendigkeit“. 663 Allgemein dazu D. Winch, Adam Smith’s Politics. An Essay in Historiographic Revision, 1978; A. J. Youngson, Adam Smith and the Omnipresent State, 1976. 664 Zu ihnen C. J. Bullock, Adam Smith’s Views upon National Defence, Military Historian and Economist 1 (1916) 249 (= Economic Essays, 1936, S. 121 ff.); P. F. Schroeder, Wehrwirtschaftliches in Adam Smiths Werk über den Volkswohlstand, Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft XLIII (1939) 257; G. J. Neimanis, Militia vs. the Standing Army in the History of Economic Thought from Adam Smith to Friedrich Engels, Military Affairs 44 (1980) 28; C. E. Staley, Adam Smith on the Vietnam War, Atlantic Economic Journal 1 (1973) 39. 665 Vgl. auch E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 155: „Ob die staatlichen Maßnahmen, die solche Ausnahmen (sc. der Staatsaufsicht über das Bankwesen oder die Errichtung eines öffentlichen Bildungswesens) vom freien Spiel der Kräfte begründen, in der Form eines Gesetzes ergehen, gibt jedoch keinen Aufschluss über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftsordnung. Ausschlaggebend ist dafür die andere Frage, welche Rolle dem Recht im Kernbereich der natürlichen Freiheiten zukommt, falls es dort überhaupt eine Rolle spielen sollte“. 666 Siehe zum Folgenden aus dem älteren Schrifttum auch E. Cannan, Adam Smith on Twentieth Century Finance, Economica 8 (1923) 93; ferner E. G. West, Adam Smith’s Economics and Politics, History of Political Economy 8 (1976) 515.

V. Aufgaben und Befugnisse des Staates | 269

___zur sechsten Auflage seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s verdeutlicht, wo ___er einräumt, dass er das ursprünglich geplante Vorhaben einer umfassenden ___Theorie des Rechts möglicherweise nicht mehr werde ausführen können. Er ___hatte dort – wie erinnerlich – zunächst noch versprochen, “to give an account of ___the general principles of law and government (…) not only in what concerns jus___tice, but in what concerns police, revenue, and arms, and whatever else is the sub___ject of law.”667 Genau diesen Teil der Zusage betreffen diejenigen Abschnitte des ___W e a l t h o f N a t i o n s , 668 die im Folgenden behandelt werden sollen. 669 So ___konnte Smith mit unverkennbarer Zufriedenheit vermerken, dass er zumindest ___einen wesentlichen Teil der vorgenommenen Arbeit bereits ausgeführt hatte: ___“In the E n q u i r y c o n c er n i n g t h e Na t u r e a n d C a u s e s o f t h e Wea lt h of ___N a t i o n s , I have partly executed this promise; at least so far as concerns police, ___revenue, and arms.”670 ___ ___ ___1. Einrichtung des Justizwesens ___ ___Von rechtstheoretischer Bedeutung ist zunächst die von Adam Smith dem Staat ___auferlegte Einrichtung eines geordneten Justizwesens, damit der Einzelne durch ___eine funktionstüchtige Rechtspflege vor Ungerechtigkeiten Anderer geschützt ___ist.671 Spätestens mit der Begründung des Privateigentums ist dies eine essentiel___le Voraussetzung der Sicherheit, weil sich niemand dessen sonst auch nur einen ___Tag seines Lebens sicher sein könnte: “It is only under the shelter of the civil ma___gistrate that the owner of that valuable property (…) can sleep a single night in ___ ___ ___667 TMS, Advertisement.2. ___668 WN Book V.i.a pp., p. 689 pp. ___669 E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung ___und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 166 macht zutreffend und gerade aus rechtstheoretischer ___Sicht weiterführend darauf aufmerksam, dass Adam Smith „nicht die politischen Institutionen und nicht das Verfahren der Gesetzgebung behandelt; wohl aber untersucht er die gesellschaft___lichen Zusammenhänge zwischen Wirtschaftspolitik und Gesetzgebung. In dieser Begrenzung ___wird die Rechtstheorie ergänzt durch eine politische Theorie, welche die Konflikte zwischen der ___Macht gesellschaftlicher Gruppen und den Staatsfunktionen zum Gegenstand hat.“ Hervorhe___bung nur hier. – Die damit herausgearbeitete Funktion der politischen Theorie als Komplement ___der Rechtstheorie bildet auch für den vorliegenden Zusammenhang eine wichtige Weichenstellung. Siehe zur genannten politischen Theorie auch L. Hill, Adam Smith and Political Theory, ___ in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 321. ___670 TMS, Advertisement.2. ___671 Siehe zum Ganzen auch B. Ronge, Das Adam-Smith-Projekt. Zur Genealogie der liberalen ___Gouvernementalität, 2015.

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security.”672 In den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e findet sich darüber hinaus die hellsichtige Beobachtung über den Zusammenhang zwischen Eigentum und Regierungstätigkeit: “Property and civil government very much depend on one another. The preservation of property and the inequality of possession first formed it, and the state of property must always vary with the form of government.”673 Daher dient die Rechtspflege dem Gemeinwohl, was durchaus fiskalische Konsequenzen hat, weil die Kosten zwangsläufig der öffentlichen Hand obliegen, weil auch der Nutzen dem Allgemeinwohl dient: “The expence of the administration of justice too, may, no doubt, be considered as laid out for the benefit of the whole society.”674

a) Rechtsgeschichtliche Entwicklung und moralische Überwindung Smith beginnt hier der Sache nach mit jener Vierstadientheorie,675 die auch in den L e c t u r e s o n J u r is p r u d e n c e verschiedentlich angedeutet und an einer sogleich zu besprechenden Stelle ausführlicher beschrieben wird,676 also dem Entwicklungsweg, den die Menschheitsgeschichte von den Jägern über die Hirten und die Agrikultur zum Handel zurückgelegt hat.677 Die Entwicklung des Rechts und der politischen Ökonomie konvergieren also, wobei das positive Recht der Wirtschaft elementar zugehört.678 Rechts- und Wirtschaftsentwicklung verlaufen somit in einer wechselseitigen Abhängigkeit, indem die sich entwickelnden wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Evolution des positiven Rechts führen und dessen allmähliche Verfeinerung wiederum eine Standortbedingung der Wirtschaft darstellt.

_____ 672 WN Book V.i.b.2, p. 710. 673 LJ(B) p. 11. Zu dem im Text vorausgesetzten Begriff auch E. Anderson, Adam Smith on Equality, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 157. 674 WN Book V.i.i.2, p. 814. Dazu auch R. L. Meek, Smith, Turgot, and the ‘Four Stages’ Theory, History of Political Economy 3 (1971) 9. 675 G. Kennedy, Adam Smith’s Lost Legacy, 2005, S. 89 ff. (“four stages”) behandelt die Entstehungsgeschichte. 676 LJ(A) i.4 pp., LJ(B) p. 19 pp.; LJ(B) p. 27; ferner D. Brühlmeier, Einleitung und Kommentierung zur Übersetzung „Vorlesungen über Rechts- und Staatswissenschaften“ von Adam Smith, 1996, S. 21 f. 677 WN Book V.i.a.2 pp., p. 589 pp.; Book V.i.b.2, p. 709 pp.;Book V.i.f.51, p. 782 p. 678 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 251: “Thus it appears that in societies that have evolved beyond the stage of hunting and gathering, positive law is not so much a separate phenomenon brought into existence by the political economy as it is an intrinsic element of such economy”.

V. Aufgaben und Befugnisse des Staates | 271

___aa) Vierstadientheorie und Bedarf an Recht ___In den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e fasst Smith die Vierstadientheorie im ___Ausgangspunkt folgendermaßen zusammen: “The four stages of society are ___hunting, pasturage, farming, and commerce.”679 Interessant ist das Modell der ___einsamen Insel, das er zur Veranschaulichung entwirft:680 “If a number of per___sons were shipwrecked on a desart island their first sustenance would be from the ___fruits which the soil naturaly produced, and the wild beasts which they could ___kill.”681 Bereits an dieser Stelle lässt sich anmerken, dass Smiths Vierstadienthe___orie Ausdruck seines evolutionären Rechtsdenkens ist. Es ist jedoch nicht zu___letzt der Faktor Nachhaltigkeit, der hier noch fehlt und allmählich im Laufe der ___Zeit, vermittelt über den Ackerbau, zum Handel führt, der die Möglichkeit zur ___Tauschwirtschaft mit überschüssigen Waren hervorbringt: “As these could not ___at all times be sufficient, they come at last to tame some of the wild-beasts that ___they might always have them at hand. In process of time even these would not be ___sufficient, and as they saw the earth naturally produce considerable quantities of ___vegetables of it’s own accord they would think of cultivating it so that it might pro___duce more of them. Hence agriculture, which requires a good deal of refinement ___before it could become the prevailing employment of a country. (…) The age of ___commerce naturally succeeds that of agriculture. As men could now confine them___selves to one species of labour, they would naturally exchange the surplus of their ___own commodity for that of another of which they stood in need.”682 Man hat den ___darin zum Ausdruck kommenden Grundgedanken gern als genuine Eingebung ___Smiths angesehen, darf aber nicht übersehen, dass der hier gleichfalls auf___scheinende Aspekt eines je nach Stadien der Menschheitsentwicklung in unter___schiedlichem Ausmaß erforderlichen Rechtssystems bereits bei einem anderen ___Großen der Geistesgeschichte, nämlich Montesquieu, angelegt ist.683 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___679 LJ(A) i.27; LJ(B) p. 149. ___680 Zu ihr auch R. L. Meek, Smith, Turgot, and the ‘Four Stages’ Theory, History of Political ___Economy 3 (1971) 9. 681 LJ(A) i.27; LJ(B) p. 149. ___ 682 LJ(A) i.27 pp.; LJ(B) p. 149 pp. ___683 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, ___251 Fußnote 23 (“perhaps the original source of this idea, which was common among writers of ___the period”).

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bb) Montesquieu als geistiger Vorläufer Montesquieu hatte bereits zuvor in seinem epochalen Werk D e l ’ e s p r i t d e s l o i s die allgemeine Beziehung der Gesetze so beschrieben, dass der Umfang und die Regelungsdichte der Gesetzbücher eines Volkes maßgeblich davon abhängen, ob es von der Jagd lebt, Ackerbau betreibt oder schließlich Handel treibt. Montesquieus Gedanke geht also insofern über Smith hinaus, als er von der rein faktischen Aufeinanderfolge auf die normative Abhängigkeitsbeziehung schließt.684 Wie sehr Smith gerade in seinen Vorlesungen über die Jurisprudenz von Montesquieu beeinflusst wurde, wissen wir von seinem frühesten Biographen.685 Es ist auch im W e a l t h o f N a t i o n s allenthalben zu beobachten.686 Während Smith die entwicklungsgeschichtliche Aszendenz der unverbindlichen Gemeinschaft der Jäger und Sammler zur modernen Handelsgesellschaft erörtert, ist dies gewissermaßen die konsequente Rückführung des Gedankens von Montesquieu, wenngleich sie unverkennbar von demselben Grundgedanken über dieselben Stadien getragen ist.687 Rechtssoziologisch betrachtet, wächst die Komplexität des Rechts und die notwendige Verrechtlichung mit der Dichte der möglichen Tausch- und Handelsbeziehungen. Smith hat Montesquieus Rückführung also zum Ausgangspunkt seiner Theorie gemacht und von deren frühestem Punkt, der rechtlichen Primitivität eines Jägervolkes eine Verdichtung der Rechtsbeziehungen im Ver-

_____ 684 Ch.-L. Montesquieu (1748), Livre XVIII Chapitre 8: « Les lois ont un très grand rapport avec la façon dont les divers peuples se procurent la subsistance. Il faut un code de lois plus étendu pour un peuple qui s’attache au commerce et à la mer, que pour un peuple qui se contente de cultiver ses terres. Il en faut un plus grand pour celui-ci que pour un peuple qui vit de ses troupeaux. Il en faut un plus grand pour ce dernier que pour un peuple qui vit de sa chasse ». 685 D. Stewart, An Account of the Life and Writings of Adam Smith (Prefixed to Essays on Philosophical Subjects by Adam Smith), 1795, S. 19: “the plan that seems to be suggested by Montesquieu; endeavouring to trace the gradual progress of jurisprudence, both public and private law, from the rudest to the most refined ages”. 686 C. A. Cooke, Adam Smith and Jurisprudence, Law Quarterly Review 51 (1935) 326, 328. Zu markanten Unterschieden A. O. Hirschman, Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 18, 103 f. und vor allem S. 113, 116. 687 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 122, verdeutlicht den Kontrast anschaulich und zieht den Bogen zu Smiths rechts- und wirtschaftswissenschaftlichem Denken: „Vor Montesquieu wurden Gesetze, die das Staatswesen regeln, auf göttliche Offenbarungen oder geniale Ideen großer Staatsmänner zurückgeführt. Montesquieu erkannte jedoch ihre Abhängigkeit von gesellschaftlichen Umständen. Smith übernahm diese Idee und versuchte zudem zu zeigen, weshalb ein bestimmtes gesellschaftliches Stadium in ein anderes übergeht. Da in der modernen Händlerkultur die Gefahr von Hungersnöten erstmals in der Geschichte gebannt war, glaubte Smith, von einem Fortschritt der Menschheit sprechen zu können“.

V. Aufgaben und Befugnisse des Staates | 273

___hältnis zum Anwachsen der Handelsbeziehungen ausgemacht.688 Die Interde___pendenz von rechtlicher und ökonomischer Komplexität eingehend gewürdigt ___zu haben, ist gewiss Smiths vorrangiges Verdienst,689 doch hatte auch hier Mon___tesquieu wesentliche Vorarbeit geleistet.690 Hier zeigt sich abermals der bereits ___bei der Genese des Gedankens der unsichtbaren Hand dargestellte immense ___Einfluss von Montesquieus nicht nur rechtsphilosophischem, sondern auch ___rechtstheoretischem Hauptwerk auf Smith. ___ ___ ___cc) Faktische Ungleichheit vor dem Gesetz ___Während Smith in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e die jeweilige Aneig___nung auf ihre Rechtmäßigkeit mit dem aus der T h e o r y o f M o r a l S e n t i ___m e n t s vertrauten Maßstab eines unparteiischen Beobachters prüft, der den ___unterschiedlichen Aneignungsformen mehr oder weniger Sympathie entgegen___bringt, untersucht er im W e a l t h o f N a t i o n s dabei jeweils, welchen Bedarf ___nach Rechtsprechung die jeweilige Form des Zusammenschlusses je nach ihren ___Herrschaftsformen erforderte. Es wäre übrigens eine lohnende Aufgabe, diese ___Herrschaftsformen mit Max Webers Typologie der Herrschaft, insbesondere der ___von ihm so genannten charismatischen zu vergleichen, wenn man etwa an fol___gende Stelle aus dem W e a l t h o f N a t i o n s denkt, wo Smith von der “superiori___ty of personal qualifications, of strength, beauty, and agility” spricht.691 Das kann ___hier jedoch nicht vertieft werden.692 Die Ausführungen zum jeweiligen Bedarf an ___ ___ ___ 688 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___ Verfassung, 1988, S. 127 mit Fußnote 55, erinnert in anderem, aber thematisch ähnlichem Zu___sammenhang daran, dass „für die Denker der schottischen Aufklärung in der bewussten Auf___nahme von Montesquieus Esprit des lois die Verbindung von Theorie und Geschichte geradezu ___Programm war“. ___689 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 97, prä___zisiert unter Rückgriff auf Kant: „Adam Smith nannte diese Verfassung ein System der natürlichen Freiheit. Er hat mit diesem System die Wirtschaftswissenschaften begründet, wie Kant ___das Recht als ein potentiell universelles System von Individualrechten begründet hat. Im Ge___gensatz zur Mehrheit ihrer wissenschaftlichen Nachfolger haben beide Wirtschaft und Recht ___nicht als getrennte, sondern sich notwendig ergänzende Systeme gesehen“. ___690 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, ___251 Fußnote 23. 691 WN Book V.i.b.5, p. 711; ebenso LJ(B) p. 12. ___ 692 Siehe auch D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interes___sentheorie der Verfassung, 1988, S. 204, der in anderem Zusammenhang auf die Nähe zu ___Weber aufmerksam gemacht hat; ferner J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die juris___tische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 6 ff. Wichtig A. O. Hirschman, Leidenschaften und Inte-

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Rechtsprechung gehen mehr noch als im bisherigen Verlauf der Untersuchung rechtsgeschichtlich vor. So schildert Smith in Anlehnung an die Geschichte der europäischen Staaten anschaulich die Richterbestechung in früheren Zeiten: “The person, who applied for justice with a large present in his hand, was likely to get something more than justice; while he, who applied for it with a small one, was likely to get something less.”693 Gleichheit vor dem Gesetz war eine Illusion, Unabhängigkeit der Richter utopisch:694 “Far from being quite equal and impartial even under the best monarchs, and altogether profligate under the worst.”695 An anderer Stelle beweist Smith seinen Pragmatismus, der nach Art seiner Moralphilosophie den Blick für die inneren Beweggründe von Entscheidungsträgern und ihre Wirkung nach außen offenlegt. Interessanterweise gehen seine diesbezüglichen Ausführungen von den Verhältnissen im alten Rom aus, über dessen Rechtsprechung und Gerichtsbarkeit er ein günstigeres Urteil fällte, woran sich einmal mehr seine Verankerung im römischen Rechtsdenken zeigt:696 “At Rome, on the contrary, the principal courts of justice consisted either of a single judge, or of a small number of judges, whose characters, especially as they deliberated always in publick, could not fail to be very much affected by any rash or unjust decision.”697 Gerade der Öffentlichkeitsgrundsatz, den Smith am Ende hervorhebt, verdient Beachtung. Denn öffentliche Verhandlungen führen zu einer Vielzahl potentiell Mitwissender, sie beugen nicht nur klandestinen Urteilen vor, sondern schaffen auch in der Weise Rechtssicherheit, dass sich die Anwesenden in eigenen Rechtsangelegenheiten besser auf bevorstehende Judikate und die zugrundeliegenden Verfahrensweisen vorbereiten können. Die wachsende Kenntnis des Rechts führt zur Erschwernis seiner Beugung.

_____ resse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg (Üb. T. Lindquist/S. Offe), 1987, S. 139 zu Webers These über den Zusammenhang zwischen protestantischer Ethik und dem Geist des Kapitalismus: „Sie gab einer jener erstaunlichen unbeabsichtigten Wirkungen menschlichen Handelns (oder, in diesem Fall, menschlichen Denkens) Ausdruck, deren Entdeckung den Rang und höchsten Anspruch der Sozialwissenschaftler seit Vico, Mandeville und Adam Smith ausmachte“. 693 WN Book V.i.b.16, p. 716. 694 Siehe auch S. Darwall, Smith’s Ambivalence about Honour, The Adam Smith Review 5 (2010) 106. 695 WN Book V.i.b.15, p. 717. 696 E. Metzger, Adam Smith’s Historical Jurisprudence and the ‘Method of the Civilians’, Loyola Law Review 56 (2010) 1. 697 WN Book V.i.f.44, p. 779.

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___dd) Unsoziale Affekte als Hüter der Gerechtigkeit ___Alle diese Gesichtspunkte der Rechtspflege müssen jedoch zu einem Gedanken ___zurückführen, den Smith abermals in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s ___begründet hat.698 Wie erinnerlich entwickelt er dort die Idee, dass auch die von ___ihm so genannten unsozialen Affekte, wie namentlich das Vergeltungsgefühl, ___heilsame Wirkungen für die Allgemeinheit entfalten, sofern sie nicht in krank___hafter Weise im Übermaß vorhanden sind. Unter dieser Voraussetzung sind sie ___nämlich geeignet, gleichsam materielle wie prozedurale Gerechtigkeit zu ver___wirklichen: “But though the utility of those passions to the individual, by render___ing it dangerous to insult or injure him, be acknowledged; and though their utility ___to the public, as guardians of justice, and of equality of its administration, be no ___less considerable (…) yet there is still something disagreeable in the passions ___themselves.”699 Die Pointe liegt ersichtlich in der prädikativen Funktionsbe___stimmung, wonach die betreffenden Leidenschaften auf die von Smith darge___stellte Wirkungsweise Wächter der Gerechtigkeit und der Gleichheit sind. So ___ernüchternd der weiter oben referierte reale rechtsgeschichtliche Befund im ___Hinblick auf die Gleichheit und Gerechtigkeit seit alters scheint, so wirksam ___kann das moralisch gezügelte Vergeltungsgefühl idealiter sein und mit dieser ___Beschränkung zur Gerechtigkeit und Gleichheit beitragen. Auch an dieser Stelle ___lässt sich der bereits weiter oben beobachtete Zusammenhang ersehen, wie ent___sprechend der Theorie von Albert Hirschman, der sich nicht von ungefähr auch ___auf Smiths Moraltheorie bezog, die an sich unangenehmen Leidenschaften in ___förderungswürdige Interessen umgewandelt werden.700 ___ ___ ___b) Genese des Rechts ___Eine der Besonderheiten seiner Rechtstheorie besteht darin, dass sich Smith ___praktisch allen aufkommenden und mit dem Recht zusammenhängenden Fra___gen zuwendet. Er erörtert im ökonomischen Zusammenhang nicht nur die gro___ßen Probleme der Verteilungsgerechtigkeit, sondern behandelt die Details in ___ ___ ___ ___698 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der ___Verfassung, 1988, S. 136.; siehe auch ebenda, S. 211 ff., zur Bedeutung Adam Smiths für die ___Rechtsprechung. 699 TMS I.ii.3.4. ___ 700 A. O. Hirschman, The Passions and the Interests. Political Arguments for Capitalism before ___its Triumph, 1977 (deutsch: Leidenschaften und Interesse. Politische Begründungen des Kapi___talismus vor seinem Sieg, 1987), S. 117; dazu bedeutsam V. Hösle, Russland 1917–2017. Kultur, ___Selbstbild und Gefahr, 2017, S. 53.

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ihrer rechtshistorischen Entwicklung.701 Was seit jeher Probleme bereitet oder nur entwicklungsgeschichtlich erklärbar ist, muss im Einzelnen historisch aufgezeigt werden, um zu den allgemeinen ökonomischen Einsichten führen zu können.702 Daher ist seine Darstellung gerade der rechtlichen Gegebenheiten niemals kleinteilig, sondern immer auf die perspektivische Einsicht zugerichtet, wie Smith selbst einmal betonte:703 “I have read law entirely with a view to form some general notion of the great outlines of the plan according to which justice has [been] administered in different ages and nations: and I have entered very little into the detail of Particulars.”704 In den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e hält Smith es für dementsprechend “necessary that the magistrate who bestows his time and labour in the business of the state should be compensated for it.”705

aa) Gerechtigkeit durch staatliche Richterbesoldung Vor allem die Richterbezahlung wird damit zu einem evidenten Gerechtigkeitsproblem. Erst nachdem die Richter feste, vom Staat zu tragende Gehälter erhielten und damit keiner anderen Einkommensquelle mehr bedurften, trat eine Besserung ein, durch welche die Staatsfinanzen gleichwohl nicht übermäßig belastet wurden:706 “The salaries of all the different judges, high and low, together with the whole expence of the administration and execution of justice, even where it is not managed with very good œconomy, makes, in any civilized country, not a very inconsiderable part of the whole expence of government.”707 Daran hat sich nicht viel geändert. Entscheidend ist auch die Berechenbarkeit der Besoldung, die nicht vom Belieben des Staates oder seiner momentanen Leistungsfähigkeit abhängen darf: “The regular payment of his salary should not depend upon the

_____ 701 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 161, macht darauf aufmerksam, dass sich hier die “Economic Analysis of the Courts” andeutet; dazu W. M. Landes, An Economic Analysis of the Courts, Journal of Law and Economics 19 (1976) 249; R. A. Posner, Economics of Justice, 1983. 702 Auch hier bewahrheitet sich die These von K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 2: “Smith’s jurisprudence integrates a history of law with an analysis of the forces which shape law, and both are presuppositions for the possibility of criticizing law.” (Hervorhebungen auch dort). 703 Zur folgenden Stelle auch I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 342. 704 Corr.No. 116, p. 141. 705 LJ(B) p. 5. 706 D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 260: “Fixed salaries are appointed to the judges to compensate them for the loss of other income, the salaries being payable out of general revenue from taxation”. 707 WN Book V.i.b.19, p. 719.

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___good-will, or even upon the good œconomy of that power.”708 Für einen wesentli___chen Fortschritt in der Rechtskultur hält er Schnelligkeit und Effektivität der ___Rechtsmittel zur Unrechtsabwehr, um die auch der Richter besorgt sein soll:709 ___“each judge endeavouring to give, in his own court, the speediest and most effec___tual remedy, which the law would admit, for every sort of injustice.”710 Es über___rascht nicht, dass Smith sich vor allem für das Gerichtskostenwesen interessiert. ___Die angemessene Beantwortung fiskalischer Fragen bietet eine Gerechtigkeits___gewähr. Dementsprechend betont er in Verfahrens- und Zuständigkeitsfragen ___zugleich ‘the most effectual remedy’.711 Beschleunigung und Effektivität sind für ___ihn formelle Garanten die letztlich der materiellen Gerechtigkeit dienen. ___ ___ ___bb) Gewaltenteilung ___Auch die Gewaltenteilung legt er als selbstverständlich zugrunde712 und erklärt ___sie – ebenso wie in den L e c t u r e s o n J u r is p r u d e n c e 713 – zunächst rechtsge___schichtlich,714 wobei er die Legislative außen vor lässt, zumal er sie schon früher ___behandelt und stets als eigenständige Gewalt vorausgesetzt hat:715 “The separa___tion of the judicial from the executive power seems originally to have arisen from ___the increasing business of the society, in consequence of its increasing improve___ment.”716 Auch wenn es um ganz unterschiedliche Bereiche geht, verwundert ___nicht, dass der bedeutendste Theoretiker der Arbeitsteilung die Gewaltenteilung ___favorisiert und den Zusammenhang zur ökonomischen Entwicklung herstellt,717 ___indem er die anwachsende Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu einer Ursache ___der historischen Entwicklung erklärt.718 ___ ___ ___708 WN Book V.i.b.25, p. 723. ___709 Siehe auch C. Flanders, Adam Smith’s Jurisprudence: Resentment, Punishment, Justice, ___in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 371. ___710 WN Book V.i.b.21, p. 720. ___711 WN Book V.i.b.21, p. 721. 712 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 172. ___713 LJ(A) i.9 pp., LJ(B) p. 22 pp. ___714 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 232. ___715 WN Book IV.viii.17, p. 647 pp. ___716 WN Book V.i.b.24, p. 722. ___717 Zu ihr A. Sen, Adam Smith and Economic Development, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 281. ___ 718 E.-J. Mestmäcker, Vorwort zur Neuausgabe 2004 von W. Eucken, Grundsätze der Wirt___schaftspolitik, S. XIV, macht ebenfalls auf einen interessanten Zusammenhang bzw. Gleichlauf ___zwischen Staat und Wirtschaft aufmerksam, wonach nämlich „die Gewaltenteilung zwischen ___Staat und Wirtschaft die wichtigste Voraussetzung für die Vereinbarkeit politischer Freiheits-

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(1) Einfluss Montesquieus Smith konnte hier auf Locke zurückgreifen,719 der bereits vor Montesquieu720 eine Trennung der Gewalten entwickelt hatte.721 Allerdings ist die direkte Quelle Smiths gleichwohl höchstwahrscheinlich Montesquieus bahnbrechendes Buch D e l ’ e s p r i t d e s l o i s gewesen, dessen Einfluss auf Smith ja bereits weiter oben verschiedentlich behandelt wurde.722 Smith sieht in der Teilung von exekutiver und rechtsprechender Gewalt zunächst ein Zeitproblem gelöst: “The person entrusted with the executive power, not having leisure to attend to the decision of private causes himself, a deputy was appointed to decide them in his stead.”723 Auch hieran ist aufschlussreich, wie Smith moderne Errungenschaften zunächst rechtsgeschichtlich erklärt. Er beginnt nicht mit der Beschwörung hoher Werte und Desiderate, sondern stellt zuvor die Entwicklung des Rechtswesens in der Zeit dar. Erst auf dieser Grundlage enthüllt sich für ihn der Geltungsgrund der Gewaltenteilung, die ihren Ursprung nicht zuletzt darin habe, dass Machtpositionen einzelner, vor allem die Innehabung staatlicher Macht, auch ohne böse Absicht zu einer beständigen Versuchung werden könnten, die Interessenvermengungen Vorschub zu leisten geeignet sei. Nur auf diese Weise kann die Gewaltenteilung individuelle Rechte gewährleisten:724 “When the judicial is united to the executive power, it is scarce possible that justice should not frequently be sacrificed to, what is vulgarly called, politics. The persons entrusted with the great interests of the state may, even without any corrupt views, sometimes imagine it necessary to sacrifice to those interests the rights of a private man.”725 Bemerkenswert ist der sprachlich bewusst einfach gehaltene und da-

_____ rechte mit den Erfordernissen ökonomischer Effektivität ist. Ihr kommt ebenso großes Gewicht zu wie der Teilung der Staatsgewalt in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung. Die Gewaltenteilung zwischen Staat und Wirtschaft fordert die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Bürger vom Staat ebenso wie die politische Unabhängigkeit des Staates von der Wirtschaft.“ – Auch diese bemerkenswerte Einsicht kann sich letztlich auf Adam Smith beziehen. 719 J. Locke, Two Treatises of Government, 1698, II, 143. 720 Ch.-L. Montesquieu (1748, Üb. Forsthoff, 1992), Buch VI Kapitel 2; Buch XI Kapitel 1–7, 20. 721 Ch. Möllers, Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, Europäischer Integration und Internationalisierung, 2008, S. 25, dort auch zur geschichtlichen Entwicklung in England. 722 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 127 Fußnote 55, manifestiert dies vor allem am Beispiel der Gerichtsverfassung. 723 WN Book V.i.b.24, p. 722. 724 B. Ronge, Das Adam-Smith-Projekt. Zur Genealogie der liberalen Gouvernmentalität, 2015, S. 332. 725 WN Book V.i.b.25, p. 722.

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___durch rhetorisch umso wirkungsvoller zum Ausdruck gebrachte Gedanke, dass ___die Gerechtigkeit nicht der Politik geopfert werden dürfe. ___ ___ ___(2) Sicherung des Einzelnen vor staatlicher Willkür ___Die Gewaltenteilung sichert zudem auch und gerade den Einzelnen vor staat___licher Willkür sowie die effektive Durchsetzung der Ansprüche gegen seine Mit___bürger, ohne dass er sich Gedanken über die Gewogenheit des Richters machen ___muss:726 “In order to make every individual feel himself perfectly secure in the pos___session of every right which belongs to him, it is not only necessary that the judi___cial should be separated from the executive power, but that it should be rendered ___as much as possible independent of that power.”727 Auch an dieser Stelle erkennt ___man den für Adam Smith so wichtigen und für seine Rechtstheorie schlechter___dings konstitutiven Gesichtspunkt individueller Rechte des einzelnen Bürgers ___als Grundpfeiler der bürgerlichen Gesellschaft. 728 Auf der Grundlage seiner ___rechtsgeschichtlichen Analyse der ältesten Gesetze in fast allen europäischen ___Ländern – “by the antient law (…) of most (…) parts of Europe”729 – sah Smith ___jedoch auch das Problem, dass eine Gewalt zu stark wird, wie er am Beispiel der ___französischen Exekutive verdeutlicht: “In the progress of despotism the authority ___of the executive power gradually absorbs that of every other power in the state, ___and assumes to itself the management of every branch of revenue which is desti___ned for any public purpose.”730 Abgesehen davon, dass dieses Problem auch ___nach der Revolution nicht gelöst wurde und wohl auch bis heute fortwirkt, inte___ressiert hier vor allem die rechtstatsächliche Beobachtung, dass eine starke ___Verwaltung eine ebenso starke Fiskalverwaltung nach sich zieht – und dadurch ___noch mächtiger wird. ___ ___ ___ ___ ___726 Zu Recht betont von E.-J. Mestmäcker, Soziale Marktwirtschaft – Eine Theorie für den Finanzmarkt nach der Krise?, in: Ökonomie versus Recht im Finanzmarkt? (Hg. E. Kempf/ ___K. Lüderssen/K. Volk), 2011, S. 13, 16, wonach „die bei Smith schlechthin grundlegende Vor___aussetzung, unter der allein das Eigeninteresse mit dem gesellschaftlichen Interesse vereinbar ___ist (sc.: nicht übersehen werden darf): die ‘exact administration of justice’. Die ‘exact admin___istration of justice’ gehört verfassungspolitisch zur Gewaltenteilung. Sie fordert die organisato___rische Trennung der Justiz von der Exekutive und ihre Unabhängigkeit“. 727 WN Book V.i.b.25, p. 723. ___ 728 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 368 und ___öfter. ___729 WN Book V.i.d.16, p. 728. ___730 WN Book V.i.d.16, p. 729.

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c) Zwischenergebnis Die staatliche Garantie elementarer Grund- und Menschenrechte ist nicht minder wichtig für den Wohlstand der Nation als die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit,731 weil diese allenfalls dazu führen kann, dass Reichtum entsteht, während erst die Sicherheit vor Ungerechtigkeiten Anderer und die Freiheit von staatlicher Willkür die Aufrechterhaltung des Wohlstands gewährleistet: 732 “That security which the laws in Great Britain give to every man that he shall enjoy the fruits of his own labour, is alone sufficient to make any country flourish, notwithstanding these and twenty other absurd regulations of commerce.”733 Auch dieser zentrale Satz veranschaulicht Smiths Rechtstheorie beispielhaft. Er kann über sinnwidrige Handelsregulierungen hinwegsehen, solange individuelle Rechte gewährleistet sind. Mehr noch: Dieser Umstand der Verbriefung individueller Rechte auf Leben und Eigentum ist für sich genommen hinreichend, zum Wohlstand des Landes beizutragen, auch wenn es auf der Ebene des ‚einfachen‘ Rechts noch so viele Unzulänglichkeiten gibt.734 Der tiefere Sinn dieser bereits zitierten Stelle aus dem Vierten Buch offenbart sich also erst mit Blick auf das Fünfte Buch. Die vielen Einzelheiten, die Smith über die Geschichte des englischen Gerichtswesens zu berichten weiß, können hier nicht wiedergegeben werden, veranschaulichen aber in der Gesamtschau das, was bereits im bisherigen Verlauf der Untersuchung immer wieder festzustellen war, nämlich eine empirische Methode durch umfängliche Analyse der Rechtstatsachen.735

_____ 731 WN Book III.ii.14, p. 392. 732 Prägnant D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 178: „Mit Rechtsgleichheit, rechtlichem Gehör und einem geregelten Prozessrecht mit richterlichem Spruchzwang können die positiven Anforderungen an den Smithschen Rechtssicherungsstaat nochmals auf einen Nenner gebracht werden“. 733 WN Book IV.v.b.43, p. 540. 734 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 395, bringt es im Anschluss an K. Haakonssen, Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, 1996, S. 147, wie folgt auf den Punkt: „Die Rechtstheorie von Adam Smith, gegründet auf die Theorie subjektiver Rechte, erweist sich als eine Grundlage für seine spätere Theorie des Marktes und der Arbeitsteilung“. – Auch wenn es die Ökonomen ungern hören, aber man kann die Leistungsfähigkeit dieser Theorie nicht vollständig ermessen, ohne die Tragweite jener, also letztlich seiner Rechtstheorie, durchdrungen zu haben. 735 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 115, hat das Verfahren, das er als ‚Subsistenzweise‘ bezeichnet, am Beispiel der Lectures und insbesondere der Vierstadientheorie treffend herausgearbeitet, wodurch zugleich das Verhältnis von Deskriptivität und Normativität erhellt wird. Danach „müsse zunächst ein Wissen darüber erlangt werden, in welcher sozioökonomischen Lage sich Menschen überhaupt befinden, um haltbare, zweckmäßige Gerechtigkeitsregeln erstellen zu können. Die normative Aufgabe der Jurisprudenz setzt

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___2. Errichtung und Erhaltung öffentlicher Einrichtungen ___ ___Bei der Pflicht zur Errichtung und Erhaltung bestimmter öffentlicher Einrich___tungen geht es nach Smith nicht nur um eine Aufgabe, sondern sogar um eine ___regelrechte Eingriffsbefugnis des Staates gegenüber dem Einzelnen.736 Beson___ders wichtig ist Smith der Bildungsbereich,737 woran sich im Übrigen abermals ___die außerordentliche Aktualität und Modernität des Ansatzes zeigt.738 Auf den ___ersten Blick erscheint die Eingriffsintensität hier nicht nennenswert zu sein, ___geht es doch um Bildungsleistungen, die der Einzelne vom Staat empfängt. Bei ___näherer Betrachtung können sich an die Ausbildung aber auch Zulassungsbe___schränkungen knüpfen. Zumindest im Hinblick auf diese ist die innere Folge___richtigkeit des Smithschen Ansatzes zu überprüfen. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___also ein deskriptives Wissen über den Zustand der Gesellschaft voraus. Das wirklich Besondere ___am Smith’schen Ansatz ist nicht die Übernahme von Rechten, die – so lehrt das moderne Naturrecht – in ihren Ansprüchen unbezweifelbar sind. Viel auffälliger ist die bewusste Ergän___zung der Diskussion erworbener Rechte um das empirische Wissen über konkrete gesellschaft___liche Zustände, gleichsam um eine ‚Geschichte des Rechts‘“. – Mit dieser Zusammenstellung ___wird zugleich ein wichtiger Beitrag für das Verhältnis der Grundlagen des Rechts zueinander ___geleistet. Ähnlich zu einem anderen prägenden Denker J. Petersen, Montaignes Erschließung ___der Grundlagen des Rechts, 2014. 736 F. A. v. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, GS B 1, 4. Aufl. 2004, S. 37, hat dies in einen ___ größeren Zusammenhang gestellt, indem er die dem Staat zugewiesenen Aufgaben zur Ge___währleistung eines funktionstüchtigen Wettbewerbs folgendermaßen in Beziehung gesetzt hat: ___„Die Schaffung von Bedingungen, unter denen der Wettbewerb den größtmöglichen Nutzen ___stiftet, seine Ersetzung in Fällen, in denen kein echter Wettbewerb möglich ist, die Bereitstel___lung von Leistungen, die, um mit Adam Smith zu reden, ‚zwar der Gesellschaft als Ganzem ___höchst nützlich, doch der Art sind, dass sie für einen einzelnen oder eine geringe Zahl von einzelnen nicht rentieren‘ – das alles sind Aufgaben, die in der Tat ein weites und unumstritte___nes Gebiet für die Betätigung des Staates darstellen. Kein vernünftiger Mensch kann sich ein ___Wirtschaftssystem vorstellen, in dem der Staat ganz untätig ist.“. Diesen Satz kann man an die ___Adresse derer richten, die sich auf Adam Smith oder Hayek als vermeintliche Staatsverächter ___berufen. Zur historischen Perspektive auch G. J. Stigler, Perfect Competition, Historically Con___templated, Journal of Political Economy 65 (1957) 1; zu Smith ebenda, S. 1–3. 737 Grundlegend dazu S. Hollander, The Economics of Adam Smith. Studies in Classical Po___ litical Economy, 1973, S. 258 ff. Siehe auch C. F. Arrowood, Theory of Education in the Political ___Philosophy of Adam Smith, 1945. ___738 Siehe auch G. J. Stigler, Smith’s Travels on the Ship of State, History of Political Economy ___3 (1971) 265.

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a) Befugnis zum staatlichen Zwang Um dem Analphabetentum vorzubeugen, regt Smith an, dass möglichst viele in den Stand gesetzt werden sollen, das Lesen, Schreiben und Rechnen zu erlernen, selbst wenn dies auf einen Zwang hinausläuft, der im Interesse der Unterwiesenen jedoch eine hinnehmbare Form des Paternalismus’ darstellt: “For a very small expence the publick can facilitate, can encourage, and c a n ev e n i mp o s e u p o n almost the whole body of the people, the necessity of acquiring those most essential parts of education.”739 Letzteres ist ein evidenter Eingriff in die Smith sonst so heilige natürliche Freiheit, und doch gerechtfertigt, weil der Schulpflicht keine anerkennungswürdigen Interessen des Einzelnen gegenüberstehen.740 Der mitwirkende Paternalismus ist deswegen unbedenklich, weil dem Eingriff in die persönliche Freiheit Bildungschancen entsprechen, die gerade für denjenigen erst die Zugangsbedingungen schaffen, unter denen der freie Wettbewerb faktisch überhaupt nur zustande kommt.741 So handelt es sich letztlich um die Erfüllung einer Schutzpflicht des Staates, die eine Stelle der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s in Erinnerung ruft, von der bereits im Zusammenhang staatlicher Schutzpflichten die Rede war: “Of all the duties of a law-giver, however, this, perhaps, is that which it requires the greatest delicacy and reserve to execute with propriety and judgment.”742 Diesen Maßgaben entspricht der Eingriff in die Freiheit des Lernunwilligen durchaus.743 Die Frage ist nur, ob der Gesetzgeber noch weiter gehen darf, wie Smith meint, wenn er daraus etwas folgert, das hartnäckige Libertinisten gewiss als unrechtmäßigen Zwang erachten würden: “The publick can impose upon almost the whole body of the people the necessity of acquiring those most essential parts of education, by obliging every man to undergo an examination or probation in them before he can obtain the freedom in any corporation, or be allowed to set up any

_____ 739 WN Book V.i.f.54, p. 785. Dazu etwa R. G. Bodkin, A Retrospective Look at Adam Smith’s Views on University Education, Eastern Economic Journal 3 (1976) 64; B. D. Grandjean, The Division of Labor, Technology, and Education: Cross-national Evidence, Social Science Quarterly 55 (1974) 297; M. Blaug, The Economics of Education in English Classical Political Economy. A Re-Examination, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 568. 740 Näher R. D. Freeman, Adam Smith, Education and Laissez-Faire, History of Political Economy 1 (1969) 1. 741 G. Streminger, Adam Smith. Wohlstand und Moral, 2017, S. 172: „Erst wenn das Recht auf gute Bildung aller garantiert ist, kann von einer fairen Gesellschaft gesprochen werden“. 742 TMS II.ii.1.8. 743 Aus dem älteren deutschsprachigen Schrifttum P. Bergemann, Adam Smiths pädagogische Ansichten und Kritik derselben, 1896.

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___trade either in a village or town corporate.”744 Die Stelle veranschaulicht einmal ___mehr, wie vielschichtig Smiths Verständnis der Freiheit ist.745 ___ ___ ___b) Legitimer Paternalismus ___Der offenkundige Paternalismus, der hier mitschwingt, scheint allem zuwider ___zu laufen, was Smith an anderer Stelle gerade der Freiheit des Einzelnen über___antworten wollte, und zwar gerade bei bestimmten beruflichen Zulassungsbe___schränkungen.746 Gleichwohl ist dies kein Widerspruch.747 Denn dort ging es vor ___allem um lange Lehrzeiten, die nicht notwendigerweise mit einer wirklichen ___Befähigung der ihnen Unterworfenen korrespondieren: “Long apprenticeships ___are altogether unnecessary.”748 Gesetzliche Beschränkungen der Lehrzeit sind ___daher schlicht ungeeignet und deshalb unvernünftig. Für ungeeignete und un___vernünftige Regelungen kann es jedoch keine Befugnis des Staates geben, in die ___natürliche Freiheit einzugreifen. Das Natürliche und das Vernünftige wirken ___hier also ineinander.749 Demgegenüber geht es bei den staatlicherseits auferlegten Prüfungs- und ___ Approbationspflichten um etwas wesentlich anderes: Hier soll nicht eine be___ stimmte Dienstzeit geleistet und nachgewiesen werden, innerhalb derer sich ___ ___schließlich jeder individuell unterschiedlich gut oder schlecht gebildet haben ___kann, sondern ein attestierter Lernerfolg. Während besonders Befähigte in ver___gleichsweise kurzer Zeit erfolgreich sein können und dann durch die Lehrzeit ___zum dienenden Abwarten verdammt wären, kann es sich bei minder Begabten ___so darstellen, dass sie auch am Ende einer noch so langen Lehrzeit keine hinrei___chende Qualifikation besitzen würden, gleichwohl aber ein Handwerk ausüben ___dürften, wenn es keine staatliche Reglementierung gäbe. Smiths Abneigung ___ ___ ___ ___ ___744 WN Book V.i.f.57, p. 786. 745 Dazu D. Schmidtz, Adam Smith on Freedom, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Leg___acy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 208. ___746 WN Book I.x.c.6 pp., p. 136 pp. Siehe auch H. Eidenmüller, Liberaler Paternalismus, JZ ___2011, 814; S. Kirste, Harter und weicher Paternalismus, JZ 2011, 805. ___747 Hier gilt das, was in ähnlichem Zusammenhang bemerkt wurde von D. J. Devine, Adam ___Smith and the Problem of Justice in Capitalistic Society, The Journal of Legal Studies 6 (1977) 399, 407: “Undoubtely, here Smith uses prudence to balance efficiency with liberty and jus___ tice”. ___748 WN Book I.x.c.16, p. 139. ___749 Allgemein dazu R. Spaemann, Das Natürliche und das Vernünftige, Aufsätze zur Anthro___pologie, 1987.

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gegen lange Lehrzeiten wurzelt also in einem nachvollziehbaren Individualismus.750

c) Gefahrenabwehr und Verkehrsschutz Zugleich wird deutlich, dass es letztlich um eine gesetzlich typisierte Form der Gefahrenabwehr im Interesse des Verkehrsschutzes geht. Es ist eben vernünftig, dass Tätigkeiten gesetzlich reglementiert werden, durch die Dritte zu Schaden kommen können, sei es, dass sie gesundheitliche Schäden erleiden, sei es, dass sie eine minderwertige Gegenleistung infolge des Unvermögens des Anbieters erhalten. Das widerspricht aber nicht dem weiter oben zugrunde Gelegten,751 sondern veranschaulicht im Gegenteil die Einheit und Folgerichtigkeit des Smithschen Ansatzes. Denn zur Gefahrenabwehr ist, wie erinnerlich, auch etwa die gemeinschaftliche Verpflichtung zum Bau einer Brandmauer gerechtfertigt, mag sie auch noch so sehr in die persönliche Freiheit des Einzelnen eingreifen.

3. Erhebung von Steuern Während es im bisherigen Verlauf dieses Abschnitts um öffentliche Ausgaben ging, betreffen die Steuern die Einnahmequellen des Staates.752 Obwohl die Steuerpflicht einen Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen bedeutet, begründet Smith die Steuerpflicht als solche nicht, sondern setzt sie als selbstverständlich voraus.753 Nur in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e sieht er den Ursprung der Steuererhebung darin, dass für die Begleichung der Staatskosten und für die Beamtenbesoldung ein Grundstock eingerichtet werden

_____ 750 Aus dem älteren deutschsprachigen Schrifttum W. E. Biermann, Staat und Wirtschaft. Band 1: Die Anschauungen des ökonomischen Individualismus, 1905; F. A. Schweizer, Geschichte der Nationalökonomik, Band V 1–3, Physiokratismus von Turgot und Individualismus von Smith, 1905; H. Huth, Soziale und individualistische Auffassung im 18. Jahrhundert, vornehmlich bei Adam Smith und Adam Ferguson: ein Beitrag zur Geschichte der Soziologie, 1907. Aus dem angloamerikanischen Schrifttum mit Bezügen zu Smith J. Viner, “Possessive Individualism” as Original Sin, The Canadian Journal of Economics and Political Science 29 (1963) 548. 751 WN Book I.x.c.6 pp., p. 136 pp. 752 Dazu bereits G. v. Falck, Kritische Rückblicke auf die Entwickelung der Lehre von der Steuerüberwälzung seit Adam Smith, 1882. 753 Zum Folgenden A. D. Lynn, Adam Smith’s Fiscal Ideas: An Eclectic Revisited, National Tax Journal 29 (1976) 396.

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___muss: “For defraying the expences of government some fund must be raised. ___Hence the origine of Revenue.”754 Das ist jedoch kaum mehr als die Mitteilung des ___Finanzbedarfs. Auf welche Weise hingegen die Begründung der Steuerpflicht im ___W e a l t h o f N a t i o n s geschieht, ist aufschlussreich und illustriert seine rechts___theoretische Methode. ___ ___ ___a) Legitimation der Besteuerung ___Die immanente Begründung der Steuerpflicht dürfte also darin liegen, dass er ___zunächst den notwendigen Aufwand des Staates abgesteckt hat, der nicht an___ders als durch Steuern zu decken ist:755 “The subjects of every state ought to con___tribute towards the support of the government, as nearly as possible, in proportion ___to their respective abilities; that is, in proportion to the revenue which they respec___tively enjoy under the protection of the state.”756 Das entspricht seit jeher der ___klassischen ökonomischen Theorie, soweit es um die Rechtfertigung öffentli___cher Abgaben geht.757 Der Höhe nach sind die Steuern somit begrenzt und dür___fen den Erwerbsanreiz nicht mehr als nötig mindern, wie Smith auch in den ___L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e klargestellt hat, wonach die Steuern des Volkes ___den Erwerbsfleiß keinesfalls drosseln dürfen bzw. mit Smiths Worten: “to do ___this with the least loss or hindrance to the industry of the people, which ought to ___be the chief thing in view.”758 ___ ___ ___aa) Formale Begründung: Finanzierung des Aufwands ___In zwei unscheinbaren Wendungen der zitierten Formulierung aus dem ___W e a l t h o f N a t i o n s liegt die genannte Legitimation der Steuer: Zunächst wird ___sie zur Finanzierung der öffentlichen Ausgaben erhoben. ___ ___ ___(1) Teleologische Auslegung von Steuergesetzen ___Darin schwingt eine gewisse Teleologie mit, indem Steuern ganz schlicht dazu ___da sind, dem Staat die erforderlichen Einnahmen zu verschaffen, die er benö___ ___ ___ ___754 LJ(B) p. 5. 755 WN Book V.i.a pp., p. 689 pp. ___ 756 WN Book V.ii.b.3, p. 825. ___757 Aus dem klassischen Schrifttum nach wie vor lesenswert und gerade auf Smith eingehend ___D. Ricardo, On the Principles of Political Economy and Taxation, 1817. ___758 LJ(A) i.6.

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tigt, um den öffentlichen Aufgaben zu entsprechen und die nötigen Einrichtungen zu unterhalten: “The proper performance of those several duties of the sovereign necessarily supposes a certain expence; and this expence again necessarily requires a certain revenue to support it.”759 So simpel dies klingt, ist diese elementare Zwecksetzung doch für die Auslegung des Steuerrechts generell von Bedeutung, weil sie den Stellenwert der systematischen und teleologischen Auslegung von Steuergesetzen betrifft: Wenn die Einnahmenerzielung alleiniges Ziel ist, haben darüber hinausgehende teleologische Argumente praktisch keinen Platz mehr bei der Auslegung.760 Smith scheint hier der ganz nüchternen Ansicht zuzuneigen, dass der einzige Zweck die Einnahmenerzielung darstellt, denn er beurteilt Steuern ganz allgemein “[as] it is intended”.761

(2) Versuchung der Steuerhinterziehung Allerdings ist auch mit dem Aufwand des Staates als formalem Geltungsgrund der Steuer eine Verantwortung verbunden, die den Staat gleichsam die Argumentationslast für die Besteuerung tragen lässt, zumal da der Steuerpflichtige nach Smiths Einschätzung sonst früher oder später zur Steuerhinterziehung neigen wird:762 “An injudicious tax offers a great temptation to smuggling. But the penalties of smuggling must rise in proportion to the temptation. The law, contrary to all the ordinary principles of justice, first creates the temptation, and then punishes those who yield to it.”763 Wenn also gesetztes Steuerrecht in einem eklatanten Gegensatz zu den naturrechtlich eingefärbten Prinzipien der Gerechtigkeit steht, dann sympathisiert der unbeteiligte Betrachter, um es bewusst in der Diktion der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s auszudrücken, mit dem Steuerhinterzieher. Smith macht hier also einerseits eine gewisse Widersprüchlichkeit der Rechtsordnung aus, der das positive Recht gleichwohl entgegenwirken muss,

_____ 759 WN Book IV.ix.52, p. 688. 760 Näher zum Ganzen und den im Einzelnen vertretenen Auffassungen J. Petersen, Unternehmenssteuerrecht und bewegliches System. Betriebsaufspaltung, Mitunternehmerschaft, verdeckte Gewinnausschüttung, 1999, S. 33 ff. Grundlegend St. G. Utz, Tax Policy. An Introduction and Survey of the Principal Debates, 1993; siehe auch dens., Inside Tax Law. What Matters and Why, 2011. 761 WN Book V.ii.b.1, p. 825. 762 G. Zucman, The Hidden Wealth of Nations. The Scourge of Tax Havens, 2015, schildert in Anspielung auf den Titel von Smiths Hauptwerk die Verschleierung von Vermögensverhältnissen gerade der Reichsten durch klandestine Steueroasen. 763 WN Book V.ii.b.6, p. 826 pp.

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___lässt aber andererseits auch erkennen, dass es keine Alternative zur Rechtstreue ___gibt. Immerhin muss der Rechtsunterworfene die Möglichkeit in Betracht zie___hen, dass es – auch dies ein immanent Smithsches Argument – historische ___Gründe für die Erhebung der Steuer gibt, die dem gegenwärtigen Steuerpflichti___gen nicht mehr bekannt sind, gleichwohl aber sinnvollerweise fortwirken. So ___lautet die formale Begründung der Steuer, dass der Staat damit den als notwen___dig und erforderlich erkannten Aufwand decken darf und ihm somit ein Teil des ___erzielten Einkommens zusteht.764 Hierin liegt im Übrigen kein Begründungsdefi___zit der ökonomischen Theorie Smiths, sondern vielmehr eine Konsequenz sei___nes in sich harmonischen Aufbaus, den er deshalb bereits am Ende des Vierten ___Buchs vorausschauend skizziert hat.765 ___ ___ ___bb) Materielle Begründung: Gegenleistung für den Schutz ___Außerdem ist für die Rechtfertigung von Steuern der Relativsatz von Bedeutung. ___Besteuert wird das Einkommen der Bürger, das sie jeweils unter dem Schutz des ___Staates erzielen.766 Wenn der Staat seine Schutzpflichten erfüllt, die ihm dem ___Einzelnen und der Gesellschaft als Ganzer (‘the society’)767 gegenüber obliegen, ___dann kann er einen Teil des Einkommens für die Leistung der Sicherheit verlan___gen. Hier gewinnt abermals die Gleichsetzung der Begriffspaare von Ruhe und ___Ordnung einerseits mit der Freiheit und Sicherheit andererseits Bedeutung: ___“Order and good government, and along with them the liberty and security.”768 ___Wenn der Einzelne unter dem Schutz des Staates Ruhe und Ordnung genießt, ___hat er zugleich Freiheit und Sicherheit. Er kann in Ruhe und Freiheit seinen Ge___schäften nachgehen, schuldet dafür dem Staat aber einen Teil als Abgaben. Das ___ist dann kein illegitimer Eingriff in die individuelle Freiheit mehr, weil der Staat ___ihm vorab die institutionelle Freiheit gewährleistet und garantiert. So gesehen ___ist die Steuerschuld die Gegenleistung, die der Einzelne dafür zu entrichten hat, ___ ___ ___ ___764 Vgl. aus dem älteren Schrifttum auch J. S. Nicholson, Adam Smith on Public Debts, Eco___nomic Journal 30 (1920) 1. ___765 WN Book IV.ix.52, p. 687 pp. ___766 Allgemein auch E. G. West, Adam Smith’s Public Economics, Canadian Journal of Eco___nomics 10 (1977) 1; C. L. Lackman, The Modern Development of Classical Rent Theory, The American Journal of Economics and Sociology 36 (1977) 51. ___ 767 WN Book V.ii.a.19, p. 824. Zum Verständnis von ‚Society‘ auch unter Berücksichtigung ___Adam Smiths G. Bryson, Some Eighteenth-Century Conceptions of Society, Sociological Review ___31 (1939) 401. ___768 WN Book III.iii.12, p. 405.

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dass er unter dem Schutz des Staates in Ruhe und Freiheit handeln und wirtschaften kann.

b) Gesetzmäßigkeit und Bestimmtheit Steuern sind aber nur dann gerechtfertigt, wenn auch Steuergerechtigkeit herrscht. Auch in dieser Hinsicht versetzt sich Smith in die möglichen Befindlichkeiten der Beteiligten hinein und gelangt als gleichsam unbeteiligter Beobachter zu folgender möglichen und widersinnigen Konsequenz für den Steuerpflichtigen:769 “Such is his distrust in the justice of his assessors, that he counterfeits poverty, and wishes to appear scarce able to pay any thing for fear of being obliged to pay too much. By this miserable policy he does not, perhaps, always consult his own interest in the most effectual manner; and he probably loses more by the diminution of his produce than he saves by that of his tax.”770

aa) Willkürfreiheit, Gleichheit und Leistungsfähigkeit Das könnte denjenigen ins Stammbuch geschrieben sein, die sich dem Fiskus gegenüber möglichst arm rechnen und lieber waghalsige Geschäfte mit unüberschaubaren Folgeverpflichtungen eingehen, als eine berechenbare und überschaubare Summe zu versteuern. Adam Smith lässt all jene wissen, wie ineffizient ihr Streben auf lange Sicht ist. Effizienz und Erkenntnis der Gerechtigkeit hängen auch insoweit für Smith miteinander zusammen: Effizienz steht unter dem Vorrang und Vorbehalt der Gerechtigkeit; nur wenn diese verwirklicht wird, ist jene ansatzweise gewährleistet.771 Umso wichtiger ist daher, dass die Abgaben für den Einzelnen klar und berechenbar, frei von Willkür und nach Maßgabe seiner Leistungsfähigkeit erhoben werden.772 Vor allem ist die Gleichmäßigkeit und Steuergerechtigkeit von Bedeutung, mit Smiths Worten: “what is

_____ 769 Tendenziell ähnlich E.-J. Mestmäcker, Einführung zur Neubearbeitung (2010, S. 8) von F. Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933: „Der ‚neutrale Beobachter‘ ist bei Adam Smith eine Instanz der moralischen Selbstprüfung des Handelnden, der moralischen und auch politischen Beurteilung von gesellschaftlichen Kooperationen und gesellschaftlichen Konflikten, schließlich der Richter in der Rechtstheorie“. Hervorhebung nur hier. 770 WN Book V.ii.g.9, p. 856. 771 Zu diesem Zusammenhang aus moderner ökonomischer Sicht C. Chr. v. Weizsäcker, Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit – ein Widerspruch?, in: Ethische Grundfragen der Wirtschafts- und Rechtsordnung (Hg. D. Rahmsdorf/H.-B. Schäfer), 1988, S. 23. 772 Siehe zum Ganzen auch A. T. Peacock, The Treatment of the Principles of Public Finance in The Wealth of Nations, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 553.

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___called the equality or inequality of taxation. Every tax, it must be observed once ___for all, which falls finally upon one only of the three sorts of revenue above___mentioned, is necessarily unequal, in so far as it does not affect the other two.”773 ___Es geht also um eine umfassende Besteuerung aller Einkunftsarten gleicherma___ßen.774 Wichtiger noch ist, dass die Steuer exakt, im Vorhinein bestimmbar und ___frei von Willkür ist: “certain, and not arbitrary”.775 Willkür ist gerade auch bei ___der Besteuerung das Gegenteil von Rechtlichkeit und Gesetzmäßigkeit. Auf die___se Weise entsprechen die von Smith postulierten Besteuerungsgrundsätze ___durchaus heutigen Standards.776 ___ ___ ___bb) Sympathie mit den Armen ___Die historischen Beispiele aus Zeiten, in denen diese elementaren Grundsätze ___mit Füßen getreten wurden, sind demnach auch im Steuerrecht abschreckend: ___“In the disorderly state of Europe during the prevalence of the feudal government, ___the sovereign was obliged to content himself with taxing those who were too weak ___to refuse to pay taxes.”777 Hier zeigt sich wieder der Zusammenhang zwischen ___Recht und Macht, wie er bereits im Ersten Buch begegnete. Die Schwächsten ___waren regelmäßig die Bauern, die Land pachteten, wohingegen der Grundbesitz ___bei den Feudalherren lag. Hier und im Folgenden zeigt sich einmal mehr, wie ___Smith mit den Armen sympathisiert – und zwar ganz im Sinne seiner auf das ___(Mit-)Gefühl der Sympathie bezogenen Betrachtungsweise. Derselbe Grundge___danke lässt sich auch auf das Steuerrecht bezogen durchgehend innerhalb des ___Hauptwerks verfolgen: Im Dritten Buch schilderte Smith bereits die Konsequen___zen:778 “The proprietors of land were antiently the legislators of every part of Eu___rope. The laws relating to land, therefore, were all calculated for what they sup___posed the interest of the proprietor.”779 Hier zeigt sich, wie das Dritte und Fünfte ___Buch des W ea l t h o f N a t i o n s aufeinander bezogen sind. Zugleich offenbart ___ ___ ___ 773 WN Book V.ii.b.3, p. 825. ___774 Näher zum zeitgeschichtlichen Hintergrund R. A. Musgrave, Adam Smith on Public Fi___nance and Distribution, in: The Market and the State: Essays in Honour of Adam Smith (Hg. ___T. Wilson/A. S. Skinner), 1976, S. 296. ___775 WN Book V.ii.b.4, p. 825. ___776 A. Dölker, Die Besteuerung von Personengesellschaften im internationalen Steuerrecht, 2012, S. 26. ___ 777 WN Book V.ii.g.6, p. 854. ___778 Aufschlussreich R. C. O. Matthews, Public Policy and Monetary Expenditure, in: The Mar___ket and the State: Essays in Honour of Adam Smith (Hg. T. Wilson/A. S. Skinner), 1976, S. 330. ___779 WN Book III.ii.16, p. 393.

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sich, wie die Möglichkeit des Grundbesitzes als ökonomische Macht auch zumindest faktisch mit rechtlichen Befugnissen einhergeht.780

cc) Parallele innerhalb der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s Wie sehr Smith die Kluft zwischen Armut und Reichtum, Ohnmacht und Macht bereits in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s bewegt hat, belegt eine Stelle, in der sein Realitätssinn die wirtschaftlichen Gegebenheiten und bestehenden Ungleichgewichte im Hinblick auf Recht und Macht voraussetzt: “Men in the inferior and middling stations of life, besides, can never be great enough to be above the law, which must generally overawe them into some sort of respect for, at least, the more important rules of justice.”781 Hier sind wiederum die bereits weiter oben behandelten Regeln der Gerechtigkeit vorausgesetzt, denen diejenigen nicht – zumindest nicht in gleicher Weise – unterliegen, welche aufgrund ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der damit einhergehenden privaten Macht gleichsam über dem Gesetz stehen. Die in diesem Sinne wichtigeren Regeln der Gerechtigkeit, also die elementaren Regeln gerechten Verhaltens im Sinne eines neminem laedere,782 markieren somit einen Minimalstandard, deren Einhaltung nicht nur im Interesse der Armen, sondern auch der Reichen ist, die sich ansonsten ihres Reichtums wegen Umsturzgefahren aller Art nicht mehr sicher sein können, weil die Armen nichts mehr zu verlieren haben. Smith bemüht sich also um einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutz des Privateigentums und allen anderen fundamentalen Menschenrechten.

_____ 780 Siehe auch D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243, 252. 781 TMS I.iii.3.5. 782 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 370 f., präzisiert die genannten Regeln gerechten Verhaltens im Sinne Smiths sowohl in faktischer als auch in normativer Hinsicht mit ihrer Zielrichtung auf eine funktionsfähige Wettbewerbsordnung anschaulich: „Die Regeln sind die Stabilisatoren, die unternehmerisches Planen und Handeln und die Anpassung an veränderte Umstände ermöglichen. Ihre Aufgabe ist es, im Wortsinn ‚berechtigte Erwartungen‘ zu begründen. Dem dient die Ausgestaltung der Eigentums- und Vertragsordnung. (…) Die Regeln gerechten Verhaltens erweisen sich als Kurzform für die auch gesetzgeberische Ausgestaltung der Rechts- und Wirtschaftsordnung. Diese ‚ökonomische Analyse des Rechts‘ ist jedoch primär wettbewerbsbezogen“. Zu den genannten Regeln gerechten Verhaltens im Sinne von Hayek, der sich maßgeblich auf Smith bezieht, auch J. Petersen, Freiheit unter dem Gesetz. Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, 2014, § 1.

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___c) Ungleichheit und Unbestimmtheit ___Ungleichheiten sind eher hinzunehmen als jegliche Rechtsunsicherheit in Ge___stalt der Unbestimmtheit:783 “The certainty of what each individual ought to pay ___is, in taxation, a matter of so great importance, that a very considerable degree of ___inequality, it appears, I believe, from the experience of all nations, is not near so ___great an evil as a very small degree of uncertainty.”784 ___ ___ ___aa) Steuergerechtigkeit im Interesse der Minderprivilegierten ___Hier wird durch empirische Beobachtung eine regelrechte Quantifizierung ge___wagt: Sogar eine beträchtliche Ungleichheit ist eher hinzunehmen als die ge___ringste Unbestimmtheit.785 Um hier zunächst den naheliegenden Vorwurf sozia___ler Kälte zu entkräften, ist auf eine in anderem Zusammenhang stehende Stelle ___hinzuweisen, wonach es für Smith den schlimmsten Vorwurf bedeutet, dass ___bestimmte Steuern die Ärmeren schwerer treffen als die Reichen: “their inequali___ty, an inequality of the worst kind, as they must frequently fall much heavier upon ___the poor than upon the rich.”786 Die Ungerechtigkeit vervielfacht sich gleichsam, ___wenn sie den betrifft, der sich unter keinen – auch nicht den für ihn günstigs___ten – Umständen dagegen wehren kann. Es ist bemerkenswert, dass Smith auch ___im Steuerrecht fortwährend die Belange der Minderprivilegierten im Auge be___hält. Denn gerade für sie stellt jedwede Steuererhebung die drückendste Belas___tung dar. Erst recht gilt dies für Abgabenbefreiungen zugunsten derer, die sie am ___ ___leichtesten entrichten könnten. Dort kommt ein Gesichtspunkt hinzu, den Smith ___der Sache nach schon bei den Unternehmerinteressen behandelt hat, da die ___Vermögenden seines Erachtens nicht selten über politische Einflussnahmemög___lichkeiten imstande seien, Privilegierungen im Abgabensystem zu erwirken. ___Auch diese Stelle veranschaulicht, dass Smith die Interessen des ärmeren Teils ___der Bevölkerung auf Schritt und Tritt berücksichtigt, während er den Wohlha___benden nicht selten einen ausgeprägten Hang zum Lobbyismus nachsagt: “But ___ ___ ___ ___783 Allgemein hierzu zum geltenden Recht P. Kirchhof, Steuergleichheit, Steuer und Wirt___schaft, 1984, S 297. ___784 WN Book V.ii.b.4, p. 826. 785 Siehe dazu auch A. Hensel, Die Abänderung des Steuertatbestandes durch freies Ermes___ sen und der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz, Vierteljahresschrift für Steuer- und Fi___nanzrecht 1927, S. 39. Zu ihm E. Reimer/Chr. Waldhoff, Albert Hensel, System des Familiensteu___errechts und andere Schriften, 2000, S. 1–124. ___786 WN Book V.ii.e.19, p. 846.

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the exemption, which this superior rank of people at present enjoy, from very heavy taxes which are paid by the poor labourer and artificer, is surely most unjust and unequal, and ought to be taken away, even though this change was never to take place. It has probably been the interest of this superior order of people, however, which has hitherto prevented a change of system that could not well fail both to increase the revenue and to relieve the people.”787 In der Ungerechtigkeit des Steuersystems spiegeln sich eben auch Machtverhältnisse. Smith sympathisiert hier erkennbar mit der breiten Masse der ärmeren Bevölkerung, macht sich aber keine Illusionen über die strukturelle Unabänderlichkeit. Der Sinn für soziale Gerechtigkeit, den er an vielen Stellen des Ersten Buchs bewiesen hat, ist ihm also auch im Fünften keineswegs abhanden gekommen.788

bb) Bestimmtheit und Ungleichheit beim Erstgeburtsrecht Möglicherweise erklärt sich das von Smith angenommene Verhältnis von Bestimmtheit und Gleichheit,789 die mitunter auf wirtschaftlichem Gebiet, also hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, als „wirtschaftliche Gleichheit unterstellt wird“,790 wenn man eine Stelle aus dem Dritten Buch hinzunimmt, das sich vor allem mit rechtsgeschichtlichen Betrachtungen beschäftigt.

(1) Verhinderung der Zersplitterung des Grundeigentums Dort wird vergleichsweise ausführlich das Erstgeburtsrecht erläutert, eine evidente Ungleichbehandlung, weil und sofern die Nachgeborenen nichts erhalten. Smith begründet es damit, dass in unsicheren Zeiten die gleichmäßige Aufteilung des Grundeigentums an alle Abkömmlinge dazu führen konnte, dass die zersplitterten Einheiten nicht mehr verteidigungsfähig waren: “In those disorderly times, every great landlord was a sort of petty prince. His tenants were his subjects. He was their judge, and in some respects their legislator in peace, and their leader in war. (…) The security of a landed estate, therefore, the protection

_____ 787 WN Book V.ii.k.55, p. 893; Hervorhebung nur hier. 788 Siehe auch E.-J. Mestmäcker, Selbstliebe und soziale Gerechtigkeit bei Adam Smith, Festschrift für Duden, 1977, S. 319. 789 S. Darwall, Smith über die Gleichheit der Würde und den Standpunkt der 2. Person, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 178 für die Annahme universeller Gleichheit bei Smith. 790 W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band I, Frühe und religiöse Rechte. Romanischer Rechtskreis, 1975, S. 160.

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___which its owner could afford to those who dwelt on it, depended upon its great___ness. To divide it was to ruin it, and to expose every part of it to be oppressed and ___swallowed up by the incursions of its neighbours.”791 ___ ___ ___(2) Rechtssicherheit durch Bestimmbarkeit ___Es ist also letztlich der Grundsatz der Sicherheit, der im Hintergrund stand, ___auch wenn es in diesen gesetzlosen Zeiten primär um Machterhalt ging, da ___Macht und Recht noch nicht voneinander getrennt waren. Um also im Interesse ___der Sicherheit das Eigentum auf einen von mehreren übertragen zu können, ___bedurfte es eines im Vorhinein bestimmbaren Kriteriums:792 “To which of them ___so important a preference shall be given, must be determined by some general ___rule, founded not upon the doubtful distinctions of personal merit, but upon some ___plain and evident difference which can admit of no dispute.”793 Die Beurteilung ___nach der Befähigung versprach diese Bestimmbarkeit a priori nicht hinrei___chend. Daher mussten zweifelsfrei bestimmbare Merkmale herangezogen wer___den, und das konnten nur Alter und Geschlecht sein:794 “Hence the origin of the ___right of primogeniture, and of what is called lineal succession.”795 Diese letztlich ___von dem (rechts-)historischen Ursprung ausgehende Form der Herleitung von ___Rechtsregeln begegnet im Übrigen später bei Nietzsche als Gerechtigkeitsge___sichtspunkt.796 Eindeutige Bestimmtheit war also in Zeiten, in denen die Sicher___heit im Vordergrund stand, weil Gewalt und Willkür allgegenwärtig waren, ___wichtiger als die Gleichheit. So rechtfertigt Smith die Ungleichbehandlung ___nicht, sondern erklärt sie nur rechtshistorisch.797 Smith analysiert das Recht ___mitunter weniger ökonomisch als vielmehr geschichtlich.798 ___ ___ ___791 WN Book III.ii.3, p. 383. ___792 Siehe auch S. Hollander, The Historical Dimension of the Wealth of Nations, Transactions ___of the Royal Society of Canada, Series IV, Vol. 14 (1976) 277. ___793 WN Book III.ii.3, p. 383; Hervorhebung nur hier. 794 Dieser Gesichtspunkt findet sich auch schon in Blaise Pascals Pensées; vgl. J. Petersen, ___Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, 2016. ___795 WN Book III.ii.3, p. 383. ___796 J. Petersen, Nietzsches Genialität der Gerechtigkeit, 2. Aufl. 2015, S. 31 ff. ___797 Allgemein dazu, aber auch unter Berücksichtung von Adam Smith W. L. Miller, Primoge___niture, Entails, and Endowments in English Classical Economics, History of Political Economy 12 (1980) 558. ___ 798 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and ___Adam Smith, 1981, S. 138: “legal criticism can only be understood in a particular historical ___context. There is therefore a close and necessary connection between the critical and the his___torical aspects of Smith’s jurisprudence”.

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cc) Interdependenz von Freiheit, Gleichheit und Sicherheit Dennoch ist die Hinnahme großer Ungleichheit gegenüber der Akzeptanz geringfügiger Unbestimmtheit gerade im Steuerrecht durchaus erklärungsbedürftig, da die Gleichheit für Smith an sich der Grund der Freiheit ist, wie eine bereits behandelte Schlüsselstelle lautet: “But upon the impartial administration of justice depends the liberty of every individual, the sense which he has of his own security.”799 Eine mögliche Erklärung bietet der erläuternde Nachsatz. Denn wenn diese auf Gleichheit beruhende Freiheit zugleich den eigentlichen Sinn der persönlichen Freiheit ausmacht, dann nutzt auch eine prinzipielle Gleichheit wenig, wenn die persönliche Sicherheit gefährdet ist. Hier zeigt sich, dass es wiederum – wie schon oben beim Erstgeburtsrecht – die gefährdete Sicherheit ist, die im Hintergrund steht. Wer sich seines Eigentums nicht sicher ist, kann nicht wirklich frei damit umgehen und handeln. Deshalb sind unkalkulierbare Steuerschätzungen von Übel: “The nations (…) have been obliged to content themselves with some very loose, and, therefore, more or less arbitrary estimation. The extreme inequality and uncertainty of a tax assessed in this manner (…).”800 Willkürliche und unbestimmte Steuererhebungen sind somit rechtswidrige Eingriffe in die persönliche Sicherheit, zumal jede noch so geringe Durchbrechung dieses Prinzips die Sorge vor weiteren und dann größeren Eingriffen schürt und damit das beeinträchtigt, was Smith “the industry of the people” nennt.801 Damit wird letztlich die Freiheit gelähmt. So bestätigt sich hier die weiter oben festgestellte Interdependenz von Freiheit, Gleichheit und Sicherheit mit ihren jeweiligen Auswirkungen auf Recht und Wirtschaftssystem, die kennzeichnend für Smiths Rechtstheorie ist.802

d) „Grundgesetz des Staates“ Interessant ist eine Stelle, an der sich Smith mit den Ideen der seinerzeit so genannten Ökonomisten803 – ein anderer Ausdruck für die Physiokraten804 –

_____ 799 WN Book V.i.b.25, p. 722 pp. 800 WN Book V.ii.f.7, p. 849. 801 WN Book V.ii.b.6, p. 826. 802 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 223 f., unter weiterführender Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Zweifeln von E. Halevy, The Growth of Philosophic Radicalism, 1928 (Neudruck 1972, S. 488). 803 Zum (land-)wirtschaftsgeschichtlichen Hintergrund K. MacLean, The Agrarian Age: A Background for Wordsworth, 1950, S. 65 ff. (“Agrarian Economists: The Physiocrats and Adam Smith.”). 804 G. Weulersse, Le mouvement physiocratique en France de 1756 à 1770, 1910.

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___beschäftigt, denen er in Person von Turgot805 und Quesnay806 in Frankreich be___gegnet war:807 “A tax upon the rent of land which varies with every variation of the ___rent, or which rises and falls according to the improvement or neglect of cultiva___tion, is recommended by that sect of men of letters in France, who call themselves ___the œconomists, as the most equitable of all taxes.”808 ___ ___ ___aa) Grundrente der Ökonomisten ___Einige Grundideen der Physiokraten, die maßgeblich – aus Smiths Sicht freilich ___zu sehr809 – auf die Erträge der Landwirtschaft abstellten,810 waren Smith im ___Grundsatz sympathisch, weil sie gegen den Merkantilismus eingestellt waren. ___Das von ihnen verfochtene Laissez-faire findet sich jedoch bei Smith nicht.811 ___Entgegen kam ihm wiederum, dass sie auf die natürliche Ordnung (,ordre na___turel‘) abstellten, die durch Vernunft erkennbar sein sollte.812 Gesetze, die der ___natürlichen Ordnung widersprächen, sollten am besten aufgehoben werden. ___Das erinnert zugleich an seine Sicht auf solche Steuern, die auf Unverständnis ___stoßen, und bei denen er beinahe mit den Steuerhinterziehern sympathisiert.813 Smith will zwar nicht eintreten “into the disagreeable discussion of the me___ taphysical arguements by which they (sc.: die Physiokraten) support their very ___ ___ ___ ___805 Siehe auch P. D. Groenewegen, Turgot and Adam Smith, Scottish Journal of Political Econ___omy 16 (1969) 271; I. C. Lundberg, Turgot’s Unknown Translator. The Réflexions and Adam ___Smith, 1964; R. L. Meek, Smith, Turgot, and the ‘Four Stages’ Theory, History of Political Econ___omy 3 (1971) 9. 806 Zu ihm von dem ‚Entdecker‘ des Adam Smith-Problems A. Oncken, Tableau économique ___ de Quesnay, Economic Journal VIII (1898) 449. ___807 I. S. Ross, The Physiocrats and Adam Smith, British Journal of Eighteenth-Century Studies ___7 (1984) 177. ___808 WN Book V.ii.c.7, p. 830; Hervorhebung nur hier. ___809 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 27; A. O. Hirschman, Leidenschaften und ___Interesse. Politische Begründungen des Kapitalismus vor seinem Sieg, 1987, S. 80, 113. 810 Siehe hierzu auch N. Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft, 1994, S. 44 f., der beiläufig ___feststellt, dass vor allem die Klassiker der politischen Ökonomie, namentlich Smith „heute ___erneut Beachtung“ fänden; siehe auch dens., Bürgerliche Rechtssoziologie: Eine Theorie des ___18. Jahrhunderts, ARSP 69 (1983) 431. ___811 J. Viner, The Intellectual History of Laissez Faire, Journal of Law and Economics 3 (1960) ___45; ders., Adam Smith and Laissez Faire, Journal of Political Economy 25 (1927) 198. Siehe auch E. R. Kittrell, Laissez Faire in English Classical Economics, Journal of the History of Ideas 27 ___ (1966) 610; F. H. Knight, Laissez Faire. Pro and Con, Journal of Political Economy 75 (1967) 782. ___812 J. A. Schlettwein, Die wichtigste Angelegenheit für das ganze Publicum: oder die natürli___che Ordnung in der Politik überhaupt, Band 1 und 2, 1772/1773. ___813 WN Book V.ii.b.6, p. 826 pp.

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ingenious theory” – er meint möglicherweise den Vergleich des Wirtschaftskreislaufs mit dem Blutkreislauf des Menschen –, hält die dort bezeichnete Grundrente aber für “certainly more equal than the landtax of England” und ist im Übrigen der Ansicht, dass “such a system of administration, however, might perhaps be contrived as would, in a great measure, both prevent this uncertainty and moderate this expence.”814 Aber auch wenn sich Smith hier von den Vorstellungen der Physiokraten mit ihrer Betonung des auch ihm entgegenkommenden natürlichen Verlaufs der Dinge angezogen fühlte, lässt sich daraus kein geistiger Umschwung von seiner Moraltheorie zu seiner Wirtschaftstheorie ableiten.

bb) Legislatorische Konstanz in der Besteuerung Aufschlussreich ist jedoch, was genau Smith an der Idee der Grundrente lobt. Sie wäre seines Erachtens gleichermaßen gerecht und angemessen, da sich eine derartige Steuer ohne Zutun der Regierung der aktuellen Lage der Dinge anpassen würde: “A tax of this kind would, of its own accord and without any attention of government, readily suit itself to the actual situation of things; and would be equally just and equitable in all those different changes.”815 Die Wertschätzung der Flexibilität ohne hoheitliche Eingriffe fasziniert ihn ersichtlich, allerdings nicht ohne die Gerechtigkeit und Gleichheit zu betonen:816 “It would, therefore, be much more proper to be established as a perpetual and unalterable regulation, or as what is called a fundamental law of the commonwealth, than any tax which was always to be levied according to a certain valuation.”817 Die Hervorhebung der beständigen und unabänderlichen Regelung erinnert an das, was er vom Gesetzgeber verlangt, nämlich diejenigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die sich nicht ständig ändern und eine gewisse Allgemeingültigkeit aufweisen.818 Diese regulative Idee der legislatorischen Konstanz findet er in der Idee der Grundrente verwirklicht. Die Faszination, die sie auf ihn ausübt und ihn sozusagen als Grundnorm preisen lässt, veranschaulicht zugleich auch das be-

_____ 814 WN Book V.ii.c.10, p. 830. 815 WN Book V.ii.c.20, p. 834. 816 F. A. v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, GS B 4, 2003, S. 67, macht allerdings darauf aufmerksam, dass diejenige Handelsfreiheit, die Smith im W e a l t h o f N a t i o n s noch ausdrücklich für utopisch gehalten hat, „siebzig Jahre (…) später erreicht war – weitgehend als Folge seines Wirkens“. 817 WN Book V.ii.c.20, p. 834. 818 WN Book IV.ii.39, p. 468.

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___reits erwähnte utopische Moment seines vollkommenen Systems der natürli___chen Freiheit.819 ___ ___ ___e) Rechtsfolgen und moraltheoretische Bewertung von Verstößen gegen die ___ Finanzgesetze ___Nachdem die Steuerpflicht auf diese Weise begründet wurde, setzt sich Smith ___mit den Verstößen gegen die Verbotsnormen auseinander. Es ist gerade für das ___Verhältnis seiner Moraltheorie, im Rahmen derer die Unrechtsbegründung nicht ___von ungefähr ebenfalls eine wichtige Rolle gespielt hat, zur ökonomischen The___orie aufschlussreich, welche Strafen er tendenziell für gerechtfertigt hält und ___wie ein effektives Rechtswesen auf Zuwiderhandlungen antwortet. ___ ___ ___aa) Partikularinteressen an der Bestrafung ___Zunächst ist auch hierfür wichtig, wie Smith Sonderinteressen Einzelner und ___Gemeinwohlinteressen voneinander scheidet.820 Das zeigt sich am deutlichsten ___bei den Steuerpächtern, die ein manifestes Eigeninteresse an der Bestrafung ___von Delinquenten haben, das nicht notwendigerweise mit dem des Staates kon___vergiert: “The farmers of the publick revenue never find the laws too severe, which ___punish any attempt to evade the payment of a tax. They have no bowels for the ___contributors, who are not their subjects, and whose universal bankruptcy, if it ___should happen the day after their farm is expired, would not much affect their in___terest.”821 Der geradezu sarkastische Nachsatz, der nicht von ungefähr das mora___lische Gefühl des Mitleids umkehrt, veranschaulicht, dass Smith hier eine Pra___xis verwirklicht sieht, die allem zuwiderläuft, was ihm für den W e a l t h o f ___N a t i o n s förderlich und vor allem seiner T h e o r y o f M o r a l S e n t i m a n t s ___teuer ist. Man kann hieran unausgesprochen etwas bestätigt finden, das sich ___schon im Rahmen der Analyse seiner Moraltheorie gezeigt hat, nämlich, dass ___Smith allen Nützlichkeitserwägungen bei der Bestrafung abhold ist, zumal sich ___dies nicht mit der Idee des unparteiischen Zuschauers verträgt und die im Ge___ ___ ___ ___819 C. L. Griswold, Fair play, Übelnehmen und der Sinn für Gerechtigkeit: Kritische Überle___gungen zu Adam Smith, in: Adam Smith als Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 128, 157. ___ 820 Siehe dazu auch J. Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institu___tionsschutz, 2005, S. 1 ff.; dort im letzten Paragraphen auch zum Steuergeheimnis, das nicht ___zum Instrument der Steuerhinterziehung werden darf. ___821 WN Book V.ii.k.74, p. 903.

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setz verkörperte Gerechtigkeitsvorstellung geradezu in ihr Gegenteil verkehren würde.822 Denn wie sich vorliegend zeigt, läuft eine utilitaristische Zielsetzung bei der Verwirklichung pönaler Elemente immer Gefahr, nicht der Allgemeinheit zugute zu kommen, sondern letztlich Einzelne mit ihren ganz konkreten Interessen zu privilegieren.

(1) Analyse der Rechtsverhältnisse und moralische Bewertung Man beachte zudem, wie Smith zu der scharfzüngigen Zuspitzung durch Analyse der Rechtsverhältnisse gelangt, indem er bei der Indienstnahme Privater für öffentliche Zwecke deren Rechtsbeziehungen mit ihren ökonomischen Vorteilen in Rechnung stellt. Der Bankrott Aller zur Bereicherung Einzelner mit staatlicher Billigung ist an sich eine volkswirtschaftliche Absurdität. Daneben ist die moralische Bewertung des Verhaltens der Steuerpächter aufschlussreich. Denn in der nüchternen Darstellung des Verhaltens ist die moraltheoretische Sympathie enthalten, weil Smith die Mitleidlosigkeit ausdrücklich geißelt. Die Steuerpächter nutzen staatliche Engpässe sogar noch für ihre finanziellen Zwecke aus und beklagen das Fehlen strengerer Gesetze, die ihnen die Einträglichkeit ihres Wirkens sichern würden: “In the greatest exigencies of the state, when the anxiety of the sovereign for the exact payment of his revenue is necessarily the greatest, they seldom fail to complain that without laws more rigorous than those which actually take place, it will be impossible for them to pay even the usual rent.”823 Hieran lässt sich im Übrigen abermals ersehen, welche wichtige Rolle das Mitleid in Smiths Moralphilosophie spielt.824 Es zeigt sich zudem einmal mehr, warum Smith vor Gesetzgebungsvorschlägen durch private Unternehmer – das sind die Steuerpächter trotz hoheitlicher Aufgabe und gerade daher umso bedenklicher – mit entsprechenden Eigeninteressen am Ende des Ersten Buchs so nachhaltig warnt.825 Der Erfolg gibt jedoch den – nicht nur gegenüber den Steuerpflichtigen, sondern jetzt auch gegenüber dem Staat – erpresserischen Pächtern Recht: “In those moments of publick distress their demands cannot be dis-

_____ 822 K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 117, unter Berücksichtigung der Vorlesungsmitschriften: “And if utility had been the standard of the impartial spectator, then all human ideas of punishment and justice, and their embodiment in laws, would be perverted”. 823 WN Book V.ii.k.74, p. 903. 824 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010, S. 59. 825 WN Book I.xi.p.10, p. 267; dazu bereits mehrfach im Text.

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___puted. The revenue laws, therefore, become gradually more and more severe.”826 ___Hier wird paradigmatisch deutlich, wie der zeitlich wirkungsvoll ausgeübte ___Druck von Seiten der daran maßgeblich interessierten und um ihre zeitweilige ___Übermacht wissenden Lobbyisten zur Gesetzesstrenge zu Lasten derer führen ___kann, die unter den Profiteuren am meisten zu leiden haben. Durch Verabsolu___tierung von Partikularinteressen entsteht eine moralisch haltlose Gesetzgebung. ___ ___ ___(2) Gesetzgeberische Beseitigung des Grundübels ___Der eigentliche Missstand ist damit das Pachtwesen bei der Eintreibung von ___Steuern, die Smith zufolge durch eine landesunmittelbare, eigene Steuerverwal___tung erfolgen sollte.827 Man kann zur Verdeutlichung der legislatorischen Auf___hebung eines Grundübels eine Stelle aus dem Vierten Buch hinzunehmen, in ___der er die Reaktion der Monopolbildung durch Getreideaufkäufe in der Bevölke___rung überraschenderweise mit den Gesetzen zur Zeit der Hexenverfolgung ver___gleicht, indem er die irrationalen Ängste der Bevölkerung als faktischen Gel___tungsgrund gewisser Gesetze geißelt: “The unfortunate wretches accused of this ___latter crime were not more innocent of the misfortunes imputed to them, than tho___se who have been accused of the former. The law which put an end to all prosecu___tions against witchcraft, which put it out of any man’s power to gratify his own ___malice by accusing his neighbour of that imaginary crime, seems effectually to ___have put an end to those fears and suspicions, by taking away the great cause ___which encouraged and supported them. The law which should restore entire free___dom to the inland trade of corn, would probably prove as effectual to put an end ___to the popular fears of engrossing and forestalling.”828 Auch wenn die genannten Problembereiche – Getreidegesetzgebung, Steuer___ erhebung und erst recht die Hexengesetze – vordergründig betrachtet denkbar ___ ___weit auseinander liegen – was freilich die rhetorische Durchschlagskraft des ___Smithschen Arguments noch erhöht –, werden doch jeweils irrationale Befürch___tungen geschürt, um bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen. Im Fall der Steu___erpächter ist die Angst des Souveräns vor Steuerausfällen sogar ein besonders ___schlechter Ratgeber des Gesetzgebers, weil genuin eigene Interessen im Vorder___grund stehen. Gemeinsam ist den Fallgestaltungen aber, dass das Grundübel ___selbst beseitigt werden muss, um zu einer Wiederherstellung der natürlichen ___ ___ ___ 826 WN Book V.ii.k.74, p. 903. ___827 WN Book V.ii.k.74, p. 903. Zur modernen steuerpolitischen Diskussion grundlegend ___St. G. Utz, Tax Policy. An Introduction and Survey of the Principal Debates, 1993. ___828 WN Book IV.v.b.26, p. 534.

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Freiheit zu gelangen.829 Dass damit nicht die Befreiung von der Steuerpflicht gemeint ist, leuchtet ein. Es geht ihm vielmehr um die Verbesserung des notwendigen Abgabensystems, das zur Akzeptanz des Rechts in den Augen der Steuerpflichtigen beiträgt.830

bb) Gesetzesverletzung und Naturrecht Über eine bestimmte Art von Delinquenten gelangt Smith zu einer jener allgemeinen Aussagen, die seine Sicht auf das Recht so interessant machen, weil sie die moraltheoretischen Gründe mit einbezieht: “And when the severity of the revenue laws is ready to fall upon him, he is frequently disposed to defend with violence, what he has been accustomed to regard as his just property. From being at first, perhaps, rather imprudent than criminal, he at last too often becomes one of the hardiest and most determined violators of the laws of society.”831 Es ist dies zugleich ein Beispiel für die psychologisch gefärbte Rechtstheorie Smiths,832 die auch vor typisierenden Vermutungen nicht halt macht, wenn sie nur geeignet sein können, die moralischen Beweggründe und Gefühle zu beleuchten, die für die Rechtsverletzung ursächlich und für ihre rechtliche Würdigung relevant sein können.833

(1) Schmuggel als Paradigma Aber betrachten wir zunächst das Delikt, um das es Smith geht. Die Rede ist vom Schmuggel, für den die Steuerpächter seinerzeit im Wege der soeben dargestellten Praxis der Gesetzesberatung des Souveräns drakonische Strafen –

_____ 829 In den Lectures on Jurisprudence (LJ(B) p. 61), behandelt Smith die Wiederherstellung der Freiheit in England ausführlich historisch. Wichtige “securities to liberty” sind dort für ihn neben der “method of election (…) and (…) the power of judging concerning all elections (…) [a] happy mixture of all the different forms of government” (LJ(B) p. 63 pp). 830 Vgl. auch WN Book IV.vii.c.44, p. 606. 831 WN Book V.ii.k.64, p. 898. Siehe auch G. Vivenza, Justice for the criminal: Classical themes at the origin of Smithian ideas, The Adam Smith Review 4 (2008) 8. 832 K. Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts, 3. Aufl. 2009, S. 109, hebt dementsprechend hervor, dass Smith „an der menschlichen Psychologie in erster Linie (…) diejenigen Empfindungen interessiert, die in zwischenmenschlichen Beziehungen auftreten“. 833 TMS II.iii.2.8–10, bietet beispielsweise eine von einer hohen rechtstheoretischen Folgenverantwortung getragene Analyse der unterschiedlichen Grade fahrlässigen Verhaltens.

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___Galeere oder Galgen – erwirkt haben.834 Es ist rechtstheoretisch aufschlussreich, ___wie Smith am Beispiel des Schmuggels Unrechtsbewusstsein und Unrechtsbe___gründung darstellt: “To pretend to have any scruple about buying smuggled ___goods, though a manifest encouragement to the violation of the revenue laws, and ___to the perjury which almost always attends it, would in most countries be regarded ___as one of those pedantick pieces of hypocrisy which, instead of gaining credit with ___any body, serve only to expose the person who affects to practice them, to the sus___picion of being a greater knave than most of his neighbours.”835 Hier zeigt sich abermals die Smithsche Methode der moraltheoretischen ___ Fundierung des W e a l t h o f N a t i o n s mit den Mitteln der Sympathie und des ___ unbeteiligten Betrachters.836 Zugleich wird damit – gleichsam rechtssoziolo___ ___gisch durch Ermittlung typischer Verhaltensweisen und Gepflogenheiten837 – ___die Akzeptanz der Allgemeinheit ausgelotet, um den Unrechtsgehalt zu bes___timmen: “By this indulgence of the publick, the smuggler is often encouraged to ___continue a trade which he is thus taught to consider as in some measure inno___cent.”838 Eine übertriebene Pönalisierung kann also zur Ausbreitung gerade der ___Kriminalität führen, die sie bekämpfen soll, und erweist sich dann als ungeeig___net und unvernünftig, weil darunter wegen der Vergeudung wichtiger Ressour___cen nicht zuletzt die Volkswirtschaft leidet, wie die ökonomische Analyse des ___Verbots und seiner Zuwiderhandlungen veranschaulicht:839 “By the ruin of the ___ ___ ___ ___834 WN Book V.ii.k.75, p. 903. ___835 WN Book V.ii.k.64, p. 898. 836 Dazu auch R. Anspach, The Implications of the Theory of Moral Sentiments for Adam ___ Smith’s Economic Thought, History of Political Economy 4 (1972) 176; L. Billet, The Just Econ___omy: The Moral Basis of the ‘Wealth of Nations’, Review of Social Economy 34 (1976) 295. ___837 Zur Bedeutung der Typisierung dort J. Petersen, Max Webers Rechtssoziologie und die ___juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2014, S. 114 ff. ___838 WN Book V.ii.k.64, p. 898. ___839 T. D. Campbell/I. S. Ross, The Utilitarianism of Adam Smith’s Policy Advice, Journal of the History of Ideas 42 (1981) 73, 90, nehmen zu dieser Passage rechtstheoretisch interessant Stel___lung: “Still, the contrast between the attitude expressed in WN towards those who refrain from ___purchasing smuggled goods and his own action in disposing of his smuggled articles of cloth___ing (albeit bought inadvertently) is enough to cast some doubt on his consistency in accepting ___a Customs post. The tension in his own thought on this issue, however, is manifestly located in ___the conflict between two utilitarian considerations: the first concerns the good or bad economic consequences of customs and excise laws; and the second, the serious long-term disutility of ___ lack of respect for the law itself, even where there is disagreement about its content. But it is ___noteworthy that Smith was prepared, in practice, to judge his conduct by utilitarian considera___tions of one sort or another, and to take action against smuggling even though he did not ___regard it as a ‘natural’ crime”. – Aus heutiger wirtschaftsrechtlicher Sicht vorbildlich die „öko-

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smuggler, his capital, which had before been employed in maintaining productive labour, is absorbed either in the revenue of the state or in that of the revenueofficer, and is employed in maintaining unproductive, to the diminution of the general capital of the society, and of the useful industry which it might otherwise have maintained.”840

(2) Hypothetische Naturrechtsbetrachtung Moraltheoretisch betrachtet, argumentiert Smith wiederum mit derjenigen Fertigkeit, die den Menschen befähigt, nicht nur die eigenen Handlungen, sondern auch diejenigen anderer zu beurteilen, nämlich der Sympathie. Der unbeteiligte Zuschauer, der die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Beweggründe der Akteure kennt, kann sodann ein zustimmendes oder ablehnendes Urteil über die Handlung fällen. Dementsprechend betont Smith in der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s seine Ablehnung eines Gesinnungsstrafrechts damit, dass nur Handlungen der Strafbarkeit unterfallen: “Sentiments, designs, affections, though it is from these that according to cool reason human actions derive their whole merit or demerit, are placed by the great Judge of hearts beyond the limits of every human jurisdiction and are reserved for the cognizance of his own unerring tribunal.”841 Dieses unfehlbare Tribunal ist natürlich der impartial spectator als Stimme des Gewissens, die unabhängig von aller äußeren Rechtsprechung auf den Menschen umso nachhaltiger einwirkt.

(3) Unterscheidung von Recht und Moral Hier zeigt sich im Übrigen, dass Smith zwischen Recht und Moral durchaus unterscheidet. Denn auch wenn es so aussieht, als sympathisiere Smith im W e a l t h o f N a t i o n s in moralischer Hinsicht, weil er seine Beweggründe kennt, mit dem Schmuggler, steht sein juristisches Unwerturteil von vornherein fest: “A person who, though no doubt highly blameable for violating the laws of his country, is frequently incapable of violating those of natural justice, and would have been, in every respect, an excellent citizen, had not the laws of his country

_____ nomische Analyse staatlicher Investitionskontrolle“ von A. Heinemann, ‚Ökonomischer Patriotismus‘ in Zeiten regionaler und internationaler Integration. Zur Problematik staatlicher Aufsicht über grenzüberschreitende Unternehmensübernahmen, 2011, S. 86 ff. 840 WN Book V.ii.k.64, p. 898. 841 TMS II.iii.3.2. Grundlegend zur Handlungstheorie von Smith W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Handlungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997.

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___made that crime which nature never meant to be so.” Die hypothetische Bemes___sung der Normverletzung am Maßstab des Naturrechts verdient in besonde___rer Weise Hervorhebung, weil sie gegen Ende seiner Untersuchung über den ___W e a l t h o f N a t i o n s praktisch unmittelbar anknüpft an die am Ende der ___T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s zugrunde gelegte Naturrechtsbegründung, ___wodurch sich bereits eine formale Parallelität zwischen beiden Werken ergibt.842 ___Darüber hinaus ist die hypothetische Naturrechtsbetrachtung zu berücksichti___gen: Zunächst fällt das empirische Vorgehen auf, wonach der Delinquent nicht ___selten gar nicht imstande sei, dem Naturrecht zuwider zu handeln.843 Die ver___gleichsweise Unbestimmtheit des Naturrechts gegenüber dem positiven Recht,844 ___stört Smith nicht, wenn er emphatisch zu bedenken gibt, dass der Schmuggler ___höchstwahrscheinlich ein unbescholtener, ehrbarer Bürger wäre, wenn sein ___Verhalten nicht durch die Gesetze in einer naturrechtswidrigen Weise inkrimi___niert worden wäre.845 ___ ___ ___(4) Jurisprudenz und Rhetorik ___Bei näherer Betrachtung erweist sich die zuletzt angesprochene Stelle846 aus ___dem W e a l t h o f N a t i o n s als rhetorischer Kunstgriff Smiths, der immerhin ___Vorlesungen über die Rhetorik gehalten und darin das Wechselspiel von Über___raschung und Erstaunen beim Zuhörer zu einem wesentlichen Element seiner ___ ___ ___ ___842 TMS VII.iv.37. Siehe auch G. Hoffmann, Adam Smith’s Philosophie in ihrem Verhältnis zu Naturrecht und Volkswirtschaft, 1930. ___ 843 Zum Ganzen auch H. J. Bittermann, Adam Smith’s Empiricism and the Law of Nature, ___Journal of Political Economy 48 (1940) 487; 703. ___844 Näher H. Dreier, Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehl___urteile, in: „Vom Rechte, das mit uns geboren ist“, Aktuelle Probleme des Naturrechts (Hg. ___W. Härle/B. Vogel), 2007, S. 127. ___845 Zugleich veranschaulicht die Stelle eine rechtstheoretisch relevante und weiterführende Einsicht von E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechts___ordnung und Wirtschaftssystem, 1978, S. 139, 152, wonach „das Insistieren auf der Beurteilung ___von Handlungen anhand konkreter gesellschaftlicher Situationen, in denen ihre Wirkungen ___übersehbar, ihr Zusammenhang mit den Motiven nachvollziehbar und die konkrete Möglich___keit eines der Norm entsprechenden Verhaltens einsehbar ist, die gesamte Theorie von Adam ___Smith kennzeichnet“. Denn die genannte ‚Theorie‘ ist nicht nur Smiths Konzeption der ökonomischen Verhältnisse, sondern deren Funktion und Wirkungsweise auf der Grundlage seiner ___ moralischen Anschauungen, die erst im Zusammenwirken und in der Zusammenschau zu einer ___allgemeinen Theorie des Rechts wird. Siehe ferner W. Klaiber, Rechtsphilosophie und Hand___lungstheorie im Werk von Adam Smith, 1997. ___846 WN Book V.ii.k.64, p. 898.

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Darstellung erhoben hat.847 Auf diese Weise gelingt es ihm auch hier, den Eindruck der Absurdität der gesetzlichen Verhältnisse dadurch zu erwecken, dass er selbst die Dinge in ihr Gegenteil verkehrt.848 Damit gelangt der Leser gleichsam von selbst zu der Erkenntnis, dass der von Smith hypothetisch gebildete Zustand, die natürlichen Verhältnisse, keine Bestrafung verdienen, weil es eben Handlungen sind, die bei natürlicher Betrachtung überhaupt keinen deliktischen Charakter hätten. So erinnert die Passage an jene bereits zitierte Stelle des Dritten Buchs, in der Smith einen hypothetischen Naturzustand darstellt: “Had human institutions, therefore, never disturbed the natural course of things, the progressive wealth and increase of the towns would, in every political society, be consequential, and in proportion to the improvement and cultivation of the territory or country.”849 Es ist klar, dass Smith zu einem solchen natürlichen Idealzustand nicht zurück will, der für ihn nur idealiter und niemals realiter bestanden hat. Daher kann man aus seinen provozierenden Aussagen über den Schmuggel nicht folgern, er wolle eine Aufhebung jeglicher Bestrafung. Es geht Adam Smith eher darum, regulatorische Handelshemmnisse und ihre Rechtsfolgen für den Einzelnen und das Gemeinwesen zu überdenken und auf ihre konkrete Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu überprüfen. Die Art und Weise, wie er dies vorträgt, veranschaulicht den seit alters bekannten,850 bei Smith aber in besonders bemerkenswerter Weise dargestellten und methodologisch zu einem Prinzip erhobenen Zusammenhang zwischen Jurisprudenz und Rhetorik.851 Nicht zuletzt die Beherrschung dieses – hier beispiel-

_____ 847 I. S. Ross, Adam Smith, Leben und Werk, 1998, S. 22. 848 Zu Smiths juristischer Rhetorik auch V. M. Bevilacqua, Adam Smith and Some Philosophical Origins of Eighteenth-Century Rhetorical Theory, Modern Language Review 63 (1968) 559; ders., Adam Smith’s Lectures on Rhetoric and Belles Lettres, Studies in Scottish Literature 3 (1965) 41; W. S. Howell, Adam Smith’s Lectures on Rhetoric: An Historical Assessment, in: Essays on Adam Smith (Hg. A. S. Skinner/T. Wilson), 1975, S. 11; ders., Eighteenth-Century British Logic and Rhetoric, 1971; umfassend S. J. McKenna, Adam Smith. The Rhetoric of Propriety, 2006; dazu B. Fehler, Rhetorical Review 4 (2006) 11; V. Brown, The Lectures on Rhetoric and Belles Lettres, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy (Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 17. 849 WN Book III.i.4, p. 378. 850 Cicero, Topica; siehe auch T. Viehweg, Topic und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 1953. 851 Die Bedeutung der Vorlesungen zur Rhetorik für die Rechtstheorie Smiths wurde bereits gesehen von K. Haakonssen, The Science of a Legislator. The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, 1981, S. 3 und passim. Instruktiv auch E.-J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem,

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___haft wirkenden – Zusammenspiels von Moraltheorie, Systemdenken, Natur___rechtswissenschaft, empirischer Rechtstatsachenanalyse und Rhetorik offen___bart Adam Smith als Rechtstheoretiker von Rang. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___neue Seite ___ ___ ___1978, S. 139, 151. Neuestens dazu auch N. Phillipson, Adam Smith. An Enlighted Life, 2010. ___Ferner S. J. McKenna, Adam Smith and Rhetoric, in: Adam Smith: His Life, Thought, and Legacy ___(Hg. R. P. Hanley), 2016, S. 387.

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§ 4 Zusammenfassung und Folgerung https://doi.org/10.1515/9783110491197-005 § 4 Zusammenfassung und Folgerung § 4 Zusammenfassung und Folgerung

Adam Smith wurde auf der Grundlage seiner Moralphilosophie zum Nationalökonomen und blieb daher immer auch Moraltheoretiker – so wie er als solcher ursprünglich auch Rechtstheoretiker ist, selbst wenn er seine in Aussicht gestellte Rechtstheorie nicht mehr in allen Einzelheiten ausführen konnte. Daher gründet der W e a l t h o f Na t i o n s nicht nur auf seiner Moraltheorie, sondern auch auf seiner Rechtstheorie und führt diese in mehr als einer Hinsicht aus.1 Der Mitbegründer der modernen Nationalökonomie war zugleich und nicht zuletzt ein moralisch-theoretisch fundiert urteilender Rechtstheoretiker.2 Er war es schon deswegen, weil er in seinem gesamten Werk auf Schritt und Tritt über das Recht als solches, seine Funktion und Grenzen, seinen Nutzen und Nachteil, kritisch nachdachte, und zwar gleichermaßen in philosophischer, methodologischer, vergleichender, soziologischer, psychologischer, anthropologischer und nicht zuletzt geschichtlicher Hinsicht.3 Smith war ausweislich seines methodischen Hauptwerks, der H i s t o r y o f A s t r o n o m y , dem Systemdenken verpflichtet, das auch sein Rechtsdenken prägte. Vor diesem Hintergrund beschäftigte Smith der systematische Zusammenhang zwischen Gesetzgebung und Wirtschaft, wobei eine seiner Einsichten darin bestand, die jeweilige Ausgestaltung der Rechtspolitik und Gesetzgebung möglichst offen zu lassen,4 weil eine jede Epoche ihre Notwendigkeiten und Eigengesetzlichkeiten kennt und daher am besten selbst weiß, was an der Zeit ist: “In what manner (…) the natural system of perfect liberty and justice ought gradually to be restored, we must leave to the wisdom of future statesmen and legislators to determine.”5 Vollkommene Freiheit ist für Smith ausweislich seiner L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e nahezu utopisch:6 “Nothing is more difficult

_____ 1 TMS Advertisement.2. 2 Ebenso bereits D. N. MacCormick, Adam Smith on Law, Valparaiso University Law Review 15 (1981) 243: “It is within that general intellectual context that we must place Adam Smith as a theorist of law”. 3 Treffend W. Eucken, Die Grundlagen der Nationalökonomie, 9. Aufl. 1989, S. 24: „Smiths entscheidendes Werk über den ‚Reichtum der Nationen‘ ist geradezu ein historisches Buch, und der Leser erhält einen völkerkundlichen und weltgeschichtlichen Überblick von England bis China und Südamerika“. 4 E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 396 Fußnote 35. 5 WN Book IV.vii.c.44, p. 606. 6 Hierzu passt eine in anderem Zusammenhang geäußerte Einsicht von J. M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (Üb. Ch. Watrin), 1984, S. 130, die sich https://doi.org/10.1515/9783110491197-005

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___than perfectly to secure liberty.”7 Die von Smith geforderte Wiederherstellung der ___natürlichen Freiheit und Gerechtigkeit verdeutlicht einen naturrechtlichen Hin___tergrund, und selbst wenn man diesem heute mehrheitlich skeptisch gegen___übersteht,8 kann man dies am besten begreifen, wenn man sich vergegenwär___tigt, dass für Smith die natürliche Freiheit nicht in irgendeinem wörtlichen Sinn ___zu verstehen ist, sondern von den gesetzlichen Institutionen her, die Leben, ___Freiheit und Eigentum schützen.9 Was indes Smith über das Verhältnis des Na___turrechts zum positiven Recht dachte und ausweislich seiner T h e o r y o f M o ___r a l S e n t i m en t s in der geplanten Rechtstheorie ausführen wollte,10 hätte wo___möglich zu einem aufgeklärten Naturrecht führen können und wäre als solches ___vor allem in rechtsphilosophischer und weniger in rechtstheoretischer Hinsicht ___bedeutsam gewesen. Die Weltwirtschaftskrise veranschaulicht, wie sehr die Wiederherstellung ___ des natürlichen Systems der vollkommenen Freiheit und Gerechtigkeit mit ge___ setzlichen Mitteln und allfälligen Beschränkungen nottut. Die wie ein Flächen___ ___brand um sich greifende Krise hätte vielleicht verhindert werden können, wenn ___vor allem die angloamerikanischen Gesetzgeber die von Adam Smith aufgestell___ten strikten gesetzlichen Vorgaben einer Bankenregulierung beherzigt hätten, ___deren Eingriff in die natürliche Freiheit er mit der gemeinschaftlichen Verpflich___tung zum ‚Bau einer Brandmauer‘ vergleichend verteidigt. Jedenfalls hat Smith ___mit Recht betont, dass es nicht nur um die Wiederherstellung der vollkommenen ___Freiheit, sondern eben auch der Gerechtigkeit zu tun ist. Freiheit ist für Adam ___ ___ ___ nicht von ungefähr auf die von Smith vorausgesetzte Erzeugung einer spontanen Ordnung ___ ohne staatlichen Interventionismus bezieht: „Es ist in dieser Hinsicht viel Weisheit verloren ___gegangen. Die Botschaft von Adam Smith muss jeder Generation neu verkündet werden“. ___7 LJ(B) p. 191. F. A. v. Hayek, Wahrer und falscher Individualismsu (1945), GS A 5, 2002, S. 3, 13, ___hat dies unter Berücksichtigung der mitwirkenden Mannigfaltigkeiten in einer auch auf das ___Rechtssystem zutreffenden Weise zusammengefasst: „Ihr (sc. Adam Smith und seiner Anhän___ger) Ziel war ein System, in dem es möglich ist, die Gewähr der Freiheit allen zu geben und nicht, wie ihre französischen Zeitgenossen es wollten, die Freiheit auf die ‚Guten und Weisen‘ ___zu beschränken“. ___8 H. L. A. Hart, Are there any Natural Rights?, Philosophical Review 64 (1955) 175; ders., Posi___tivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review 71 (1958) 593, auf der einen ___Seite; für eine Wiederbelebung des Naturrechts aber L. Fuller, The Morality of Law, 1963, ___2. Aufl. 1969, der ebenda auf S. 6 übrigens eine Unterscheidung von Smith zugrunde legt; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977, 2. Aufl. 1978; Überblick bei M. Auer, Normativer Po___ sitivismus – Positivistisches Naturrecht, Festschrift für C.-W. Canaris, 2007, S. 931. ___9 F. A. v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, GS B 3, 4. Aufl. 2005, S. 79 mit Fußnote 27, unter ___Verweis auf J. Bentham, Theory of Legislation, 5. Aufl. 1887, S. 48. ___10 TMS VII.iv.37.

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Smith nur dann vollkommen, wenn sie verantwortungsvoll gebraucht wird; nur dann und nur so vervollkommnet sie auch die Gerechtigkeit. Schon in der Zusammenschau der rechtsrelevanten Stellen der T h e o r y o f M o r a l S e n t i m e n t s mit denen des W e a l t h o f N a t i o n s – und nicht erst durch die, freilich ergänzend beizuziehenden L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e – offenbart sich die rechtstheoretische Konzeption Smiths. Die beiden von Smith autorisierten Werke sind konstitutiv für seine Rechtstheorie, die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e allenfalls deklaratorisch. Auch ohne die Mitschriften lässt sich nämlich entgegen der Tendenz der meisten modernen Exegeten des angloamerikanischen Rechtskreises die Essenz seiner Rechtstheorie aus den beiden Hauptwerken rekonstruieren. Auch wenn man die L e c t u r e s o n J u r i s p r u d en c e im Sinne des vorherrschenden angloamerikanischen Schrifttums so liest, dass sie einen Eindruck davon geben, wie die von Smith nicht mehr ausgearbeitete Rechtstheorie hätte aussehen können, ist es alles andere als ausgemacht, dass diese Ausarbeitung wesentlich neue – und vor allem: zeitlos gültige – Erkenntnisse über das Recht zutage gefördert hätte. Denn die zeitgebundene Darstellung des positiven Rechts mit seinen historischen Bezügen, wie sie sich in den L e c t u r e s o n J u r i s p r u d e n c e andeutet, ist heute nur noch mit Abstrichen aufschlussreich. Inwieweit Smith aber das Recht auf dem tragfähigen Fundament einer Moraltheorie mit den Herausforderungen der Ökonomie durch ein System subjektiver Rechte versöhnt,11 kann man auch ohne die Vorlesungsmitschriften im W e a l t h o f Na t i o n s erfahren,12 und begründet sein bleibendes rechtstheoretisches Verdienst.13

_____ 11 Prägnant E.-J. Mestmäcker, Europäische Prüfsteine der Herrschaft und des Rechts, 2016, S. 368: „Die wichtigsten von Adam Smith hinzugefügten Elemente der Rechtstheorie sind: ein System subjektiver Rechte; der impartial spectator als unparteiischer Beobachter, der für die Abgrenzung dieser Rechte und damit für die Entscheidung über berechtigte und unberechtigte Erwartungen zuständig ist; die ökonomische Begründung von zivilisatorischen Errungenschaften durch die Arbeitsteilung in einem System natürlicher Freiheiten“. 12 C. A. Cooke, Adam Smith and Jurisprudence, Law Quarterly Review 51 (1935) 326, 328: “The close correspondence between the Lectures on Justice and the ‘Wealth of Nations’ suggests the conclusion that Adam Smith’s matured view of the ‘general principles of law and government’ appear in the ‘Wealth of Nations’”. 13 D. Brühlmeier, Die Rechts- und Staatslehre von Adam Smith und die Interessentheorie der Verfassung, 1988, S. 181 bezeichnet als das Wesentliche treffend „eine auf der menschlichen Natur, insbesondere ihrer charakterlichen Eigenschaften (wie Verletzbarkeit, SympathieStruktur) basierende Individualrechtstheorie, eine betonte Sensibilität für die Geschichtlichkeit und den Regelcharakter des Rechts und seiner positiven Institutionen, eine breit abgestützte, aber nicht exklusiv und nicht einmal primär utilitaristische Folgenorientierung sozialen Han-

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Gerechtigkeit steht bei Smith über der Effizienz, zumal da er in seinen bei___ den Hauptwerken die langfristige Ineffizienz ungerechter Regelungen heraus___ gearbeitet hat. Effizienzgesichtspunkte haben für Smith keine unbedingte Gel___ ___tung, sondern nur unter dem Vorrang und Vorbehalt einer moraltheoretischen ___Fundierung. Adam Smith hat erkannt, dass Rechtsstaatlichkeit im Sinne der ___rule of law ihren Preis hat, dessen Entrichtung für den Staat jedoch auch volks___wirtschaftlich lohnend ist. Das veranschaulicht der Plural, der nicht nur im ___Rahmen der von Smith verschiedentlich behandelten ‘laws of nations’ begeg___net,14 sondern eben auch im W e a l t h o f N a t i o n s .15 Die unsichtbare Hand, die sich nicht von ungefähr zunächst in der T h e o r y ___ o f M o r a l S e n t i m e n t s , ferner in Smiths H i s t o r y o f A s t r o n o m y und ___ ___schließlich im W e a l t h o f N a t i o n s findet, setzt zwar keine gleichmäßige Gü___terverteilung, wohl aber die Einhaltung effektiver rechtlicher Regeln und damit ___einen umfassenden individuellen und institutionellen Rechtsschutz voraus. ___Allerdings enthält diese Begründung einen schalen Rest, der sich in aller Häss___lichkeit zeigt, wenn in einer Weltwirtschaftskrise ungehemmtes und letztlich ___amoralisches Spekulieren mit den Preisen von Grundnahrungsmitteln diese ___lebensnotwendigen Güter zu Lasten der Ärmsten der Armen unerschwinglich ___macht und damit Hungersnöte ermöglicht. Dann geht es in konsequenter ___Fortführung der Moraltheorie Adam Smiths letztlich um das, was im theologi___schen Schrifttum mit Recht als ein moraltheoretisches Postulat des ‚anständi___gen Wirtschaftens‘ formuliert worden ist. 16 Das wäre dann keine schlichte ___Wohlverhaltensregel, sondern auch und gerade in einer wettbewerbsorientier___ten Wirtschaftsordnung ein zwingendes Gebot einer mit den Mitteln des Rechts ___zu gewährleistenden materialen Ethik. Schließlich galt der Armutsanalyse und ___-bekämpfung als elementarer Herausforderung der Gerechtigkeit Smiths beson___deres Augenmerk.17 Die Fortführung des Smithschen Ansatzes könnte dann in systematisch be___ ___gründeter Analogie zu den von ihm ausdrücklich anerkannten Eingriffstatbe___ständen so aussehen, dass die globalen Spielregeln, d.h. auch und gerade die ___ ___ ___ ___delns, und schließlich eine ausgewogene Berücksichtigung von Effizienz- und Gerechtigkeits___aspekten“. Hervorhebung nur hier. ___14 TMS III.3.43. Ähnlich LJ(B) p. 1. 15 P. Bendixen, Der Traum vom Wohlstand der Nationen. Kritik der ökonomischen Vernunft, ___ 2005, S. 325. ___16 H. Küng, Anständig wirtschaften. Warum Ökonomie Moral braucht, 2010. ___17 WN Book I.viii.15, p. 84 pp.; A. Sen, Ökonomie für den Menschen – Wege zu Gerechtigkeit ___und Solidarität in der Marktwirtschaft, 2. Aufl. 2003, S. 112.

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sanktionsbewehrten Rechtsregeln,18 nicht hinreichen, um solchen Missständen entgegenzuwirken und daher vervollkommnet werden müssten – und zwar durch eine effiziente Kapitalmarktregulierung,19 die solches Gebaren buchstäblich radikal, nämlich von der Wurzel des moralischen Übels her, verhindert. Dass damit unter Umständen die natürliche Freiheit einzelner Rechtsunterworfener gesetzlich zugunsten anderer Individuen in einem völlig anderen Rechtskreis beschränkt werden könnte, ist kein prinzipielles Hindernis. Diese Möglichkeit der Fernwirkung ist in der Person des unparteiischen Zuschauers durchaus angelegt.20 Es geht Smith nicht um den Wohlstand einer Nation auf Kosten anderer Nationen, sondern um eine wenigstens potentiell globale Sichtweise. Kein Land darf sich entgegen der laws of nations zu Lasten anderer bereichern.21 Es gibt langfristig keinen ‘Wealth of Nations’ ohne der rule of law entsprechende ‘laws of nations’. So erweist sich die moral- und rechtstheoretische Tragweite des Titels: W e a l t h o f N a t i o n s .

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_____ 18 TMS VI.ii.2.17. 19 Vgl. nur J. Tobin, A Proposal for International Monetary Reform, Eastern Economic Journal 4 (1978) 153. 20 TMS III.3.4; dazu A. Deaton, The Great Escape. Health, Wealth and the Origins of Inequality, 2015, S. 270. 21 TMS III.3.43.

I. Werke von Adam Smith | 311

___Literaturverzeichnis ___https://doi.org/10.1515/9783110491197-006 Literaturverzeichnis ___I. Werke von Adam Smith ___I. Werke von Adam Smith Corr.No. ___The Correspondence of Adam Smith, 1740 (The Glasgow Edition of the Works C. Mossner/ and Correspondence of Adam Smith, Vol. 6, edited by E. ___ I. S. Ross, 1987) ___ The Theory of Moral Sentiments, 1759–1790 (The Glasgow Edition of the Works TMS ___ and Correspondence of Adam Smith, Vol. 1, edited by D. D. Raphael/ ___ A. L. Macfie, 1982) ___Lectures on Jurisprudence, 1762 (The Glasgow Edition of the Works and LJ Correspondence of Adam Smith, Vol. 5, edited by R. L. Meek/D. D. Raphael/ ___ P. G. Stein, 1982) ___ Lectures on Rhetoric and Belles Lettres, 1762 (The Glasgow Edition of the Works LRBL ___ and Correspondence of Adam Smith, Vol. 4, edited by J. C. Bryce, 1985) ___An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776 (The WN ___ Glasgow Edition of the Works and Correspondences of Adam Smith, Vol. 2, edited by R. H. Campbell/A. S. Skinner, 1981) ___ EPS ___Essays on Philosophical Subjects, 1795 (The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, Vol. 3, edited by J. C. Bryce/ ___ W. P. D. Wightman, 1982) ___ ___ ___II. Übersetzungen ___II. Übersetzungen ___Brühlmeier, D., Vorlesungen über Rechts- und Staatswissenschaften, 1996 (Übersetzung und Kommentierungen) ___ Eckstein, W., Theorie der ethischen Gefühle, 2004 (Übersetzung und Anmerkungen) ___ Recktenwald, H. C., Der Wohlstand der Nationen, 2003 (Übersetzung und Würdigung; ___ 10. Aufl.) ___ ___ ___III. Sekundärliteratur ___III. Sekundärliteratur ___Aaken, A. van, “Rational Choice” in der Rechtswissenschaft, 2003 ___– ders., Towards Behavioral International Law and Economics? Comment on Kenneth Abbott, Illinois Law Journal, 2008, S. 47 ___ Abramson, K., Tugendideale in Smiths Theorie der moralischen Gefühle, in: Adam Smith als ___ Moralphilosoph (Hg. C. Fricke/H.-P. Schütt), 2005, S. 214 ___ Ackermann, Th., Rezension zu: Ernst-Joachim Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner ___ v. Hayek on Economic Analysis of Law, JZ 2008, 139 ___Adiseshiah, M. S., Some Thoughts on Adam Smith’s Theory of Division of Labour, 1977 ___Adomeit, K., Rechts- und Staatsphilosophie, Band 2: Rechtsdenker der Neuzeit, 2. Aufl. 2002 ___Alvey, J. E., Adam Smith: Optimist or Pessimist? A New Problem Concerning the Teleological Basis of Commercial Society, 2003 ___ https://doi.org/10.1515/9783110491197-006

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Personenverzeichnis | 343

___Personenverzeichnis ___https://doi.org/10.1515/9783110491197-007 Personenverzeichnis Personenverzeichnis ___Aaken, A. van 18, 56 Bittermann, H. J. 51, 67, 91, 96, 303 ___Abramson, K. 41, 68 Black, J. 2 Blackburn, S. 67 ___Ackermann, Th. 28 Adiseshiah, M. Blackstone, W. 19 S. 35 ___ Bladen, V. W. 135, 257 Adomeit, K. 44 ___ Blaug, M. 282 Alvey, J. E. 90 ___Amadae, S. M. 69 Bloomfield, A. I. 235 ___Ammon, A. 9 Bodkin, R. G. 282 Böckenförde, E.-W. 248 ___Anderegg, R. 198 Böhm, F. 31, 162, 189 f., 288 Anderson, E. 270 ___ Andree, G. J. 263 Bogle, J. C. 215 ___ Anoyaut, M. 266 Bonar, J. 10, 50 ___Anspach, R. 26, 301 Bonnyman, B. 152 ___Appeldoorn, J. G. 60 Boswell, J. 48 ___Aristoteles 74, 78, 79 Boulding, K. E. 1, 85 Brandt, R. 129 ___Arlen, J. 18 Brennan, G. 27 ___Arnold, S. 24, 76 Arrow, K. 1, 56, 220 Brentano, L. 32, 104, 127, 233 ___ Arrowood, C. F. 160, 281 Briefs, G. 159 ___Ashraf, N. 18, 154 Bright, J. 119 ___Aspromourgos, T. 90 Brown, M. 133 Brown, V. 68, 304 ___Aßländer, M. 3 f., 11, 15, 22, 32, 59, 231 Brubaker, L. 247 Auer, M. 307 ___ Brühlmeier, D. 12 f., 21, 28, 47, 51, 57 f., 72, ___ Bagolini, L. 12, 50 78, 87, 99, 108 f., 112, 114, 116, 120, 124, ___Ballestrem, K. Graf 13, 25, 131 126, 128, 131, 164, 192, 196, 201, 205, ___Barnert, E. 67 224, 226, 230, 245, 253, 270, 273, 275 f., ___Bastable, C. F. 2, 99 278, 280, 308 Bryson, G. 64, 258, 287 ___Baumol, W. J. 46, 142, 203 Beck, H. 154 Buchan, J. 5 ___ Becker, J. F. 64, 76 Buchanan, J. M. 6, 15, 27, 28, 34, 177, 183, ___ Becker, G. S. 18, 56 201, 218, 226, 306 ___Benians, E. A. 183 Bullock, C. J. 268 ___Bendixen, P. 208, 309 Burke, E. 191, 209 f. ___Bentham, J. 31, 102 f., 121 f., 191, 194, 251, 307 Camerer, C. F. 18, 154 ___ Bergemann, P. 282 Campbell, T. D. 11, 29, 48, 53, 217, 225, ___ Berman, H. 20 233 f., 250, 301 ___Berry, C. J. 78 Campbell, W. F. 75 ___Bevilacqua, V. M. 304 Canaris, C.-W. 24, 42, 70, 73, 79, 81, 86, 101, ___Bezzenberger, T. 194 109, 123, 125, 169, 171 f., 196 f., 223, 243 Biermann, W. E. 284 f. ___ Billet, L. 26, 130, 261, 301 Cannan, E. 2, 21, 22, 33, 268 ___ Binswanger, H. C. 257 Carlyle, A. 209 f. ___ https://doi.org/10.1515/9783110491197-007

344 | Personenverzeichnis

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Cartwright, E. 154 Chaudhuri, A. K. 234 Checkland, S. G. 186 Chomsky, N. 267 Cicero, M. T. 64, 74, 156, 231, 304 Clark, H. C. 166 Clark, J. B. 228 Clarke, P. 246 Coase, R. H. 38, 113, 202 Coats, A. W. 119 Cobden, R. 111, 119 Coenen, L. 41 Colbert, J.-B. 104 Comte, A. 30, 222 Condorcet, M. J. A. N. C. Marquis de 56, 84 Cooke, C. A. 201, 214, 272, 308 Cordasco, F. 2 Coseriu, E. 88 Cowen, D. L. 264 Cropsey, J. 180 Cudworth, R. 40 Cunningham, W. 119, 159, 172 Danford, J. W. 76, 104 Danner, P. L. 60 Dahrendorf, R. 111, 133 Darwall, S. 114, 260, 274, 292 Davenport, H. J. 144, 157 Deaton, A. 70, 310 Debes, R. 61 Debreu, G. 1 Debreu, C. 220 Dellwing, M. 246 Denis, A. 47, 71, 94, 230 Den Uyl, D. J. 90 Derrida, J. 240 Devine, D. J. 215, 219, 228, 257, 283 Diederichsen, U. 167 Diekmann, A. 18 Disraeli, B. 111 Dobb, M. H. 17 Dölker, A. 289 Douglas, M. 179 Dreier, H. 207, 303 Dumont, L. 255 Dunn, W. C. 210

Durkheim, E. 29, 30 Dworkin, R. 108, 112, 307 Eckstein, W. 2, 5, 11, 25, 38, 50, 52, 60, 90 f., 95, 120, 206, 231 Ehlers, D. 171 Eidenmüller, H. 28, 140, 158, 175, 283 Elster, J. 156, 231 Engels, F. 163 Engisch, K. 169 Englerth, M. 17 f. Ernst, W. 14 Esser, J. 239 Eucken, W. 133 f., 149, 150, 182, 189, 190, 220, 224, 227 f., 306 Evensky, A. 223 Evensky, J. 3, 6, 58, 74 Falck, G. v. 284 Farina, W. 239 Fay, C. R. 2, 235 Fay, M. A. 46 Fehler, B. 304 Feilbogen, S. 32, 52 Ferguson, A. 13, 86, 169, 209, 210, 218 Feuerbach, A. v. 89 Fiering, N. S. 75 Fikentscher, W. 47, 91, 111, 130, 134 f., 142, 165, 179, 214 f., 236, 250, 254, 292 Fitzgibbons, A. 11, 114, 125, 142, 181, 221 Flanders, C. 277 Fleischacker, S. 34, 37 ff., 41, 66, 74, 133, 263 Fleischer, H. 220 Flew, A. 6 Foley, V. 118, 179, 232 Forbes, D. 22 Forman-Barzilai, F. 60 Foucault, M. 10 f., 209 Frankel, S. H. 212 Franklin, B. 2 Frazer, M. 60 Freeman, R. D. 282 Freudenthal, G. 23 Fricke, C. 67, 82 Friedman, M. 9, 225 Friedman, R. 225

Personenverzeichnis | 345

___Friedrich, H. 63 ___Fulda, H. F. 43 Fuller, L. 307 ___Furuya, H. 152 ___ ___Galbraith, J. K. 27, 235, 238 ___Gans, E. 45 ___Garrett, A. 68 Gay, D. E. 28, 152 ___ Gering, H. 134 ___Gernhuber, J. 157 ___Geuzendam, D. J. ten 117 ___Gibbard, A. 213 ___Gill, E. R. 6, 25 ___Giuliani, A. 12 Goethe, J. W. v. 257 ___Gordon, B. 28 ___Gottfried, P. 190, 212 ___Graham, G. 247 ___Gramm, W. S. 16 ___Grampp, W. D. 59, 176, 183 Grandjean, B. D. 282 ___ Gray, A. 264 ___Greschmann, K. 267 ___Grigg, D. 174 ___Griswold, C. L. 11, 50, 68, 74, 94, 245, 260, 262 f., 265, 267, 297 ___ Groenewegen, P. D. 46, 179, 295 ___ Grossmann, H. 130 ___Grotius, H. 79, 132 ___Gutmann, Th. 158 ___ ___Haakonssen, K. 4, 6, 13, 16, 23, 25, 39, 52, 54, 62, 67, 82, 84, 92, 95 ff., 122 ff., 127, ___ 131 f., 134, 145, 148, 156, 196, 241, 248, ___ 276, 280, 293, 298, 304 ___Halevy, E. 294 ___Hamowy, R. 179 ___Hankins-Wolgast, E. 110 ___Hanley, R. P. 34, 77 ___Hannak, J. 117 Hardin, G. 213 ___Hardin, R. 213 ___Harsanyi, J. C. 56 ___Hart, H. L. A. 108, 112, 307 ___Hasbach, W. 10, 23, 91, 124 ___Hasek, C. W. 37

Hayek, F. A. v. 6, 12, 14 f., 17, 28, 30 f., 33 f., 42, 44, 53, 56 ff., 78 f., 89, 96, 102, 110 f., 113, 118 f., 134 f., 138, 162, 165, 170, 176, 181, 182, 186, 190 f., 193, 200 f., 204, 206, 209 f., 212 f., 218 ff., 226 ff., 230, 232, 241, 244, 251, 255, 258 f., 265 ff., 277, 281, 290, 296, 307 Heck, Ph. 70 Heckmann, D. 167 Hegel, G. W. F. 36, 43 ff. Heilbroner, R. L. 4, 152, 223 Heinemann, A. 15, 27, 34, 119, 134, 142, 172, 174, 190, 212, 230, 240, 250, 302 Heldrich, A. 140 Helvetius, C. A. 32, 104 Henrich, D. 10, 46 Henry, J. F. 94 Hensel, A. 291 Herget, J. E. 8 Herman, A. 5 Hermann, F. B. W. v. 170 Hetzel, R. L. 137 Hicks, J. R. 16 f. Hill, L. 269 Hirsch, F. 230 Hirschman, A. O. 35 f., 45, 47, 64 f., 88, 90, 101, 104, 107, 133, 177, 180, 196, 209, 211, 225, 255 ff., 272 ff., 275, 295 Hla Myint, U. 235 Hobbes, Th. 40, 98, 132, 168, 181, 253, 258 Höffe, O. 143 Hösle, V. 2, 46, 48, 253, 275 Hoffmann, F. 251 Hoffmann, G. 303 Hollander, J. H. 195 Hollander, S. 17, 46 f., 185, 219, 281, 293 Holmes, O. W. 128 Honneth, A. 35 Hont, I. 207 Hook, A. 13 Hope, V. M. 10 Horne, T. A. 253 Hottinger, O. 35, 89, 185 Howell, W. S. 304 Humboldt, W. v. 100, 102, 171, 267

346 | Personenverzeichnis

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___

Hume, D. 7, 10, 12 ff., 15, 17, 32, 40, 50, 52, 82, 91 f., 105, 119, 122 f., 191, 192, 201, 209 f., 215, 222, 229, 233 Hurwicz, L. 1 Hutcheson, F. 9, 10, 13, 17, 22, 32, 52, 90, 122 f., 132, 255 Huth, H. 284 Hutton, J. 2 Ignatieff, M. 207 Illies, C. 2 Irwin, D. A. 138 Jadlow, J. M. 195 Jäger, C. 121 James, S. 154 Jastrow, J. 124 Jensen, H. 9 Jestaedt, M. 168 Jhering, R. v. 214 f. Jolls, C. 56 Jost, P. J. 18 Kahn, J. 117 Kant, I. 10, 34, 36 ff., 44, 55, 62, 68 f., 80, 89, 116, 140, 169, 273 Kasparow, G. 117 Kennedy, G. 68, 101, 111, 117, 136, 180, 212, 245, 270 Kersting, W. 213 Keynes, J. M. 2, 33, 91, 211, 257 Kirchhof, P. 237, 291 Kirste, S. 158, 283 Kittrell, E. R. 295 Kittsteiner, H.-D. 223 Klaiber, W. 7, 12, 26, 29, 34, 140, 302 f. Klaus, G. 117 Klenner, H. 3, 12, 19, 43, 46 ff., 51, 90, 102, 123, 133, 163 Klöhn, L. 18 Knight, F. H. 196, 295 Knies, C. G. 32 Kobayashi, N. 174 Koepke, H. 148, 240 Kötz, H. 162 Küng, H. 48, 60, 65, 83, 111, 226 f., 232, 260, 298, 309

Küppers, M. 198 Kukathas, C. 50 Lackman, C. L. 287 Laird, J. 222 Lagarias, J. C. 117 Lamb, R. B. 89 La Nauze, J. A. 250 Land, S. K. 78 Landau, P. 20, 205 Landes, W. M. 276 Larenz, K. 166 La Rochefoucauld, F. de 16, 51, 163 f., 177 Lasker, E. 117 Lassalle, F. 100 f. Laufer, S. 104 Leenen, D. 28, 200, 214, 251 Leidhold, W. 9 Leist, A. 202 Lepsius, O. 128, 145 f. Lerche, P. 101 Leslie, T. E. C 84 Lessing, G. E. 10 Levy, D. 21, 75 Lewis, T. J. 135 Lightwood, M. B. 2 Lindbeck, A. 1 Linder, N. 184 Lindgren, J. R. 5, 53, 88, 93, 117 f. Lock, F. P. 119 Locke, J. 157, 191, 278 Loewenstein, G. 18 Löwer, W. 167 Lohmann, G. 37, 67, 74 Lomasky, L. 27 Loske, R. 192 Luhmann, N. 174, 197, 295 Lundberg, I. C. 295 Luterbacher-Maineri, C. 83 Lynn, A. D. 284 MacCormick, D. N. 4, 7, 12, 15, 28, 100, 112, 114, 121 f., 131, 153, 161, 216, 223 ff., 234, 270 f., 273, 276, 290, 306 Macfie, A. L. 10, 29, 32 f., 35, 53, 63, 66, 93, 175, 221 f. Machiavelli, N. 139, 164

Personenverzeichnis | 347

___Mackie, J. L. 13 ___MacLean, K. 294 Macleod, A. M. 225 ___Mäler, K.-G. 1 ___Maier-Reimer, G. 238 ___Malebranche, N. 209 ___Malloy, R. 28 ___Mandeville, B. 253 ff., 274 Manstetten, R. 59, 113, 177 ___ Marouby, C. 155 ___Marx, K. 13, 29, 46 f., 89 f., 135, 142, 163, 203 ___Maskin, E. 1 ___Mathis, K. 28, 34 f., 48, 58, 74, 82 ff., 86 f., 90, 93, 115 ff., 126, 133, 170, 177, 184 f., ___ 216, 219, 223 ff., 227, 231, 233, 256 f., ___ 300 ___Matthews, R. C. O. 289 ___Mayer-Schönberger, V. 244 ___McGill, A. D. 51, 195 ___McKenna, S. J. 304 f. ___McLean, K. 61 McMahon, Ch. 225 ___ McNulty, P. J. 94, 179 ___Meacci, F. 44 ___Medick, H. 21, 124, 126, 252 ___Medicus, D. 157, 199 ___Meek, R. L. 4, 21, 27, 35, 46, 89, 135, 270 f., 295 ___ Menger, C. 212 ___Menzel, U. 208 ___Merolle, V. 12 f. ___Mestmäcker, E.-J. 5 ff., 11 f., 14 f., 19, 23 f., 27 ff., 36, 42 ff., 47 f., 53, 55 f., 59, 62, ___ 69 f., 92, 98, 102 f., 105, 115 f., 118, 127, ___ 129, 134 f., 142 ff., 146 f., 149 ff., 159, 162, ___ 169, 173, 176, 179 ff., 184, 187, 189 f., ___ 192, 199, 202, 212 f., 215, 217 f., 227, ___ 229, 236, 240, 248 f., 251, 268 f., 273, 277 ff., 288, 290, 292, 294, 303 ff., 308 ___ Metzger, E. 274 ___ Millar, J. 21 f. ___ Miller, D. 12 ___Miller, W. L. 144, 293 ___Mirowski, P. E. 96 ___Mises, L. v. 89, 267 ___Möllers, Ch. 278 ___Montaigne, M. de 61, 63, 141, 149, 154, 207

Montes, L. 5, 93, 176, 219 Montesquieu, Ch.-L. de 14, 15, 99 f., 166, 196, 210 f., 211, 254 f., 271 ff., 278 Montgomery, G. S. 243 Morgenstern, O. 117 Morrow, G. R. 2, 9, 16, 53, 61, 144, 157, 261 Moses 90 Mülbert, P. 81 Müller-Armack, A. 189 f. Muir, E. 68 Mumy, G. E. 165 Musgrave, R. A. 289 Myers, M. L. 7, 11, 89, 232 Myerson, R. 1 Nagel, Th. 57 Naggar, T. 170 Nanay, B. 61 Narski, I. S. 12 Neimanis, G. J. 268 Neumann, J. v. 117 Newman, J. H. 62 f. Nicholson, J. S. 287 Nida-Rümelin, J. 57, 216 Nieli, R. 32 Nietzsche, F. 55, 61, 63, 80, 109, 139, 253, 293 Nisbet, J. W. 264 Nordhaus, W. 1 Nowikow, N. 46 Nozick, R. 70, 213, 226 Nussbaum, M. 50 Nuzzo, A. 43 Oechsler, J. 8, 195 Olson, M. 138, 148 Oncken, A. 3, 33 f., 36, 37 f., 123, 170, 201, 264, 295 Otteson, J. R. 10, 58, 90 Packard, L. B. 104 Paganelli, M. P. 187, 189 Page, F. H. 257 Parsons, T. 29 Pascal, B. 88, 149, 207, 293 Paszkowski, W. 26 Patten, S. N. 9

348 | Personenverzeichnis

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___

Patzen, M. 217 Paul, E. F. 191 Peacock, A. T. 288 Persky, J. 44, 49, 221, 223 Pesciarelli, E. 4, 21 Peter, F. 57 Petrella, F. 266 Phillips, J. D. 158 Phillipson, N. 5, 305 Piketty, Th. 203, 220 Platon 74, 78 Polanyi, K. 260 Polanyi, M. 227 Poor, H. V. 229 Popper, K. 267 Posner, R. A. 18, 28 f., 98, 176, 219, 276 Pound, R. 8 Powers, R. H. 250 Prior, E. W. 76, 223 Prodi, P. 129 Puetz, T. 71 Pufendorf, S. v. 132, 253 Quesnay, F. 32, 295 Quincey, Th. de 47 Radner, J. B. 75 Rae, J. 16, 222, 235 Raphael, D. D. 2 f., 13, 17, 32 f., 35, 50, 52, 55, 62, 66, 72, 209, 231 Rashid, S. 170 Rasmussen, D. C. 50 Rawls, J. 116, 232 f. Raz, J. 108 Recktenwald, H. C. 3, 5, 16, 21, 35, 51, 67, 83, 115, 158 f., 263 f., 267 f. Rees, A. 144 Rehbein, M. 216 Reimer, E. 291 Reisman, D. A. 64 Ricardo, D. 16 f., 43, 44, 46, 47, 285 Ricca-Salerno, G. 13 Riesenfeld, S. 8 Riezler, E. 130 Rimlinger, G. V. 172, 234 Ritter, J. 44 Robbins, C. 9

Robbins, L. 13, 89, 264 Roberts, J. G. 72 Rockoff, H. 183, 230 Rode, O. 237 Romilly, S. 2 Ronge, B. 269, 278 Rosenberg, N. 171, 179, 258 Rosenthal, J. 117 Ross, I. S. 1, 4, 33, 35, 47 f., 53, 92 f., 105, 125, 127, 179, 192, 217, 225, 260, 276, 295, 301, 304 Rothschild, E. 3, 12, 27, 34, 36, 212, 250 Rousseau, J.-J. 50 Rude, G. 43 Rümelin, M. 130 Rüstow, A. 151 Rüthers, B. 169 Runciman, W. G. 1 Rutherford, D. 239 Sajnovits, A. 81 Salomon, A. 64, 76 Salter, J. 9 Salvucci, P. 12 f. Samuelson, P. 1 Savigny, F. C. v. 202 Say, J.-B. 44 Scalia, A. 72 Scherer, M. 63 Schernikau, F. 81 Schlettwein, J. A. 295 Schliesser, E. 28, 52 Schluchter, W. 29 Schmid, H. B. 57 Schmidt, J. 257 Schmidtz, D. 283 Schober, K. 169 Schöneburg, V. 102, 171 Schroeder, P. F. 268 Schumpeter, J. 5, 9, 16, 26, 68 Schuster, G. 257 Schweizer, F. A. 284 Scott, W. R. 2, 9 f., 21 Sears, L. M. 164 Sen, A. 1, 5, 6, 10 ff., 16, 19 f., 24, 27, 36 f., 39 f., 54, 56, 57 ff., 61, 66, 69 ff., 73, 78, 82, 84, 88, 105, 113, 116, 137, 146 f., 155,

Personenverzeichnis | 349

171 f., 125, 176, 189, 194, 196, 197, 212, ___ 215, 226, 228, 233, 236, 251, 257, 277, ___ 309 ___Seneca, L. A. 156, 231 ___Shaftesbury, A. A. C. 90, 93 ___Sher, R. B. 13 ___Sidgwick, H. 91 ___Singer, R. 199 Skarzynski, W. v. 11, 32, 127 ___ Skinner, A. S. 7, 13, 22, 89, 112, 118, 130, 141 ___Small, A. W. 64, 118 ___Smith, C. 137, 222 ___Sobel, I. 172, 234 ___Solomon, R. C. 74, 265 ___Solon 204, 249, 260 Sommer, A. 22, 134 ___Spaemann, R. 283 ___Spengler, J. J. 253 ___Spiegel, H. W. 257 ___Stadermann, H.-J. 198 ___Staley, C. E. 268 Stammler, R 120 ___ Stein, P. 4, 6, 12, 15, 68, 76 f., 84, 110, 123, ___ 139, 160, 218 ___Stevens, D. 183 ___Stewart, D. 272 ___Stewart, M. A. 231 ___Stewart-Robertson, J. C. 156 Stierle, K. 55, 61, 163, 254 ___Stigler, G. J. 27, 89, 146, 153, 264, 281 ___Stiglitz, J. 188, 220, 229, 262 ___Stoffel, W. 17 ___Streminger, G. 8, 22, 25, 29 f., 47, 53, 69, 75, 90 ff., 102, 106, 114, 119, 123, 125, 141, ___ 143, 147, 161, 191 f., 203, 209 f., 217, ___ 263 f., 272, 277, 280 ff. ___Strong, G. B. 118 ___Stubbe-da Luz, H. 211 ___Stürner, R. 45, 115 ___Sunstein, C. 56, 168, 261 ___Swabey, W. C. 37 Swengelwood, A. 64, 76 ___ ___Tacitus, P. C. 140, 149, 160, 242 ___Tassopoulos, I. A. 12 ___Taylor, O. H. 133, 143, 191 ___Taylor, W. L. 13, 52, 123

Teichgraeber, R. F. 11, 32, 138 Temperley, H. 84 Thaler, R. 56, 168, 261 Theunissen, M. 48 Tobin, J. 212, 310 Tönnies, F. 30 Townsend, P. 1 Trapp, M. 12, 30, 35, 45, 48, 52, 60, 77, 92, 116, 178, 184, 191, 225, 231, 233, 254 Tucker, J. 209 f. Tufts, J. H. 180 Tugendhat, E. 10, 11 Turgot, A. R. J. 32, 295 Urquhart, R. 35 Utz, St. G. 286, 299 Vaki, F. 38 Vattel, E. de 164 Väyrynen, K. 42 Verburg, R. 3 Vico, G. 274 Vickers, D. 229 Viehweg, T. 304 Villiez, C. v. 37, 74 Viner, J. 5, 26, 33, 204, 216, 231, 258, 264, 284, 295 Vivenza, G. 223, 300 Vogenauer, St. 167 Vogl, J. 46, 210, 222, 254, 257 Voss, Th. 18 Wagner, G. 200 Walcker, K. 1 Walder, R. 45, 93, 103, 215 f. Waldhoff, Chr. 291 Waszek, N. 13, 44, 156, 231 Watson, J. W. 174 Weber, Max 30, 83, 86 f., 140, 215, 273, 274 Weinstein, J. R. 6 Weiss, D. D. 90 Weizsäcker, C. Chr. v. 1, 115, 288 Werhane, P. H. 215 West, E. G. 35, 50, 90, 231, 268, 287 Weulersse, G. 294 Whyte, I. D. 163

350 | Personenverzeichnis

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___

Wieland, J. 213 Willis, K. 182 Wilson, T. 213 Winch, D. 183, 245, 268 Witsenhausen, H. S. 117 Wolff, H. 208 Wolterstorff, N. 76

Young, J. T. 28 Youngson, A. J. 268 Zeyss, R. 33, 255, 260 Zimmermann, R. 161 Zucman, G. 286 Zweigert, K. 162